Sentencia Penal 139/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 134/2023 de 12 de febrero del 2024

PRIMERO. - Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

ÚNICO.- Probado y así se declara que los acusados Cipriano, mayor de edad, nacido en Libia y con antecedentes penales no computables, y en situación irregular en España, Clemente, mayor de edad, natural de Argelia, y carente de antecedentes penales y en situación irregular en España, y David, mayor de edad, nacido en Argelia, y con antecedentes penales no computables, y en situación irregular en España, actuando de previo y común acuerdo, y con ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, sobre las 3.00 horas del día 3 de septiembre de 2022, se acercaron al turista Enrique cuando se encontraba paseando por el Paseo del Born de Barcelona, y mientras el acusado Clemente lo distraída hablando con él, el acusado David efectuaba labores de vigilancia, y el acusado Cipriano se colocó detrás del citado turista y le pasó la mano por el hombro y le pudo la pierna entre las piernas del turista e intentaba sustraerle su cartera en la cual llevaba 100 euros, si bien el perjudicado se percató de la acción y le recriminó, y en ese momento el acusado Cipriano le propinó un empujón y los tres acusados se encararon con la víctima. Los tres acusados fueron detenidos por la policía que había observado desde el inicio la acción de los tres acusados.

SEGUNDO. - La representación procesal del acusado, Cipriano, devenido condenado, alega, en síntesis, como motivo de apelación error en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia, al sostener que la sentencia declara unos hechos probados que no se ajustan a la realidad manifestada por el acusado, quien desde un momento inicial ha manifestado que no ha participado en ningún robo. Alternativamente, sostiene la procedencia de la condena por delito leve de hurto a la vista de las manifestaciones vertidas por los agentes actuantes, y ante el hecho de que el turista no presentaba lesión alguna, y, solicita la imposición de la pena de multa de un mes con una cuota diaria de dos euros.

Por su parte, la representación procesal del acusado, Clemente, devenido condenado, aduce, en términos similares, como motivo de apelación error de la valoración de la prueba por infracción del art. 790.2 de la LEcrim, y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Entiende que la sentencia no motiva suficientemente los argumentos por los cuales queda desvirtuado el principio de presunción de inocencia, al no haber quedado acreditado que el apelante sea autor de los hechos declarados como probados. Sostiene que la maniobra de distracción en sí misma, no es constitutiva de un delito de robo, sino de hurto, e incluso la acción del supuesto empujón propinado por el acusado Cipriano, además de no tener la entidad suficiente para ser considerado violencia no fue el medio para cometer el delito, sino que fue posterior al intento del mismo, y a modo de recriminación o discusión con la víctima, sin que tampoco quepa considerar el acto inicial conocido como Patatero como violencia. Por todo solicita, el dictado de una sentencia absolutoria, y subsidiariamente, sea condenado el acusado como autor de un delito leve de hurto a la pena de un mes de multa a razón de dos euros diarios.

Finalmente, la representación procesal del acusado, David, devenido condenado, aduce como motivos de apelación, error en la valoración de la prueba y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en los mismos términos que la anterior representación, y sostiene que los agentes que depusieron en el acto de plenario no concretaron la actuación del apelante, sin que en modo alguno, haya quedado acreditada su participación en los hechos. Se reitera que la violencia empleada fue posterior al acto de sustraer la cartera, en respuesta a la recriminación de la víctima, y el hecho de que ésta no haya comparecido al acto de juicio, no nos permite tener la certeza de que el apelante emplease la violencia por la que es condenado, y, por ello, en aplicación del principio in dubio pro reo, deberá dictarse sentencia absolutoria. Por último, en idénticos términos que las anteriores representaciones, niega la existencia de violencia en la técnica, en su caso, empleada y conocida como Patatero, y entiende que, con ello, procedería su condena por delito leve de hurto en grado de tentativa por el que procedería imponer la pena de multa de un mes con una cuota diaria de dos euros.

El Ministerio Fiscal, impugna los recursos, e interesa la confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO. - En cuanto al motivo aducido, error en la valoración de la prueba, no puede prosperar.

En este sentido, cabe recordar, en cuanto a la valoración de la prueba, la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la práctica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Por lo que respecta a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la Sentencia del Tribunal Constitucional 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: " de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado, en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables, no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española " (FJ 3; en igual sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal "ad quem" respete el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH) y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 841/2014, de 9 de diciembre, Recurso 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación " en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

Consecuencia de lo anterior es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

En el presente caso, en contra de lo sostenido por los apelantes, la sentencia combatida razona de forma lógica y coherente la valoración probatoria (fundamento de derecho segundo) que efectúa de los medios de prueba practicados en el acto de juicio y que sustentan, en definitiva, la condena de los acusados. En este sentido, frente a la incomparecencia de los acusados, quienes, citados en debida forma, decidieron no comparecer al acto de plenario a fin de ofrecer una versión alternativa de los hechos que tampoco ofrecieron en sede de instrucción donde se acogieron a su derecho de no declarar (véase folios 57, 80 y 86), y a pesar de lo sorprendente de los alegatos de la representación procesal del Sr. Cipriano quien en sede de recurso dice que debe estarse a las manifestaciones del acusado, desconociendo a qué manifestaciones se refiere, declaración de los acusados; se acoge la declaración de los agentes presenciales de los hechos, agentes de MMEE TIP NUM000 y NUM001, quienes ratificaron, sin contradicción alguna, el atestado confeccionado con ocasión de los hechos denunciados, presenciados por los dichos agentes que llevaron a cabo la detención de los tres acusados. Declaraciones que no se estimaron contradictorias ni excluyentes entre sí, constando efectiva identificación de los acusados, detenidos, como decimos, en el momento y lugar de los hechos, y, quienes describieron, sin duda alguna, el acometimiento físico a la víctima (que, además se encontraba en estado ebrio), cuando ésta se percató de la maniobra de sustracción que llevaban a cabo, de consuno, los tres acusados, es decir, juntos, de común acuerdo. Así lo describieron los agentes actuantes, quienes, y por demás, recogieron acta de manifestaciones a la víctima, obrante al folio 23 del atestado, ratificado, como decimos, en el acto de plenario.

Son, como decimos, los agentes actuantes (y así lo refiere la sentencia en el indicado fundamento), quienes relataron en el acto de plenario lo que presenciaron, ratificándose con ello en el atestado confeccionado con ocasión de los hechos enjuiciados y la detención de los tres acusados, quedando verificada la técnica empleada por aquellos conocida como Patatero, coincidiendo, con lo reseñado en la dicha acta de manifestaciones que forma parte del atestado policial.

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE . De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.

Así las cosas, aplicadas dichas consideraciones jurisprudenciales a este supuesto, frente a la inexistente versión alternativa de los hechos por parte de los acusados, quienes, como decimos, citados en debida forma decidieron no comparecer al acto de plenario, se avala la prueba resultante de la actuacion policial llevada a cabo por los agentes que depusieron en el acto de plenario, siendo la única conclusión lógica que cabe extraer de las manifestaciones de los agentes, en quienes esta Sala, tras visionar el CD de la vista, no apreció, en el acto del Juicio Oral, otro móvil que el de decir verdad.

CUARTO. - Debe fenecer igualmente el alegato planteado alternativamente referido a la calificación de los hechos como constitutivos, en su caso, como delito leve de hurto en grado de tentativa.

La sentencia, razona en este punto, la violencia ejercida para rechazar la calificación de los hechos como delito leve de hurto. Avala en este sentido, a la autoría de los acusados en los hechos que se determina sin duda alguna a tenor de los medios probatorios reseñados, y a la acción violenta, en definitiva, descrita por los agentes actuantes.

Pues bien, al ser considerado como un delito de apoderamiento, el robo con violencia presenta una serie de elementos comunes con otras figuras delictivas afines, como el hurto o el robo con fuerza:

A) El sujeto activo debe apoderarse de una cosa mueble, entendida como una cosa material, aprehensible, susceptible de trasladarse de un lugar a otro.

B) La cosa mueble debe ser ajena, sin que sea preciso que esté determinada la persona propietaria de la cosa objeto de la acción delictiva y, además, debe poseer un contenido económico.

C) Debe concurrir en la aprehensión el elemento subjetivo del ánimo de lucro, concepto respecto del cual la jurisprudencia reiteradamente ha manifestado que no se reduce al deseo de buscar un provecho económico sino también cualquier ventaja, satisfacción o goce que se pretenda obtener de la cosa ajena. Se trata de una situación anímica que se presume del apoderamiento de la cosa ajena mueble con valor económico o de otro tipo de utilidad o ventaja y que cederá ante la prueba de ser otra la intención del actor, y sin que sea óbice a su apreciación del hecho de que no se obtenga o alcance la ventaja o provecho pretendido porque no es elemento del delito de hurto la consecución del beneficio perseguido.

D) Finalmente, caracteriza al tipo con el que estamos calificando la conducta la utilización de violencia sobre las personas que, como señala la STS de 20 de octubre de 2000, se configura desde el momento en el que el sujeto pasivo de la acción delictiva se ve atacado en su integridad física. La violencia supone el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante el cual se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido, e incluye conductas tales como golpear a la víctima, empujarla, sujetarla, inmovilizarla, derribarla.

El art. 242.1 CP señala que la pena del robo se aplicará sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que se realicen, lo que plantea dos evidentes problemas de subsunción jurídica: a) deslindar aquellos actos de violencia que, en su caso, han de ser penados por separado por exceder de los contornos del delito de robo con violencia -no podemos entender de otra forma la expresión sin perjuicio que utiliza el tipo penal-; y b) la calificación, cuando deba formularse condena por ambas figuras penales, de la relación concursal entre ellas, es decir, si se trata de un concurso real o medial. El Tribunal Supremo (SSTS, Sala 2ª, nº 201/2009, de 27 de febrero, rec. 10676/2008, o nº 643/2019, de 20 de diciembre, rec. 10369/2019, ECLI:ES:TS:2019:4283) ha declarado al respecto que " la violencia propia del robo consiste en el acometimiento físico de naturaleza agresiva que resulta preciso para el desapoderamiento, debiendo únicamente castigarse separadamente -y subsumirse en el precepto penal correspondiente- aquel comportamiento violento que exceda de lo estrictamente necesario para el logro del expolio, esto es, aquel que genera lesiones corporales no exigibles para ello, además de la agresión que se ejerce en acción distinta a la apropiatoria o sin relación con esta, por ser únicamente este el que queda fuera del desvalor del robo". Explica, entre otras, la STS, Sala 2ª, nº 1045/2012, de 27 de diciembre, rec. 11898/2011, ECLI:ES:TS:2012:9022, que " Esta Sala viene manteniendo (Cfr. SSTS num. 939/2004 de 12-7 ; 28-10-2010 , num. 917/2010 EDJ 2010/241758; 10-11-2010 , num. 958/2010 EDJ 2010/246620) en cuanto a la compatibilidad del art. 242.1 CP con menoscabos físicos o lesiones, que la misma se deriva de la propia redacción del precepto que castiga el delito de robo con violencia "sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase", lo que supone que el delito de robo con violencia se configura como un tipo abierto a cualquier medio violento, si bien cuando este medio, por sí mismo, integre, además, un acto de violencia física sancionable penalmente, tal acto se penará conforme al tipo que corresponda en concurso real con el delito de robo violento, al estarse en presencia de infracciones distintas y autónomas. En efecto el delito de robo del art. 242.1 CP requiere el empleo de violencia, pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud e integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra el patrimonio. Por ello la violencia del art. 242.1 CP solo absorbería las vías de hecho o el maltrato de obra sin causar lesión del art. 617.2 CP ".

Expuesto lo anterior podemos examinar el motivo de recurso, con estricto respeto a los hechos probados de la sentencia, y confirmar ésta en cuanto a la calificación del hecho como robo violento de menor entidad cuando reseña que "mientras el acusado Clemente lo distraída hablando con él, el acusado David efectuaba labores de vigilancia, y el acusado Cipriano se colocó detrás del citado turista y le pasó la mano por el hombro y le puso la pierna entre las piernas del turista e intentaba sustraerle su cartera en la cual llevaba 100 euros, si bien el perjudicado se percató de la acción y le recriminó, y en ese momento el acusado Cipriano le propinó un empujón y los tres acusados se encararon con la víctima. Los tres acusados fueron detenidos por la policía que había observado desde el inicio la acción de los tres acusados."

Se constata por lo tanto el empleo de fuerza física, (empujón y se encaran). Ello, implica, por sí mismo, la existencia de un acto de acometimiento físico que excede de lo necesario para la aprehensión de la cosa que se pretende sustraer, pues no puede hablarse de hurto al descuido, o hurto utilizando propiamente la técnica descrita, dado que, en el intento de distraer al turista, que, además, se encontraba ebrio, y al percatarse éste de la intención de los acusados, fue empujado por un acusado ( Cipriano), encarándose los tres acusados, que fueron detenidos en ese momento. La calificación realizada por el juez de instancia a propósito del art. 241.4 CP es correcta en tanto se evidencia una violencia dirigida hacia el sujeto pasivo, conforme a la doctrina antes citada.

QUINTO. - Las costas de esta alzada, se declaran de oficio.

Consecuentemente, por todo lo expuesto y razonado, el recurso debe fenecer.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,