Sentencia Penal 246/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 18/2024 de 12 de marzo del 2024

PRIMERO.- La sentencia apelada condenó a los apelantes como autores responsables de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en el Art. 16.1 de dicho cuerpo legal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y diez meses de prisión sustituida por la expulsión del territorio español durante 5 años, así como autores penalmente responsables de un DELITO LEVE DE LESIONES del Art. 147.2 del Código Penal a la pena de 40 día a seís euros así como al pago de la responsabilidad civil del pago de 635 euros por las lesiones

SEGUNDO.- De las Alegaciones del recurso y de la impugnación de la acusación

El recurso de apelación de Alexis se fundamenta en infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art 24.2 CE en relación al delito de robo con violencia de los arts 237.y 242.1 del CP y al delito de leve de lesiones del art 147.32 Co y con relación al art 28 C

En relación al delito de robo se alega que la única prueba de cargo se sustenta en la declaración de los agentes de policia actuantes, la cual se vio contradicha por la Sra. Almudena y el Sr. Ezequias, quienes no pudieron atribuir ninguna acción al recurrente Sr. Alexis. Que el Sr. Ezequias manifestara en el acto del juicio oral que el Sr. Alexis lo habia distraido no se corresponde con lo que declaró en el juzgado de guardia. La Sra. Almudena por su parte reconoció no haber visto a ese tercer hombre, así como haber sido la policia quien le había hablado del mismo.

En relación al delito le lesiones entiende que no se ha practicado prueba suficiente que permita acreditar que conociera el Sr. Alexis como iban a producirse los hechos , que pensase que los otros acusados iban a sustraer el reloj, y aceptara la posibilidad de causar lesiones.

Con carácter subsidiario entiende que deberia estimarse que su intervención lo ha sido a título de complice del art 29 CP al no haber aportado ninguna actuación causal en la realización del hecho delictivo

Que asimismo los hechos constituyen una tentativa inacabada, y en consecuencia debería rebajarse la pena en dos grados prevista en el art 62 CP, toda vez que no se llegaron a producir todos los actos que objetivamente deberian llevarse a cabo para la consumación del delito, interesnado se aplicase la pena de 6 meses de prisión.

Alega asimismo infracción de ley por indebida aplicación de la atenuación prevista en art 242.4 del CP, por encontrarnos ante unos hechos que se suceden a plena luz del día y en una calle muy transitada, y se ejerce una violencia mínima, súbita y puramente instrumental destinada puramente a sustraer el reloj.

Infracción de ley por indebida apliación del art 50.3 CP en cuanto a la cuota diaria de 6 euros por encontrarla excesiva, teniendo en cuenta que carece de residencia y trabajo.

Vulneración del art 89 CP, al deber probar a la acusación la falta de arraigo, interesando se modifiquen los hechos probados en el sentido de suprimir esta expresión; entendiendo desproporcionada la expulsión

Por su parte, la representación procesal de Ambrosio y Braulio fundamento su recurso en error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Infracción del precepto sustantivo por indebida aplicación del delito de robo con violencia previsto y penado en el art 237 y 2421 y 16 y 62 CP

El Ministerio Fiscal se opone a la presente apelación por cuanto la valoración probatoria se ha realizado con todas las garantías procesales y constitucionales, realizándose un razonamiento adecuado de las pruebas testificales realizadas y corroboradas con los objetos recuperados e intervenidos a la acusada, conformando todo ello da prueba indiciaria adecuada para el caso. También se rechaza la infracción del principio de proporcionalidad de la pena por cuanto la impuesta es conforme a los criterios penales aplicables, interesándose por todo ello la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Valoración probatoria

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por dicho Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, Sentencia 172/1997, de 14 de octubre). Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( Sentencia del Tribunal Supremo 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano ad quem no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por el juzgador de instancia es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia del acusado y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las pruebas practicadas de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma sucinta pero razonada y motivada.

Así, se observa que ha fundamentado su sentencia condenatoria principalmente en la declaración de los perjudicados puestos en relación con la de los Mossos dŽesquadra que encontrándose en la misma acera del Paseo de Gracia, o en su caso enfrente de la misma observaron perfectamente la secuencia de hechos recogidos en la declaración de hechos probados de la sentencia

En efecto, la condena se fundamentó , y esta Sala no tiene sino que suscribir el lógico razonamiento reflejado en la sentencia, tras el visionado de la grabación del juicio, en las testificales de los agentes policiales y de los testigos perjudicados, todas ellas sin vicio de incredibilidad subjetiva, al menos denunciado por la defensa, persistentes en la medida que coinciden en esencia con las ya prestadas anteriormente en fase policial y o de instrucción, y corroboradas precisamente las unas por las otras, con el objeto recuperado in situ ( reloj marca Hublot,modelitoSpirit of Bang) , por estimar que desde las mismas resulta una prueba plena de la intervención de los tres acusados con distintos roles, y que cumpliendo con los requisitos antes expuestos, vencía la presunción de inocencia de los acusados. Se reseñaron como elementos probatorios concurrentes en esencia:

1-Las declaraciones de los agentes que fueron totalmente coincidentes en señalar: a) que vieron que los tres acusados iban por la calle mirando descaradamente relojes de personas desconocidas; b) que vieron que el Sr. Ambrosio entró en el restaurante "El Nacional" sito en Paseo de Gracia de Barcelona (así lo declararon los agentes con TIPS NUM001 y NUM002) mientras los Sres. Braulio y Alexis esperaban fuera; c) que vieron que, tras salir, se reunieron los tres y conversaron; d) que vieron que, tras ello, los tres se sentaron en una terraza del establecimiento "Five Guys", sito en frente del restaurante "El Nacional"; y e) que vieron que, al cabo de unos minutos, el Sr. Braulio entró en el restaurante "El Nacional" y salió al rato, reuniéndose con los otros dos acusados.

2. Porque, tal como resulta de las declaraciones prestadas en el juicio por D.ª Almudena y D. Ezequias, ambos, antes de que este segundo sufriera una sustracción de un reloj de su propeidad en el Paseo de Gracia, estuvieron en el restaurante "El Nacional".

3. Porque, tal como posteriormente se indicará, los tres acusados. Desarrollando diferentes funciones, consiguieron arrebatar al Sr. Ezequias el reloj que llevaba, marchándose los tres a la carrera del lugar, en direcciones distintas, como declaró el agente con TIP NUM001, nada más el Sr. Braulio tuvo el reloj en su propiedad.

4. Porque, de lo expuesto anteriormente se extrae que los Sres. Ambrosio y Braulio entraron en el restaurante "El Nacional" para comprobar qué reloj llevaba el Sr. Ezequias antes de que, instantes después, intentaran sustraérselo, debiendo a este respecto significarse que ninguno de ellos dio ninguna explicación sobre las razones por las que accedieron a tal establecimiento separados mientras el otro, junto con el Sr. Alexis, los esperaba fuera.

5. Porque ninguno de los acusados indicó en el acto del juicio que quisiera hacerse con el reloj del Sr. Ezequias con una finalidad distinta que la de incrementar su patrimonio.

6. Porque, tal como declararon en el acto del juicio los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIPS NUM003 y NUM001, hubo un gesto del Sr. Ambrosio a los otros dos acusados antes de comenzar a ejecutar la sustracción a la que a continuación se hará referencia.

7-La falta de toda explicación minimamente convincente proporcionada por los acusados de los hechos.

De todo ello también debemos extraer la conclusión de que la prueba practicada, por su solidez y consistencia, lejos de ser contradictoria se integra perfectamente en las declaraciones de unos y otros, y es suficiente para enervar la presunción de inocencia de los tres acusados, al llegarse al convencimiento sin atisbo de una duda razonable de lo que ocurrió en el tiempo y lugar de los hechos, tal y como se decribe de forma detallada en la sentencia.

CUARTO- De la entidad del peligro, grado de ejecución alcanzada, e individualización de la pena

Con carácter subsidiario pretende el recurrente Sr. Alexis se aplique el subtipo atenuado del artículo 242.4 del CP ante la menor entidad de la violencia e intimidación empleada. Sin embargo la no aplicación de dicho subtipo, se considera correcta por este Tribunal, pues ni las circunstancias del hecho, ni las personales del delincuente, ni aún menos, la menor entidad de la violencia, puede justificar la atenuación que dicho subtipo comporta. Atendemos al elevado valor del reloj ( 17.600 euros) actuando de forma coordinada contra una persona a la que acabaron lesionando ( mientras uno de los acusados inmovilizó el brazo en el que llevaba el rejol, el otro dando un fuerte tirón se hizo con él) lo que ocasionaó una serie de daños personales al propietario. Nada de ello es compatible con la escasa entidad que exige el precepto para atenuar el reproche punitivo en aquellos casos en los que la frontera entre la habilidad y el uso de una mínima violencia puede crear un espacio para hechos de menor reprochabilidad. No siendo, como decimos tal el caso de autos.

Aduce asismismo el recurrente que en caso de prosperar la condena la pena debiera haberse rebajado en dos grados a la vista del escaso peligro inherente al intento de robo.. Para el ajuste de la pena aplicable al caso conviene traer a colocación la STS 332/2014, de 24 de abril, reiterada en la posterior STS 701/2015, de 6 de noviembre, que recoge la doctrina más reciente de esta Sala sobre los criterios que orientan la individualización de la pena en caso de tentativa. Se señala que "aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal, no sólo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente "el grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado".

En la misma dirección la STS 402/2017, de 1 de junio, indica que "para la valoración de la incidencia que en la concreción de la pena ha de tener la tentativa, conforme indica el propio artículo 62 del Código Penal, habrá de estarse al mayor o menor riesgo de la lesión o afección del bien jurídico protegido " inherente al intento" (intensidad de peligro), así como al mayor o menor riesgo de lesión o afección de ese mismo bien jurídicamente protegido en atención al "grado de ejecución alcanzado" (proximidad del peligro).

En el supuesto examinado ese grado de ejecución alcanzó un estado notablemente avanzado, dado que los acusados llegaron a apoderarse del reloj emprendiendo la huida, si bien los Mossos dŽEsquadra consiguieron pararlos, lo que impide la reducción de la pena en dos grados.

En definitiva, el capítulo de la individualización punitiva, el cuantum fijado en la sentencia ha de ser íntegramente confirmado, con plena aceptación de los motivos que se aducen para superar ligeramente los umbrales mínimos, así tanto en relación al delito de robo como al delito leve de lesiones, en el que los elementos apreciados en relación con que eran varios los autores actuando de de forma conjunta sobre la víctima, y el valor del reloj justifica sobradamente la fijación de las penas en las concretas extensiones que han sido determinadas en sentencia.

En cuanto a la cuota diaria de la multa, desconociéndose la capacidad económica del reo, al no haberse aportado prueba alguna sobre tal extremo, se estima mesurada la fijación de una cuota de 6 euros diarios, por situarse en el tramo intermedio y ser próxima al mínimo legal.

Y finalmente, la sustitucion de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso según lo impone el artículo 89 del CP , resulta una decisión merecedora de íntegra confirmación

Se apoya el Juez de lo Penal, , en la falta de acreditación en juicio de cualquier arraigo en España y la situación irregular en nuestro país Los términos en que se acuerda la expulsión coinciden plenamente con los términos que se solicitaron en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal. Por consiguiente, conocidos tanto por el acusado como por la defensa. Asimismo, obra al folio 35 certificado de situación administrativa que indica que se encuentra irregular en el país y que asimismo no lleva pasaporte con sello de entrada y/o visado válido para poder justificar ni su entrada/estancia en el país de manera legal.

Se denuncia en el recurso que la medida de sustitución, resulta desproporcionada .

Traemos a colación la STS 900/2021:

"Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89 del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo lugar, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre ) ( STS 608/2017, de 11 de septiembre )."

"Hemos dicho que en todo caso la expulsión debe ser siempre una medida proporcionada y nunca automática. Se trata de una decisión en la que deben ponderarse los intereses y derechos en juego, entre los que se encuentran las concretas circunstancias personales y de arraigo del penado ( STC 113/2018, de 29 de octubre ), tales como tiempo de residencia en España, situación de arraigo familiar en función de convivencia, tipo de parentesco y obligaciones de dependencia material y económica, entre otras. También habrá de valorarse el arraigo laboral, profesional o cultural, la vinculación con el país de procedencia, los riesgos que pueda comportar la expulsión y, en general cualesquiera circunstancias que permiten una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en conflicto.

La mención al arraigo, alegada por el ahora recurrente, se encuentra incluida en el apartado 4 del art. 89 del Código Penal ("no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada").

Declara nuestra jurisprudencia para valorar el arraigo en nuestro país, los factores a tomar en consideración serán la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr el extranjero ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen ( STS 791/2010 , 853/2010 ). Es decir, se exige ponderar el grado de integración en la sociedad española del extranjero afectado para poder decidir sobre la imposición de la expulsión sustitutiva.

De la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictada en interpretación del artículo 8 de la Convención de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950), se hace preciso distinguir los siguientes supuestos extraemos los siguientes pronunciamientos:

Primeramente, el arraigo de permanencia ( STS 200/2007 ). La experiencia acredita que quien ha vivido largos años de su existencia en un país de acogida es porque ha alcanzado un elevado nivel de integración social, laboral y familiar en él. Del propio modo, el arraigo familiar ( STS 1116/2007 ), o la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado ( STS 792/2008 , 791/2010 ), unificación familiar que encajan en los amplios términos del art. 30 CE ( STS 379/2010 ), convivencia y estabilidad familiar en un enlace matrimonial acabado de celebrar con una dependencia económica con el posible expulsado, vida familiar en común que quedaría cercenada con la expulsión ( STS 791/2010 ).

En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que "excluir a una persona de un país donde viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el respeto al derecho de la vida privada y familiar, protegida por el artículo 8.1°, de la Convención" [ STEDH 22/5/2008 (Emre contra Suiza )].

Cuando hay hijos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la expulsión podría ser desproporcionada cuando provoca la separación de su mujer e hijo menor de edad, de nacionalidad francesa, que tampoco había vivido nunca en Argelia y que no tiene lazo alguno con ese país [ SSTEDH 26/9/1997 (Mehemi contra Francia ), 15/7/2003 (Mokrani contra Francia ) o con una ciudadana helvética, STEDH 2/9/2001 (Boultif contra Suiza )], o cuando tenía una esposa de nacionalidad danesa y varios hijos pequeños, resultando difícil para ella trasladarse a Irán y que era imposible para los dos establecerse en otro país [ STEDH 11/7/2002 (Amrollahi contra Dinamarca )]."

En el presente caso nada se dice en el recurso acerca del arraigo del acusado en España, la presencia de familiares o entorno social, así como otros factores de integración ya de ámbito laboral o formativo, que permitan siquiera intuir la incidencia en su entorno vital que la decisión judicial supone. De ahí que, estando presente ya desde el escrito de conclusiones provisionales y habiendo podido ser objeto de prueba en el juicio, bien del arraigo bien poniendo de manifiesto la conveniencia de aplazar la decisión al trámite de ejecución, debe considerarse que no hay indicios de arraigo y que los elementos obrantes en la causa apuntan al sentido contrario.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.