Sentencia Penal 337/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 140/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Que, recaída sentencia absolutoria en relación con el delito de quebrantamiento de medida cautelar del que era acusado Sixto, se interpuso recurso de apelación por María Antonieta alegando que de los hechos probados y de las declaraciones practicadas en la sesión de la vista oral, se desprende que hay prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Que Sixto era conocedor que desde el 20 de septiembre de 2020 había un auto que acordaba la medida de alejamiento de María Antonieta, en el acto de juicio oral nos dice que cuando la ve, no se da la vuelta sino que sigue su camino y se va a casa de un amigo que está a 100 metros de donde conoce que se encuentra María Antonieta.

Sigue diciendo la recurrente que sobre lo que hicieron en casa de ese amigo en DIRECCION002, el tiempo que estuvieron y sobre por dónde se fueron del lugar, es diferente según la versión de Sixto y del testigo Narciso. Según Sixto sólo subió junto con Narciso durante unos minutos y luego se fueron por otra zona. Y según Narciso Sixto no subió ni se fueron juntos, pero sí estuvo en el lugar un rato.

Se sostiene que Sixto sabía donde estaba la vivienda de María Antonieta y que en todo caso, conociendo que no podía acercase podía haberse informado ya que este dato consta en el procedimiento.

Que la declaración de María Antonieta cumple todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser tenida como prueba de cargo.

Sostiene la recurrente que Sixto ha infringido conscientemente la prohibición impuesta, es conocedor de la orden de alejamiento y lo que conlleva y aún así al cruzarse con María Antonieta sigue andando en la misma dirección y va aun lugar que sabe que no está a una distancia suficiente.

Que da igual que conociera o no el centro de estudios de María Antonieta, lo que sí conocía era la zona en al que vive, y de forma voluntaria pasa al lado para ir a la vivienda de un amigo, la cual se encuentra a 200 metros de la vivienda de María Antonieta.

Por todo ello, se solicita la revocación de la sentencia y que en su lugar se dicte otra que condene a Sixto como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar.

Por el Ministerio Fiscal y por el acusado se impugna el recurso y se interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Las limitaciones impuestas a la revocación de sentencias absolutorias contenidas en la STC 191/2014 del TC han sido introducidas en el texto del artículo 792 de la LECRIm según la redacción otorgada por la reforma operada mediante la Ley 41/2015 de 5 de octubre de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales al señalar:" La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".

Por su parte , el artículo 790.2 párrafo tercero de la Lecrim dispone , "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada" .

El ámbito así reservado al órgano de la alzada para poder condenar al apelante absuelto , o agravar la condena impuesta . No es el propio de la valoración probatoria ; en ningún caso . Tras la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal pierde la apelación su sentido amplio de " nuevo juicio " que en su inicio se le había atribuido y que se había matizado por la jurisprudencia del TEDH desarrollada por nuestro tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo y se consolida normativamente esta doctrina

La doctrina jurisprudencial anterior, tiene dos excepciones. Tan solo pueden revocarse aquellas sentencias absolutorias en las que, o bien no se modifiquen en absoluto los Hechos Probados por tratarse de una pura cuestión jurídica -en cuyo caso no es preciso oír en la alzada al condenado ( STC45/2011 de 11 de abril o 153/2011 de 17 de octubre si ha estado asistido por Letrado-, o bien tal modificación traiga causa de una prueba puramente objetiva, susceptible de ser valorada haciendo abstracción total de las declaraciones de las partes -y oyéndose en este caso al condenado en la alzada ( STC 142/2011 de 26 de septiembre ). Salvo en estos dos casos, la intangibilidad de las sentencias absolutorias deviene obligada.

Queda a salvo para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria a fin de que se dicte otra nueva para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones La primera, la necesidad de su petición por la acusación particular en el recurso , tal como se impone en el art. 790.2 de la L.e crm ; y la segunda , que concurra alguno de los motivos legalmente previstos.

La evolución que ha sido expuesta ha tenido una especial incidencia sobre el tratamiento de las decisiones judiciales que revocan un pronunciamiento absolutorio o agravan una condena anterior con fundamento en la reconsideración de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito ( aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle).

Expone la Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 13-11-2017, nº 125/2017 que :

" Si bien desde la primera perspectiva ( STC 167/2002) los debates en torno a su concurrencia fueron inicialmente valorados como debates "jurídicos" no necesitados de vista pública o inmediación, ni de la presencia del acusado, cuando se apoyaban en prueba documental, en cuanto se afirmaba que remitían a un juicio de inferencia discrepante que se formulaba a partir de hechos declarados probados ( SSTC 328/2006 y 91/2009 ) , la toma en consideración de la segunda perspectiva modificó el sentido de los pronunciamientos de este Tribunal (SSTC184/2009 , 45/2011 , 11 de abril y 142 / 2011 , de 26 de septiembre ) . Y así, a partir de la STC 184/2009 , hemos afirmado reiteradamente que, en cuanto los elementos anímicos se infieren de la conducta del autor, esto es, de su manifestación externa en un contexto determinado, la apreciación de su concurrencia no solo expresa una valoración fáctica necesitada usualmente de publicidad, inmediación y contradicción, sino que, en todo caso, ha de ofrecerse al acusado, que niega haber cometido el hecho que se le imputa, la posibilidad de estar presente en un debate público donde pueda defender sus intereses contradictoriamente; exigencias éstas que, en nuestro ordenamiento jurídico, no se cohonestan con la actual estructura procesal del recurso de apelación y casación penal, cuyo ámbito de cognición ha quedado así delimitado.

Lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria , pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado. Así, la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos:

(i) Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena.

(ii) Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo.

(iii) Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo.

Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos como es en el caso concreto

En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión de sentencias, incluidas las absolutorias , con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo al no afectar a los hechos, se concretan en la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, cuando tal corrección no precise ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. " .

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala 2ª, sec. 1ª, S 14-02-2019, nº 748/2018, rec. 2196/2017 , al decir que " De manera constante hemos afirmado que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutoria a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS104/2013 , de 12 de diciembre , 122/2014 de 24 de febrero , 237/2014 de 25 de marz , 309/2014 de 15 de abril o 882/2014 de 19 de diciembre , STS 125/2015 de 21 de mayo o 22 /2018 de 17 de enero , entre otras .

Ahora bien, en los que en concreto afecta a los elementos subjetivos , el criterio de esta Sala se ha ido modulando. Tales elementos pertenecen a lo íntimo del sujeto que realiza el hecho, por lo que su acreditación ha de resultar de la deducción de unos indicios declarados probados. Los juicios de valor sobre intenciones y elementos subjetivos del delito , que pertenecen a esa esfera interna del sujeto, salvo el limitado valor de la confesión del acusado al respecto, solo pueden ser perceptibles mediante juicio deductivo a partir de datos objetivos y materiales probados.

Si bien tradicionalmente se entendió que la consignación de esas inferencias judiciales incumbían a la fundamentación jurídica, se ha ido consolidando la idea de que las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia con arreglo a las cuales emerge la inferencia que determina la existencia de un determinado elemento subjetivo del injusto , no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el artículo 849.1 LECRIM ; pues la vulneración no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado (entre otras la SSTS1022/2013 de 11 de diciembre , 691/2015 de 3 de noviembre o 22 /2018 de 17 de enero .

Cuando la sentencia es absolutoria la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo ( en este caso su exclusión ) u otro elemento subjetivo del tipo , exige en todo caso la previa audiencia por el órgano revisor del acusado absuelto . Y ello porque esa conclusión no es una cuestión meramente jurídica ( por todas STS 576/2018 de 21 de noviembre ) " , audiencia que no esta prevista en el ordenamiento jurídico.

Recientemente, la sentencia del Tribunal Constitucional 73/2019, de 20 de mayo de 2019, recordando la STC 59/2018, de 4 de junio, declara: "3 [...] Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, afirmó 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4)."

Partiendo de lo expuesto, el recurso no puede tener favorable acogida. Hemos de señalar que nada se dice en el recurso sobre el motivo alegado, si bien de la lectura del mismo parece que se alega error en la valoración de la prueba.

En realidad las alegaciones contenidas en el recurso lo que piden es que la Sala de por probada la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de quebrantamiento de medida cautelar. Sin embargo, el Juez de lo Penal lo excluye al señalar: "Conforme a la documental, consta que María Antonieta se matriculó en el Colegio DIRECCION000 en el curso 2021-2022, ya vigente la orden de alejamiento y prohibición de comunicación, iniciando el curso el 28 de septiembre de 2021, en FP- Grado Básico en la especialidad de Servicios Administrativos.

No se acredita que se le haya comunicado dicho cambio de centro escolar de María Antonieta al acusado en ningún momento, por lo que no se puede considerar una voluntad de quebrantar la orden de alejamiento.

Los testimonios prestados en juicio parecen sinceros, sin ánimo espurio, no negando los hechos y contestando a todas las preguntas que se les hicieron, tanto al acusado como a los testigos. Pero visto lo afirmado en juicio y la documental obrante en actuaciones, este Juzgado no considera que se ha destruido la presunción de inocencia del acusado, debiéndose dictar sentencia absolutoria en este sentido.

Por el principio in dubio pro reo que rige el proceso penal obliga a dictar una sentencia absolutoria si no es plena la convicción judicial tras la práctica de la prueba en el juicio oral, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa."

Debemos recordar que es reiterada la jurisprudencia que se refiere a que en el relato de hechos probados debe contener no sólo los elementos objetivos del tipo objeto de acusación, sino también los subjetivos ( STS 4283/2014), y en el relato de hechos probados de la sentencia que se recurre ninguna referencia se hace al elemento subjetivo del delito de quebrantamiento sino que expresamente lo excluye, y como hemos visto en la motivación fáctica de la sentencia el Juez de lo Penal explica las razones y probanzas que tuvo en cuenta para no tener por acreditado dicho elemento subjetivo.

De acuerdo con la Jurisprudencia expuesta, en el supuesto de autos ha de confirmarse la valoración efectuada en la sentencia de las pruebas de carácter personal practicadas por cuanto la misma resulta correcta y adecuada. La sentencia razona su resultado y las razones por las que no se ha logrado la convicción del Juzgador sobre la concurrencia del necesario elemento subjetivo de los delitos objeto de acusación. La Sala puede compartir o no la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia pero lo que no puede es modificar el relato de hechos probados.

Ya hemos dicho que aunque no se diga en el recurso la Sala entiende de la lectura del escrito formalizador del recurso que la cuestión sometida a su consideración es un error en la valoración de la prueba y ello por no entender que concurra (y no incluirse expresamente en el factum) la concurrencia de los elementos subjetivos del delito objeto de acusación, si bien, luego en el recurso no se solicita la anulación de la sentencia por vía del artículo 790.2 de la LECRIM.

Por lo tanto, este Tribunal no puede proceder ahora a valorar nuevamente las pruebas practicadas en la primera instancia para, en su caso, corregir el criterio seguido por el Juez de Instancia en la valoración de dichas pruebas. Lo que lleva necesariamente a la desestimación del recurso de apelación que ahora se resuelve.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, ante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sixto confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; procede la imposición por ello a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación interpuesto.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.