Sentencia Penal 7/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 52/2023 de 12 de febrero del 2024

PRIMERO. - La sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, de 22 de septiembre de 2023, condena a los acusados Jacinto y Ismael, como autores criminalmente responsables de un delito de agresión sexual sobre menor de dieciséis años, con acceso carnal (en aplicación de la LO 10/2022 de 6 de septiembre más favorable), a la pena para cada uno de ellos de 9 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto con menores de edad por un tiempo de 14 años, así como a la pena de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima durante 14 años.

Se impone la medida de libertad vigilada por un tiempo de 5 años, a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Deberán indemnizar solidariamente a Caridad en la cantidad de 10.000 € más los intereses legales del artículo 576 de la LEC., así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Los dos condenados, por separado, interponen recurso de apelación contra la meritada sentencia, si bien basados, esencialmente, en la misma argumentación que, en síntesis, hace referencia a una supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia, así como al error en la valoración de la prueba, y ello en relación a la declaración de la víctima, a la de los acusados y a la de los testigos intervinientes en el presente procedimiento, así como de una vulneración del artículo 14 del Código Penal, derivada de la no apreciación, por parte del Tribunal sentenciador, de la alegada existencia de error en la actuación de los acusados.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitan la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada.

Los hechos imputados a los acusados, ocurridos el 13 de marzo de 2021, son haber mantenido relaciones sexuales simultáneas con la víctima, de 14 años de edad, con penetración, en contra de la voluntad de esta, mediante intimidación para vencer su resistencia, en el piso donde reside uno de ellos, y a sabiendas de que Caridad era menor de 16 años.

SEGUNDO. - Como se ha señalado, las partes apelantes fundamentan su recurso en una pretendida valoración errónea de la prueba por parte de la Audiencia Provincial de Navarra, así como en una vulneración del principio de presunción de inocencia, niega uno de los acusados participación alguna en los actos de contenido sexual, lo cual es corroborado por el otro, que reconoce haber tenido relaciones sexuales con la menor pero con pleno consentimiento de esta, y desconociendo la edad que tenía dado que, incluso, alega, le enseñó una documentación falsa. Considera insuficiente el testimonio de la víctima, así como la pericial de las psicólogas forenses, cuestionando la escasa relevancia que se le ha dado a las declaraciones de los testigos de la defensa.

Debemos comenzar recordando la doctrina del Tribunal Constitucional, que viene afirmando con reiteración, por todas la STC 33/2015, de 2 de marzo, que "Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo".

El Art. 741 LECrim. consagra la exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y le requiere a que evalúe en conciencia los elementos probatorios. Por ello, este Tribunal únicamente debe analizar y controlar si existe en la causa prueba de cargo suficiente, si el proceso probatorio se ha desarrollado con pleno respeto a las normas constitucionales y procesales, si dichas pruebas han sido valoradas por el Tribunal con criterios de lógica, ciencia y experiencia; si la motivación es suficiente y si, en consecuencia, la convicción condenatoria alcanzada no puede calificarse de absurda o arbitraria, y así lo ha ratificado la reciente sentencia del Tribunal Supremo 216/2019, de 24 de abril.

Esta Sala, en sentencia de fecha 13 de septiembre de 2017, ponente Ilmo. Sr. Fernández Urzainqui (reproducido entre otras en la de 5 de febrero de 2018), compendiando la doctrina jurisprudencial en esta materia concreta, ha señalado que según tiene reconocido en numerosas sentencias la doctrina constitucional ( ss. 229/1991, de 28 noviembre; 64/1994, de 28 febrero y 16/2000, de 31 enero, del Tribunal Constitucional) y la jurisprudencia (ss. 355/2015, de 28 mayo; 938/2016, de 15 diciembre y 389/2017, de 29 mayo, del Tribunal Supremo), el testimonio de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun en el caso de ser la única prueba disponible, lo que no resulta inhabitual o infrecuente en los delitos de abusos y agresiones sexuales que, por producirse de manera oculta, en espacios de intimidad, carecen de otras pruebas diferenciadas. Derogado por la vigente legalidad el sistema tasado de valoración de la prueba y, con él, el apotegma testis unus, testis nullus, no hay impedimento a la valoración del testimonio único ( ss. 870/2016, de 18 noviembre y 255/2017, de 6 abril, del Tribunal Supremo), a menos que se aprecien razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el tribunal una duda que le impida formar su convicción ( s. 1322/1993, de 26 mayo, del Tribunal Supremo).

Ello no significa que el testimonio de la víctima deba recibir un tratamiento privilegiado que, invirtiendo la carga de la prueba, traslade al acusado la exigencia de probar su inocencia, sino sólo que la declaración de la víctima es en abstracto una prueba hábil para desvirtuar esta presunción constitucional y que, aun siendo la única prueba directa, es susceptible de valoración. Como dice la sentencia 451/2015, de 14 julio, del Tribunal Supremo, la declaración probará o no de manera efectiva, a tenor de lo que resulte de la calidad de los datos que proporcione, en virtud de una evaluación contrastada de los mismos con todos los demás disponibles; pero puede funcionar o considerarse como prueba. Precisamente porque está en juego la presunción de inocencia, debe el tribunal sentenciador someter el testimonio de la víctima a un riguroso análisis crítico y, valorándolo con objetiva racionalidad, trasladar al cuerpo de la sentencia una motivación reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio de la víctima frente a la de quien proclama su inocencia ( ss. 870/2016, de 18 noviembre y 29/2017, de 25 enero, del Tribunal Supremo).

A verificar la estructura racional de ese necesario proceso valorativo se orientan los criterios o parámetros perfilados por la jurisprudencia penal como indicadores de fiabilidad, credibilidad y verosimilitud del testimonio de la víctima, en garantía de la presunción de inocencia, que -como repetidamente se ha puesto de relieve ( ss. 355/2015, de 28 mayo; 989/2016, de 12 enero y 454/2017, de 21 junio, del Tribunal Supremo)- únicamente puede quedar desvirtuada cuando aquella declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. Tales criterios -como también de forma reiterada se ha advertido ( ss. 578/2014, de 10 julio; 389/2017, de 29 mayo y 434/2017, de 15 junio, del Tribunal Supremo)- sin representar cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. Al no constituir normas de valoración tasada, sino orientaciones fundadas en la lógica, la ciencia y la experiencia, indicativas de la fiabilidad o credibilidad del testigo-víctima que la jurisprudencia ha desarrollado para verificar la estructura racional del proceso valorativo de su declaración. El Tribunal Supremo recuerda que, ni la sola concurrencia de todos los parámetros impone otorgar crédito al testimonio por imperativo legal, ni -en sentido inverso- la deficiencia de alguno o algunos de ellos invalida por sí misma la declaración, al poder compensarse con un reforzamiento en otro; pero también advierte o matiza que, cuando la declaración inculpatoria constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento por la misma de los tres parámetros de contraste impide considerarla apta para desvirtuar la presunción de inocencia ( ss. 578/2014, de 10 julio; 355/2015, de 28 mayo; 653/2016, de 15 julio y 514/2017, de 6 julio, del Tribunal Supremo).

Sin considerar exhaustiva su enumeración, la jurisprudencia compendia en tres capítulos estos criterios o parámetros de valoración del testimonio de la víctima: a) la credibilidad subjetiva de la víctima o -desde la óptica de su exclusión- la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva en ella; b) la credibilidad objetiva o verosimilitud de su declaración, y c) la persistencia y firmeza de su testimonio ( ss. 2343/2001, de 11 diciembre; 1424/2005, de 5 diciembre; 96/2009, de 10 marzo; 989/2016, de 12 enero; 389/2017 de 29 mayo y 454/2017, de 21 junio, entre otras, del Tribunal Supremo), que alguna sentencia califica, respectivamente, como requisitos subjetivos, objetivos y temporales, con la agregación a ellos de los formales integrados por la corroboración de la declaración de la víctima mediante marcadores objetivos interrelacionados y externos a la misma (s.468/2017, de 22 junio, del Tribunal Supremo).

En cuanto a cada uno de estos requisitos:

a) La credibilidad subjetiva de la víctima (o la ausencia de motivos de incredibilidad en ella). Desde esta perspectiva, han de ponderarse especialmente 1) las capacidades o aptitudes físicas de la víctima en orden a la percepción, memorización y reproducción de vivencias o experiencias, en función de su edad, salud mental, grado de desarrollo y madurez; 2) la tendencia o inclinación personal a la fabulación o recreación fantasiosa de realidades falsas o imaginarias; 3) la eventual instrumentalización de su declaración por haberse prestado bajo la presión, sugestión o inducción ejercida por un tercero, y 4) la posible actuación a impulsos del odio, la enemistad, la animadversión, la venganza o el resentimiento hacia el acusado o movida por otras motivaciones espurias o éticamente inadmisibles, entre las que -como recuerdan las sentencias 964/2013, de 17 diciembre y 578/2014, de 10 julio, del Tribunal Supremo- no tiene encaje o cabida el legítimo deseo de justicia generado por el sufrimiento derivado de los hechos denunciados.

b) La credibilidad objetiva o verosimilitud de su declaración.

Desde esta segunda óptica, debe analizarse la lógica o adecuación a la razón y la experiencia común del propio contenido de la declaración, valorando en particular: 1) la coherencia interna que resulta de la consistencia y concreción de sus manifestaciones, del orden secuencial y los detalles ofrecidos en su relato, de la compatibilidad entre sí de los extremos que lo conforman y de la inexistencia de contradicciones, reticencias o inexactitudes relevantes en la exposición; y 2) la coherencia externa que presenta, por la efectiva concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que, aun no referidas al hecho delictivo en sí, sino sólo a algunos aspectos contextuales de la declaración de la víctima, confirman o avalan la realidad de concretos datos o extremos de la misma o los dotan de sentido, reforzando la fiabilidad o verosimilitud de su relato inculpatorio, y que pueden proceder de pruebas tanto reales o materiales -documentos, lesiones, huellas o vestigios- como personales - testimonios, pericias o las declaraciones del acusado- (cfr. ss. 140/2004, de 9 febrero; 650/2008, de 23 octubre; 342/2017, de 12 mayo y 434/2017, de 15 junio, del Tribunal Supremo).

c) La persistencia y firmeza de su testimonio incriminatorio. Desde este tercer criterio, al apreciar la fiabilidad de la declaración inculpatoria de la víctima, ha de tenerse en cuenta la continuidad y persistencia en la incriminación, que pasa por: 1) el mantenimiento continuado y contundente, sin desdecirse, del relato incriminatorio realizado a través de las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, con la necesaria conexión lógica de las versiones ofrecidas en ellas; 2) la concreción de los hechos básicos en su narración, sin ambigüedades, vaguedades o reticencias y con los detalles y particularidades que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, y 3) la ausencia de modificaciones sustanciales o contradicciones entre las sucesivas declaraciones prestadas (cfr. ss. 650/2008, de 23 octubre; 578/2014, de 10 julio; 355/2015, de 28 mayo; 389/2017, de 29 mayo, del Tribunal Supremo), aunque -como dice el Tribunal Supremo en su sentencia 459/2017, de 21 junio- lo que resulta decisivo es la coincidencia en todas ellas de los aspectos nucleares de la narración, sin la cual el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece.

Por tanto, conforme a tal línea jurisprudencial, tres son los parámetros a los que habrá que atender a la hora de realizar la función valorativa: ausencia de incredibilidad subjetiva; verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación. No obstante, no está de más recordar, como hace la sentencia del Tribunal Supremo 183/2017, de 25 de enero, que "No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley-o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena."

TERCERO.- Sentado lo anterior, esta Sala entiende que la Audiencia Provincial, al hilo de lo por esta señalado, ha fijado los hechos probados en atención a la prueba practicada en el acto del juicio valorada conforme a los criterios establecidos en el artículo 741 de la LECrim., y hemos de mostrar plena conformidad con su conclusión de que la declaración de la víctima reúne ese conjunto de circunstancias que permiten considerarla prueba válida y suficiente, de naturaleza incriminatoria para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, sin perjuicio del resto de pruebas practicadas en el acto del juicio.

Efectivamente, existe ausencia de incredibilidad subjetiva. No se aprecia motivo espurio alguno en la denuncia, máxime cuando, y en esto no hay discrepancia, los acusados y la víctima no se conocían con anterioridad, hasta ese mismo día. Ninguna relevancia cabe atribuir a la manifestación efectuada en el acto del juicio por uno de los acusados, refrendada por el otro, en el sentido de que dijo en voz alta, y en referencia a Caridad, cuando se marcharon las otras chicas: se ha quedado la más fea, queriendo justificar su denuncia en este comentario. Aun siendo cierta la existencia de dicho comentario, que no está en absoluto acreditado, dado que, a pesar de estar reconocido por el otro acusado, es negado por la denunciante, al menos que lo oyera, lo cierto es que debe considerarse de todo punto insuficiente para tenerlo por motivo creíble para justificar una denuncia falsa por hechos de tal gravedad. Además, debe tenerse en consideración que, desde el primer momento, lo que no quería Caridad era denunciar, a pesar de ser sus amigas, desde el primer momento, conocedoras de los hechos, siendo necesario, semanas después, convencerla para que lo hiciera, cuando se lo contó a su madre. Tampoco puede obviarse una circunstancia importante, y es que, según la versión de los acusados, solo fue uno de ellos, Jacinto, quien tuvo relaciones con Caridad, y fueron consentidas, lo cual, a las que ellos se refieren, está refrendado por la víctima, por lo que no tendría ninguna coherencia haber denunciado, además de a Ismael, también a Jacinto si, realmente, no había pasado nada de lo que ella denuncia.

Resulta indudable la persistencia y firmeza en todo el momento del testimonio de Caridad, manteniendo de forma continuada y contundente, sin desdecirse, el relato incriminatorio realizado a través de sus sucesivas declaraciones prestadas, con una concreción de los hechos básicos en su narración, sin ambigüedades, vaguedades o reticencias y con los detalles y particularidades que cualquier persona en sus mismas circunstancias y con su edad sería capaz de relatar, sin que se aprecien modificaciones o contradicciones sustanciales.

Y así, tenemos la declaración prestada en el momento de la denuncia ante la Policía Foral, e igualmente, las manifestaciones efectuadas, en las mismas fechas, a la ginecóloga que le atendió en el HOSPITAL000 de DIRECCION000.

Especialmente relevante resulta el informe pericial psicológico, emitido por las Psicólogas Forenses, adscritas al Instituto Navarro de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Elisenda Dña. Josefa, ante las que la víctima hizo un relato sustancialmente idéntico a los anteriores, mucho más detallado, y en el que las peritos concluyen:

- Caridad presenta problemas de adaptación en todos los ámbitos (personal, escolar, social y familiar).

- Tiene riesgo de victimización secundaria, por lo que psicológicamente se considera perjudicial que se vuelva a pedir un relato de los hechos.

- Se detecta sintomatología conductual y afectiva, manifestada mediante hostilidad, y a su vez depresiva y ansiosa, destacando la primera, pero siendo ambas muy significativas. Se entrelaza con sintomatología fóbica manifestada por el grado de ansiedad a diferentes estímulos y evitación. La sintomatología presentada por Caridad es congruente con los hechos denunciados y aunque previamente hubiera sintomatología en esta línea, desde los hechos relatados se ha producido un aumento muy significativo.

Matizan su informe las psicólogas en el sentido de señalar que su afirmación acerca de que el testimonio de Caridad se valora psicológicamente como altamente creíble es un error metodológico, y ello debido a que Caridad tenía en ese momento 14 años y, además, había tenido relaciones sexuales y, precisamente, el sistema de análisis de la validez de las declaraciones es aplicable a personas de menos de 14 años y sin experiencia sexual. Aclaran que, no obstante, no por ello se invalida el resultado, el relato no se anula y, en este caso, es lógico y consistente, que se corresponde con las pruebas psicológicas practicadas, así como con sus declaraciones a lo largo de este procedimiento.

Al hilo de la alegada consistencia de la declaración de Caridad, señala el informe de las peritos datos que así lo corroboran:

- El relato tiene consistencia lógica

- El relato no es estructurado (propio de relatos no inventados). En ocasiones retrocede o se adelanta para luego volver

- Aporta cantidad de detalles, tanto de descripción de estancias como de personas

- Incardinación en un contexto, encaja los hechos dentro de un contexto de diferentes acontecimientos

- Descripción de interacciones

- Reproduce conversaciones: "Me dijeron que si quería sexo con

- Alusiones al estado mental subjetivo

- Atribución del estado mental del autor del delito

- Admitir fallos de memoria: "No me acuerdo bien".

Añade el informe, por lo que corresponde a la motivación, no se ha encontrado motivos para denunciar en falso ni ganancia secundaria a la denuncia. No había relación previa con los denunciados. Caridad no quería denunciar los hechos y al final tomó la determinación por sugerencia de sus padres, los cuales tras diferentes conductas desadaptativas de ésta vieron un comportamiento más exacerbado en cuanto a inadecuación y ésta comentó que el motivo era una agresión sexual. Termina señalando que, por otro lado, el malestar psicológico expresado en el transcurso de la exploración psicopatológica y los obtenidos de las pruebas psicológicas administradas no parecen simulados o amplificados con el fin de mostrar daño psicológico derivado de unos hechos que no han sucedido, sino que son producidos como respuesta psicológica a un hecho de índole traumática.

Todas las anteriores consideraciones fueron ratificadas por las peritos en el acto del juicio, en donde señalaron la diferente afectación psicológica y emocional de la víctima según cual fuese la relación sexual con uno u otro acusado, apreciándose que hay una vivencia traumática, siendo sus secuelas congruentes con la agresión sufrida.

CUARTO . - Acreditada la coherencia interna que resulta de la consistencia y concreción de las manifestaciones de la víctima, del orden secuencial y los detalles ofrecidos en su relato, hemos de afirmar también la coherencia externa que presenta, por la efectiva concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que confirman o avalan la realidad de los hechos objeto de denuncia, reforzando la fiabilidad o verosimilitud de su relato inculpatorio. Dichas corroboraciones periféricas son, fundamentalmente, dos declaraciones de testigos que declararon en el acto del juicio, y que también lo habían hecho en fase de instrucción. Nos referimos a las declaraciones de dos amigas de Caridad, Erica y Leticia.

En cuanto a la primera de ellas, Erica, manifestó que no conocía antes a los chicos. Que fueron a la casa cuatro chicas, quedándose al final Caridad y ella. Se fue a otra habitación con un chico, Ismael, y Caridad se fue con otro chico a otra habitación. Cuando salió de la habitación se encontró con Caridad que estaba llorando, pero no le dijo en ese momento qué le pasaba, lo hizo al día siguiente. Le dijo que ambos chicos, a la vez, habían mantenido relaciones sexuales con ella en contra de su voluntad y que después la habían duchado. Que no es cierto que le dieran a Caridad ensalada, ni que esta estuviese tranquila cuando salió de la habitación. Los acusados también la vieron llorar. Luego las llevaron en coche, dejándola a ella antes. Que no le preguntaron por la edad de Caridad.

Por lo que a su amiga Reyes se refiere, no estuvo en el piso donde ocurrieron los hechos, pero estuvo con ella en la estación de autobuses después de que la dejaran en dicho lugar los acusados, minutos después de aquellos ocurrieran. Manifestó que vio a Caridad llorando en el baño de la estación de autobuses, y que las amigas intentaban calmarla. Estaba mal, después habló y contó que había ido a una fiesta, que se fue con un chico, que apagó la luz y luego se metió alguno más. Que quería liarse con uno y luego le habían obligado a estar con más, obligándole a tener relaciones sexuales. Manifestó la testigo que fue ella la que, con otra chica, fueron a la farmacia a comprar la píldora del día después y se la dio a Caridad. Que no oyó nada acerca de un DNI falso.

Ambas declaraciones son corroboraciones periféricas muy relevantes porque acreditan que, desde el primer momento, y bastantes minutos después de los hechos, el estado de la víctima era de gran ansiedad y nerviosismo, llorando de forma desconsolada y con dificultad para narrar lo ocurrido. Ello acredita, y confirma, por un lado, la declaración de Caridad y, por otra parte, que los acusados faltaron a la verdad en el acto del juicio, al igual que el testigo Ismael, cuando manifestaron que, en el piso, el estado de Caridad era normal. Además de lo anterior, en relación con las declaraciones de los acusados, y con el fin de desvirtuar la de Caridad cuando dijo que le habían propuesto hacer un trío, señalaron que fue al revés, es decir, la víctima la que les propuso hacer el trío, lo cual, nuevamente, no se corrobora por hechos inmediatamente posteriores pues, como bien señala la sentencia de la Audiencia Provincial, si la proposición salió de Caridad, lo cierto es que, acto seguido, en la habitación solo entró con uno de ellos, con Jacinto.

Así mismo, también como relevante dato periférico, y como acertadamente recoge la sentencia recurrida, el examen de las comunicaciones por WhatsApp de los teléfonos móviles de ambos procesados, realizados con fecha 14 de mayo de 2021, revelan la preocupación por parte de ambos ante la situación que se había creado por lo sucedido, al día siguiente, cuando Caridad ya había contado a Erica lo que pasó, siendo esta amiga de Ismael, amigo de los acusados.

En el intercambio de mensajes, muy esclarecedores, Jacinto le dice a Bola "oye que no te meta miedo con eso", y a continuación le escribe "Cualquier cosa tudi que solo ledi yo", y constituyen dichos mensajes elementos corroboradores de la declaración de la víctima respecto de la penetración vaginal realizada por Ismael.

QUINTO . - En definitiva, esta Sala no puede sino considerar que la Audiencia Provincial de Navarra, en la sentencia apelada, ha valorado las pruebas aportadas con los criterios de lógica, ciencia y experiencia exigibles, así como que la convicción condenatoria alcanzada no puede calificarse, en absoluto, como absurda o arbitraria, y deriva de la existencia de prueba de cargo suficiente que justifica la condena de los acusados, tanto por las manifestaciones de la agredida, como la de los testigos, así como por las categóricas conclusiones que alcanza la prueba pericial psicológica, efectuada por profesionales del Instituto Navarro de Medicina Legal y Ciencias Forenses, considerando que dichos acusados son autores responsables de un delito de agresión sexual, con penetración, utilizando violencia e intimidación.

Sin perjuicio de lo anterior, tampoco puede obviarse que la víctima en el momento de los hechos tenía 14 años, por lo que, sin necesidad de que concurra ninguna otra circunstancia, es suficiente para la existencia de un delito de agresión sexual, conforme al artículo 181.1 del Código Penal, en la redacción aplicable al caso que nos ocupa, la más beneficiosa para los acusados. Y en este sentido, no ha quedado probado que Caridad les engañase mostrando en su móvil un DNI supuestamente falsificado, ni que lo hiciese habitualmente en establecimientos en los que solo se permite la entrada de personas mayores de edad, respecto de lo que ninguna prueba se ha aportado. Además de lo anterior, no puede obviarse el aspecto que a simple vista presenta Caridad en la grabación del juicio celebrado, y en donde tenía 17 años, por lo que tres años antes fácilmente es imaginable que pocas dudas podía suscitar que era una persona menor de 16 años. Por ello, no podemos en este punto sino ratificar íntegramente las acertadas conclusiones y citas jurisprudenciales que efectúa la sentencia impugnada.

Entre tales citas jurisprudenciales podemos destacar, como hace la Audiencia Provincial, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 que, entre otras afirmaciones, contiene las siguientes:

No hay, por tanto, error. Ni vencible; ni invencible. Es más, en el caso de que concediésemos que el acusado, ingenuamente, intentaba engañarse alimentando la creencia de que, a pesar de las apariencias y los datos clamorosos que apuntaban en otra dirección, podían ser menores, estaríamos a lo más, no ante una creencia equivocada, sino ante dudas. En esa tesitura lo obligado es disipar las dudas antes de actuar y, si no se pueden resolver, abstenerse.

El acusado podía querer convencerse ilusamente de que eran mayores. Pero se trataría en todo caso, de una creencia, débil, frágil; tan frágil que conviviría necesariamente con la conciencia de que lo más probable es que fuesen menores. Esa situación anímica, no es cohonestable con el art. 14. El error de que habla el art. 14 CP ) exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015 : la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre )). El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada.

La duda, no casa bien con el concepto de creencia errónea. La creencia, para que sea propiamente tal, ha de ser firme, es decir, indubitada, un conocimiento equivocado. Duda y creencia equivocada no son asimilables ni equiparables penalmente. Si se duda es porque la creencia no es firme, no está asentada, no es, en definitiva, creencia en su sentido prístino.

Existe suficiente conciencia a efectos de culpabilidad cuando el autor duda y, pese a tal duda de entidad, actúa desplegando una conducta que sabe muy probablemente delictiva. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuridicidad de la conducta no sería error.

La reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo.

De todo lo anterior se deriva la desestimación de los recursos de apelación interpuestos y la procedencia de la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, todo ello sin que proceda realizar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,