Sentencia Penal 205/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 45/2024 de 12 de marzo del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de Manuel interpone recurso de apelación contra la sentencia e invoca error en la valoración de la prueba, alegando, en resumen, que transcurrió un lapso de tiempo de 40 minutos hasta que abrieron el lugar y los agentes pudieron comprobar lo sucedido, tiempo suficiente para que el presunto autor pudiera saltar de casa en casa y escaparse, habiendo sido interceptado su representado en la terraza de una casa para entrar a ocuparla y sin que conociera al otro acusado. Añade la parte apelante que en las imágenes de la cámara de videovigilancia del local no se puede identificar a nadie, atendiendo a la mala calidad de las mismas y a que no se aprecia el rostro de ninguno de los individuos, no habiéndose realizado una comparativa con la ropa hallada a su representado, y sin que se hubiera intervenido el total del dinero que se echó a faltar en el establecimiento. En base a ello, interesa la estimación del recurso de apelación y que se absuelva al Sr. Manuel del delito por el que resultó condenado, o, alternativamente, se aprecie la comisión del delito en grado de tentativa y la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, con rebaja de la pena en dos grados (uno por el grado de tentativa y otro por la apreciación de la circunstancia atenuante como muy cualificada).

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación formulado, al entender que la Sentencia recurrida contiene una valoración de la prueba practicada que es ajustada a Derecho, no apreciándose en el relato de hechos probados errores o incongruencias manifiestas que justifiquen la revocación de la sentencia apelada. Entiende que la dilación sufrida en la tramitación del procedimiento no puede considerarse excesiva, y que el delito fue consumado pues existió un lapso temporal en el que se desconoce qué hizo el acusado, pudiendo disponer del dinero sustraído, como confirma el hecho de que no se recuperaran 339,54 euros y que el acusado fuera hallado fuera del lugar de los hechos, cuarenta minutos después de que saltara la alarma, por lo que solicita la desestimación del recurso de apelación, con la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión nuclear sometida a debate jurídico en el recurso de apelación se hace preciso tener en cuenta que, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical, su valoración depende, en gran medida, de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales.

De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En relación a la función del órgano de revisión de la prueba de carácter personal practicada en el plenario, las STSS nº 1097/2011, de 25-10 y nº 383/2010, de 5-5 -con precedentes en las de 24 de septiembre, 16 de octubre, 30 de noviembre de 2009, y 26 de enero de 2010-, establecen que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca, de modo palmario y evidente, que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que, en manera alguna, pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el Juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, no constatamos ningún error en la valoración de la prueba practicada en el plenario con inmediación de la Juzgadora y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 LECrim).

Así, la Magistrada a quo alcanza su convicción condenatoria en base a la declaración testifical prestada por los agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra que depusieron en el plenario. Los agentes explicaron que recibieron una llamada del propietario del local, a quien le había saltado un aviso del sistema de alarma por el acceso de dos individuos a su interior, personándose en el lugar de forma inmediata. Si bien es cierto que tanto los agentes como el propietario coincidieron en señalar que transcurrieron unos treinta o cuarenta minutos hasta que este último se personó en el lugar y pudo abrir la puerta para permitir el acceso a los funcionarios policiales, no obstante, se activó una vigilancia perimetral del edificio por los agentes con TIP NUM001 y NUM002, mientras que los agentes con TIP NUM003, NUM004 y NUM005 subieron al tejado, desde donde podían visualizar los patios colindantes al local y constataron la existencia del orificio (butrón) a través del cual accedieron los presuntos autores a su interior.

En concreto, el agente con TIP NUM004, desde el tejado y haciendo uso de su linterna, pudo ver en un patio el pie de una persona, que se encontraba acurrucada contra la fachada posterior de una de las casas, extremo que comunicó a sus compañeros. Tras dirigirse a esta zona, entre otros, el agente con TIP NUM006 manifestó haber procedido a la detención del hoy recurrente, que se encontraba agazapado, y localizando en la otra punta del patio a otro joven escondido. El primero de ellos portaba 420,06 euros en efectivo, un gorro de color negro y una linterna, y el segundo 380 euros en efectivo. Por su parte, los agentes con TIP NUM003, NUM001 y NUM005 manifestaron haber accedido al interior del local y haber observado el butrón en el techo y objetos en el suelo, como una pata de cabra, guantes, linterna y dinero, así como desperfectos en una máquina expendedora (forzada tipo palanca) y el futbolín abierto, echando a faltar el propietario la recaudación de su interior.

Asimismo, se procedió en el acto de juicio oral al visionado de las imágenes de la cámara de videovigilancia del establecimiento, en la que se constata la presencia de dos hombres en su interior (uno de ellos con un gorro y una linterna), que procedieron a manipular la máquina de café, a sustraer billetes de un despacho y a levantar la tapa superior del futbolín. También se toma en consideración en la sentencia recurrida la coincidencia de la ropa que portaba el recurrente en el momento de la detención con la vestimenta que llevaba uno de los autores en la grabación de las cámaras de seguridad (folio 16).

Por tanto, la condena se sostiene en prueba de cargo suficiente practicada en el acto del plenario, que ha sido valorada de forma congruente y coherente, sucintamente motivada, y que ha permitido conocer los fundamentos en que se sostiene la condena, sin que el recurso evidencie la existencia de un error o una conclusión contraria a la lógica, razón o sentido común. A este respecto, y puesto que de prueba indirecta se trata, es preciso afirmar que los indicios de los que se parte para la inferencia final están plenamente probados por vía directa, que de ellos se deducen los hechos constitutivos de la infracción penal y que existe un engarce lógico, que la sentencia explica de manera suficiente, entre indicios e inferencia, siendo esta última sólida y concluyente, sin que existan otras alternativas mínimamente razonables.

TERCERO.- Subsidiariamente, en el recurso de apelación se discute que nos encontremos ante un delito consumado, al entender que el delito de robo con fuerza se habría cometido en grado de tentativa.

En cuanto a la disponibilidad de lo sustraído, según reiterada jurisprudencia, cabe distinguir sucesivamente: a) La "contrectatio" que supone el contacto o tocamiento de la cosa; b) La "aprehenssio", o aprehensión de la cosa; c) La "ablatio", que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y la "illatio", que significa el traslado de la "res furtiva" a un lugar que permite la disponibilidad de la misma ( SSTS 2530/2001, de 18 de abril de 2002, 1502/2003, de 14 de noviembre). Pues bien, no se consuma el robo con la mera aprehensión de la cosa (contrectatio) ni con el hecho de separarla de la posesión material del ofendido (ablatio), sino cuando el sujeto agente obtiene la disponibilidad de la cosa, siquiera sea potencialmente, aunque no se llegue a disponer de ella de manera efectiva (illatio), porque así obtiene la facultad esencial del dominio, aunque sea durante un lapso temporal breve ( SSTS 212/2002, de 15 de febrero, 1122/2003, de 8 de septiembre, 213/2007, de 15 de marzo).

En el caso concreto, el acusado y su acompañante salieron de la nave con el dinero sustraído y se escondieron en un patio cercano cuando detectaron la presencia policial, hasta el momento en que fueron localizados y detenidos por los agentes actuantes. Durante su huida pudieron desprenderse de parte del dinero (aunque fuera por un descuido, como se desprende del hecho de que se hallara dinero en la zona donde se encontraba el butrón), pero, en cualquier caso, ello es demostrativo de que tuvieron plena disponibilidad del dinero, aunque fuera momentánea, alejándolo de la órbita de dominio de sus dueños (una parte del dinero no ha sido recuperada). Por tanto, el delito de robo llegó a consumarse, no pudiendo ser calificado en grado de tentativa como pretende la parte apelante.

CUARTO.- Finalmente, en el recurso de apelación se pone en cuestión el alcance atenuatorio de la dilación indebida apreciada en la sentencia de instancia, que entiende que debe ser apreciada como muy cualificada.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable ( STS de fecha 8 de febrero de 2017). Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Este anormal funcionamiento del proceso que da lugar a la dilación indebida, de acuerdo con su regulación en el artículo 21.6ª del CP para que pueda ser acogida como simple, necesita que tenga el carácter de extraordinario. Y, se entiende por dilación extraordinaria los períodos de inactividad procesal sin causa justificada, no el período genérico desde que se inicia el procedimiento hasta su finalización, por cuanto debe examinarse las actuaciones procesales realizadas durante dicho periodo.

Es acuerdo unánime del Pleno no jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona, celebrado el 12-7-2012, el siguiente: "Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el art. 21.6 CP , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años".

La STS 810/2023, de 31 de octubre, señala: " esta Sala Segunda , manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero (RJ 2004 , 2771 ), 325/2004, de 11 de marzo (RJ 2004 , 2806 ), 836/2012, de 19 de octubre (RJ 2012, 10555 ) ó 610/2013, de 15 de julio ) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre (RJ 2008, 7758)). La reiteración y continuidad de esos pronunciamientos jurisprudenciales, pese a que en los últimos meses afloran en la jurisprudencia reticencias frente a esa doctrina, que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral conducen a valorar aquí también esos lapsos de tiempo y a estimar el presente motivo apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas. Si el tiempo transcurrido hasta la sentencia era "razonable", los retrasos a raíz del recurso de apelación han desbordado esos linderos hasta alcanzar una intensidad que permite la atenuación."

Como recuerda la STS 815/2023, de 8 de noviembre, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas tiene su plena justificación cuando el retraso injustificado se produce antes del juicio oral porque lo que constitucionalmente está protegido es que el juicio sea celebrado de forma pública y en tiempo razonable. Sin embargo, dados los amplios términos en que está definida la atenuante en el artículo 21.6 CP, no puede descartarse su aplicación cuando la dilación sea posterior al juicio, singularmente cuando ésta se produce entre su celebración y el dictado de la sentencia. Y, cuando la dilación se produce con posterioridad al dictado de la sentencia, su aplicación debe ser excepcional y sólo para los casos extremos, bien para el cálculo del tiempo total de duración del proceso, bien para apreciar una dilación singularmente relevante durante la tramitación de los recursos, en el bien entendido que la duración de éstos, por su propia naturaleza, es dilatada.

En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, al haber estado paralizado el procedimiento en su tramitación durante más de un año ininterrumpido (se toma en consideración que el Auto de apertura del juicio oral se dictó en fecha 16 de octubre de 2019, el Auto de admisión de pruebas en fecha 9 de febrero de 2021, teniendo lugar la celebración del juicio oral en fecha 27 de junio de 2022), sin que pueda atribuirse dicha paralización a la conducta del acusado, sino a hechos ajenos a su voluntad. Tampoco puede valorarse una complejidad del procedimiento (repárese en que el Auto de continuación de las actuaciones conforme al trámite del Procedimiento Abreviado fue dictado en fecha 20 de diciembre de 2018, esto es, ocho meses después de su incoación).

Pero, es más, se aprecian dilaciones sobrevenidas durante la tramitación del recurso de apelación, de mayor relevancia temporal (alcanza casi los dos años). En concreto, con fecha de entrada 22 de julio de 2022 se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 28 de junio de 2022. Por Diligencia de Ordenación, de fecha 7 de septiembre de 2022, una vez evacuados los traslados oportunos, se acordó remitir las actuaciones a la oficina de reparto de la Audiencia Provincial de Barcelona, si bien, desconociéndose el motivo, dicho traslado no tuvo lugar sino hasta el día 23 de febrero de 2024, teniendo entrada el recurso de apelación en la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona el día 4 de marzo de 2024.

No es razonable, pues, el tiempo transcurrido hasta el traslado del recurso de apelación para su oportuna resolución, sin que la conducta del acusado haya tenido incidencia alguna con efectos retardadores. En este sentido se pronuncian, entre otras, las STSS 836/2012, de 19 de octubre o 935/2016, de 15 de diciembre. Esta última apreció la circunstancia atenuante de dilaciones con base en una paralización de dieciocho meses desde que se anunció el recurso hasta que se produjo el emplazamiento. Entendemos que dos años de tardanza en remitir el recurso de apelación a la Audiencia Provincial de Barcelona para su resolución desborda los contornos del retraso que puede entenderse justificado en eventuales deficiencias estructurales de la Administración de Justicia, y goza de significación, unido a las paralizaciones ya tomadas en consideración para sustentar la atenuación.

En total, un procedimiento que no presenta singular complejidad ha exigido seis años desde su incoación hasta el dictado de una sentencia recaída en apelación. Supone una duración de la causa por completo desproporcionada a un objeto que no ha requerido la práctica de diligencias que justificara, en absoluto, dicho retraso. Tal grave dilación justifica otorgar valor privilegiado a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso de apelación y se reduce con base en el mismo (al apreciarse la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada) la pena impuesta, tomando en consideración los criterios de individualización valorados por la Magistrada a quo, que tuvo en cuenta la concurrencia de la circunstancia agravante de multirreincidencia pero también que las condenas precedentes eran antiguas, los perjuicios ocasionados no fueron elevados, se recuperó parte del dinero sustraído, así como la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ahora como muy cualificada, estimándose procedente la imposición de la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura.

QUINTO.- En punto a las costas procesales dimanadas del recurso procederá declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,