Sentencia Penal 202/2023 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 2, Rec. 513/2022 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Aquilino con la principal pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente del delito de cultivo para el tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud -en el caso canabis sativa, vulgo marihuana- que se le imputa conforme al tipo básico del art. 368 párrafo primero último inciso del Código Penal, así como del delito leve de defraudación de fluido eléctrico del art. 255-1 del Código por el que igualmente se le condena, despachándose en un extenso escrito de recurso en el que de forma un tanto desordenada y repetitiva, con abundancia en exceso de reproducción literal de citas jurisprudenciales y de algunas sentencias de Audiencias Provinciales en detrimento de la claridad expositiva del texto en desarrollo de los motivos de la impugnación, cuya lectura y comprensión dificulta, suscita variadas cuestiones a las que intentaremos dar cumplida respuesta.

Comienza el recurso por enunciar un primer motivo donde se alega desde la nulidad de la sentencia apelada, el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba, la falta de motivación de la sentencia, la ausencia de prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia..., hasta la invocación del principio in dubio pro reo y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos....., que funde y mezcla entre sí abordando aspectos tanto de un delito como del otro de entre los dos imputados, aunque en un intento de organizar sus alegaciones, enumera los a su modo de ver múltiples supuestos de error en que habría incurrido el Juez de lo Penal en la valoración de la prueba por haber establecido en el relato de hechos probados datos fácticos no sucedidos o describiéndolos de forma distinta a la acaecida.

Por observar algún orden expositivo que nos permita estructurar mejor las ideas y la respuesta, nos ocuparemos en primer lugar del más importante y grave cargo por el que el apelante ha sido condenado, el del cultivo de drogas para el tráfico, y abordaremos después lo atinente al delito leve.

Veamos:

Ataca en primer lugar el recurso el aserto del relato de hechos probados donde se imputa al acusado haber acometido la plantación "en uso de su facultades", malentendiendo esta expresión para ponerla en relación con lo que más adelante considera el juzgador al valorar la prueba para negar el destino al propio consumo con que el acusado trata de justificar los actos de cultivo de la planta cannabis sativa, que ya había iniciado en su casa al tiempo de la irrupción y registro policial, con la instalación en una de las dependencias de la vivienda de la compleja infraestructura necesaria para un cultivo en interior (focos halógenos de calor, neutralizadores de olor, acondicionador de aire, ventiladores, etc.), incluida la acometida eléctrica clandestina para alimentar los aparatos sin pasar por contador mediante una toma directa de la red de abastecimiento público de la compañía suministradora, a la espera de trasplantar a macetas más grandes y cultivar intensivamente (y tenía noventa y una macetas almacenadas en la misma estancia) los ciento cincuenta "plantones" o esquejes como los llama el atestado de la especie cannabis sativa que tenía preparados en una bandeja en el plato de ducha del baño, ya con la forma en miniatura de la planta con su tallo y sus características hojas

Entiende la Sala que con el "uso de sus facultades" se está refiriendo el Juez de lo Penal a las facultades de uso y disfrute de que gozaba el acusado sobre la vivienda en cuestión en cuanto arrendatario y morador habitual según resultó de la investigación policial quizás para rebatir en cierta forma la afirmación un tanto gratuita del escrito de acusación del Ministerio Fiscal de que no le servía como morada sino que sería "transeúnte ocasional" de la misma, lo que tampoco se cohonesta con el hecho de que siempre ha señalado esa vivienda como su domicilio, y de hecho allí ha sido localizado siempre en el transcurso de la Causa.

El acusado no ha negado, todo lo contrario, lo reconoció expresamente durante su declaración en juicio, que los plantones eran de marihuana y que los tenía allí para cultivarlos en esa dependencia directamente preparada para el cultivo intensivo, aunque niegue el destino al ulterior tráfico a terceros en que consiste el hecho delictivo en cuanto elemento teleológico del tipo penal, sino para utilizar la futura cosecha con fines terapéuticos para paliar los fuertes dolores que le causan sus múltiples patologías, la más dolorosa, la implantación de un catéter en el cuello, porque la medicación que tenía prescrita ya no funcionaba y los médicos le habían aconsejado (oficiosamente, no se lo podía recetar oficialmente ya que no es "legal") que inhalara vapores de marihuana o incluso la fumara cuando fuera necesario. El Juez a quo descarta esa finalidad terapéutica, primero porque ni siquiera es pacífico en Medicina que esta droga posea efectos curativos o paliativos para ciertas enfermedades o padecimientos, y segundo, porque el alegato no viene acompañado de la prueba de una patología dolorosa ni de una prescripción médica que lo avale en el caso del acusado.

Cierto que el acusado presentó en el juicio oral abundante documentación clínica demostrativa de sus muchas patologías crónicas y de su riguroso seguimiento en la Sanidad pública, lo más expresivo, el informe clínico de alta del servicio de enfermedades infecciosas del Hospital San Cecilio de Granada de 10 de febrero de 2022, el más próximo en el tiempo a la fecha de autos (mayo de 2021), donde se lee el largo catálogo de afecciones que padece, entre las más graves: infección por VIH en tratamiento con buenos resultados, enfermedad renal crónica, enfermedad pulmonar obstructiva crónica, enfermedad arterial periférica, estenosis carotidea derecha con endarterectomía en 2019 (suponemos que es a lo que se refiere el acusado cuando habla del catéter que tiene inserto en el lado derecho del cuello), a las que se sumó la que le condujo a esa atención médica concreta, una crisis epiléptica asociada a una situación de intoxicación o deprivación alcohólica, así como la ristra de fármacos que tiene prescritos. Y en ese mismo informe se hacen constar los hábitos tóxicos del acusado: fumador de tabaco en escasa cuantía, ex fumador de marihuana, ex usuario de drogas por vía parenteral y bebedor de una cerveza al día.

Con esos solos datos, que la Defensa ha presentado a juicio oral sin haber impetrado alguna evaluación médico-forense sobre su verdadero alcance, y bajo el pretexto de que no ha sido valorada por el juzgador, el recurso trata de justificar el consumo propio con fines terapéuticos que excluiría la tipicidad penal de la posesión y cultivo de las pequeñas e incipientes plantas de marihuana que tenía en su casa, que el juzgador habría excluido por el error y omisión valorativa que se denuncia.

Ningún error, sin embargo, podemos detectar en esas conclusiones a que la sentencia aboca. No negaremos las muchas patologías que acumula el acusado según esos documentos clínicos prueban, ni siquiera que alguna de ellas sea dolorosa y ya no sirvan los fármacos que acaso tenga prescritos para paliar el dolor, ni excluimos la posibilidad del efecto placebo que pueda causar en un enfermo crónico el consumo de marihuana tenga o no esta droga cualidades terapéuticas analgésicas, pues no se pueden negar sus efectos psicoactivos de bienestar y euforia. Pero nada de ésto tiene el peso suficiente para justificar ni la envergadura de las instalaciones destinadas al cultivo acelerado de cannabis, ni el número de plantas, hasta 150, que el acusado ya había empezado a cultivar en forma de plantones a la espera de ganar la suficiente consistencia y vitalidad para ser trasplantadas a las macetas cuyo rápido crecimiento y floración favorecería la instalación ya preparada. Imposible hacer creer a nadie con un mínimo sentido común que la cosecha que esperaba conseguir el acusado con el cultivo en interior de 150 plantas de marihuana la pensaba destinar a su propio consumo, menos aún cuando todo el aparataje y gastos que ese tipo de instalaciones requiere sugiere una inversión previa elevada que sólo se entiende por la expectativa de la recompensa económica del precio que alcanza esta cotizada droga también para los cultivadores tan extendidos en Granada y provincia para su venta directa ya recolectada a las redes del narcotráfico que luego se encargan de distribuir la droga en la intrincada cadena que lleva hasta el consumidor como destinatario final, de lo que se hace eco el atestado y bien conoce este Tribunal como máxima de experiencia irrefutable.

La tesis del acusado es sencillamente inaceptable porque ofende al sentido de la lógica de cualquier observador imparcial, pues para satisfacer sus necesidades de consumo si es que realmente las tenía, lo que es altamente dudoso ya que el propio acusado, como paciente, se declaraba ex consumidor de marihuana ante los médicos (pocos efectos terapéuticos puede tener para una persona afectada de enfermedad pulmonar obstructiva crónica inhalar o fumar este tipo de sustancias nocivas), le habría bastado con sacar adelante unas pocas matas, no desde luego 150, y más aún cuando el sistema de cultivo intensivo que tenía instalado en su casa sugiere un ciclo de varias cosechas al año incompatible con cualesquiera necesidades de consumo propio en exclusiva.

SEGUNDO.- Ésto que acabamos de analizar responde también a otras de las muchas objeciones que pone el recurrente a la correcta valoración judicial de la prueba, enfocadas a negar la tipicidad penal de la conducta imputada. Los agentes policiales encargados de la investigación confirmaron al declarar en juicio, en efecto, que para su sorpresa no hallaron dentro de la vivienda una plantación operativa y a pleno rendimiento o ya cosechada en proceso de secado como señalaban todos los indicios obtenidos mediante la observación del inmueble previa a la entrada y registro, pero sí señales claras de que había habido alguna durante el tiempo en que desplegaron sus dispositivos de vigilancia intermitentes entre principios del mes de abril de 2021 y el 5 de mayo siguiente en que dieron por terminada esta fase para dedicarse a otras funciones investigadoras (identificación y documentación del morador, preparación de las diligencias para instar la autorización judicial de la entrada y registro...), culminando el cúmulo indiciario en el hallazgo durante el registro, dentro de una de las habitaciones de la vivienda, de una instalación ad hoc para el cultivo intensivo de marihuana en interior y en el cuarto de baño de los 150 plantones de esta especie vegetal, vivos, verdes, húmedos y ya frondosos, a la espera de ser trasplantados a las macetas ya preparadas con tierra para convertirse en plantas adultas que crecerían y florecerían rápidamente con la ayuda de las fuentes de luz y calor instaladas, objetivo que como decimos no fue capaz de negar el acusado rendido ante la evidencia. No se trataba de semillas simplemente germinadas, sino de pequeñas plantas de marihuana ya nacidas que el acusado se encontraba cultivando en esta su primera fase de desarrollo y que, a pesar de su temprano grado de madurez, ya acumulaban en sus pequeñas hojas un índice del 2,6% del elemento psicoactivo de la cannabis sativa, el tetrahidrocanabinol o THC, bastante para identificar y confirmar la naturaleza de la planta fuente de la droga que el acusado cultivaba.

Ninguna trascendencia tienen las alegaciones del recurso que tratan de comprometer la tipicidad penal de los actos de cultivo imputados al acusado por la vía de negar que estos pequeños plantones de cannabis sativa no son fiscalizables ni por tanto penalmente perseguibles porque por su incipiente fase de desarrollo no tenían todavía sumidades forales o "cogollos" ni tenían por tanto la condición de droga tal como la define en su artículo 1-b) la Convención de las Naciones Unidas de 1961 sobre estupefacientes.

Con semejante argumento obvia la parte, como dijo este mismo tribunal de apelación en su sentencia de fecha 18 de septiembre de 2020 (rollo de apelación penal núm. 102/2020) citada varias veces en la sentencia apelada y en el recurso, que bien conocemos por ser nuestra y la misma la Magistrada ponente, que el cultivo clandestino de la especie cannabis sativa orientado hacia el consumo humano, evidentemente distinto de los cultivos lícitos (producciones agrícolas para destinar la fibra textil del cáñamo a fines industriales, o para la investigación o producción de medicamentos bajo los auspicios de la autoridad sanitaria), es delictivo por ser los actos de cultivo una de la modalidades típicas de conducta que contempla el tipo penal del art. 368 del CP, siempre que se trate de especies con capacidad para aportar algún componente esencial para la futura elaboración del estupefaciente, lo que en el caso de la cannabis sativa se simplifica porque la planta en sí, tras un proceso natural de secado y picado de la partes aprovechables sin intervención de otros procesos químicos y mecánicos más sofisticados (como ocurre con los derivados del opio o la coca, por ejemplo), es el soporte de la droga misma. Consideramos que lo esencial para la consumación del delito en estos casos es la idoneidad de las especies de cannabis cultivadas, cualquiera que sea la fase de crecimiento en que se encuentren, para generar la planta adulta de la que se extrae la droga, para identificar lo cual será indispensable comprobar si ya presenta el componente psicoactivo del THC por muy pequeño que sea el porcentaje, que lógicamente será menor cuanto menor sea el grado de desarrollo de las plantas.

En el caso, por tratarse de plantones poco desarrollados cuando fueron intervenidos por la Policía, el THC era bajo, pero suficiente para identificarlos como cannabis sativa y constatar su potencialidad para convertirse en plantas adultas de marihuana y con ello el riesgo de comprometer la salud de los eventuales consumidores. Sobran así cuantas citas jurisprudenciales se utilizan en el recurso asociando el destino al tráfico con el peso neto de la marihuana aprehendida para eliminar o en su caso confirmar el destino delictivo al tráfico, porque se trata de una doctrina pensada para los actos de posesión de sustancias en disposición de consumo, pero no para los actos de cultivo sobre lo cual apenas hay una jurisprudencia incipiente y referida a asociaciones de consumidores de cannabis con incautaciones significativas de cogollos.

TERCERO.- Cierto que la sentencia apelada parece ir más allá en su relato de hechos probados que el relato fáctico del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, única parte acusadora del proceso, que reduce el título de imputación delictiva a los primeros actos de cultivo que el acusado había ya acometido con el cuidado de estos 150 plantones de cannabis y la instalación ad hoc en su casa de la infraestructura necesaria para su trasplante a las 91 macetas con tierra que ya tenía preparadas para su cultivo intensivo en interior.

Pero se trata de una extralimitación fáctica tan sólo aparente, porque en el escrito de acusación sí se hace referencia a anteriores operaciones de cultivo por el acusado en su casa de las que se afirma procedían todos los elementos del aparataje hallados en la habitación donde se hallaba la instalación, la máquina de envasado al vacío, que pensaba reutilizar, y el dinero metálico intervenido al acusado (2.120 euros, que no 210 como por error se indica en la sentencia). Y sobre ello versó en buena medida, casi en su mayor parte, el debate del juicio oral según comprueba este Tribunal con el visionado de la grabación del acto, justo en lo que más incidió la Defensa durante el interrogatorio del agente instructor de las diligencias policiales y Jefe del Grupo con el resultado que consta, también corroborado por el resto de los agentes examinados con igual o similar intervención en las vigilancias y registro de la vivienda: que en el momento del registro no había una plantación propiamente dicha, sólo los 150 esquejes hallados en el plato de la ducha del cuarto de baño, pero sí indicios de que había habido una plantación fructífera de cannabis coincidiendo con el periodo de vigilancia, que se habría cosechado en algún momento entre que cesaron las vigilancias el 5 de mayo de 2021 y se procedió al registro el 18 siguiente. Se remitió el testigo policial a los indicios que detectaron antes del registro: el fuerte olor a marihuana que desprendía la vivienda, el ruido del aparato de aire acondicionado a cualquier hora del día o de la noche, la doble acometida eléctrica que descubrió el técnico de la compañía suministradora de electricidad, la grandes diferencias entre la temperatura interior y exterior aplicando técnicas termométricas sobre la fachada del NUM001, etc., determinantes de la solicitud y concesión de la autorización judicial para entrar y registrar el piso; y también a los que encontraron dentro de la vivienda del acusado durante el registro, amén de la infraestructura para el cultivo intensivo: el suelo de la habitación donde se encontraba la instalación estaba mojado -señal de que había habido riego- y los filtros para evitar el olor llenos de polvillo del polen de los cogollos -señal de que había habido una cosecha ya recolectada y vendida o al menos entregada. Por eso llegaron a la conclusión, que el juzgador acoge en la sentencia, de que los plantones hallados en el registro estaban preparados para la siguiente plantación y que la anterior había tenido lugar en el momento en que iniciaron sus investigaciones en torno a esta vivienda aunque desconocieran, porque no podían saberlo, su estado e intensidad, ésto es, a cuánto alcanzó el número de plantas cultivadas y el resultado de la cosecha.

Con semejante prueba, corroborada por el resultado del registro incorporado al acta extendida por el LAJ interviniente e ilustrada con el reportaje fotográfico unido a las diligencias, todo documentado y obrante en la Causa, estamos en condiciones de asegurar que las sólidas inferencias indiciarias sobre las que se asienta la convicción judicial en este punto obedecen a un proceso deductivo racional y no fruto del capricho o la arbitrariedad del juzgador como en el recurso se sostiene, bien entendido que lo único que no podemos aceptar es que el cultivo de esta plantación previa se saldó con noventa y una plantas coincidiendo con el número de maceteros con tierra encontrados; quizás fueron más, quizás fueron menos, o quizás algunas o todas llegaron a malograrse. No olvidemos que la vecina del acusado puerta con puerta, la del NUM002 del edificio (y sobre ésto nos detendremos a continuación) que se presentó a los agentes como familiar del acusado para interesarse por el registro, también estaba cultivando una plantación de marihuana paralela que se hallaba a pleno rendimiento en aquel momento, con 109 plantas en estado de madurez y abundante floración, por lo que no se puede descartar algún intercambio de útiles entre ellos, como macetas por ejemplo que les hubieran sobrado a uno u otro.

Y a propósito de la plantación incautada a la vecina con ocasión del registro de la vivienda del acusado, tampoco podemos aceptar que los indicios hallados por la Policía en la fase previa de investigación en el NUM001 (la vivienda del acusado) sean el fruto de un error policial de interpretación confundiéndolos con los que podían proceder del NUM002 (la vivienda de la vecina), algo que descartaron rotundamente los agentes en su testimonio en juicio porque según precisaron todos venían inequívocamente del NUM001, aunque (y ésto es una reflexión del Tribunal) no podamos excluir que se solaparan en algún momento, sobre todo en el asunto del característico hedor de las plantas de la marihuana que todo lo impregnan incluso a varios metros de distancia.

El único desacierto que cabe atribuir al meticuloso trabajo policial es haber acumulado en un único atestado el resultado de las dos intervenciones en los respectivos pisos bajos como si de un único caso se tratara, pues a pesar de que el Juzgado instructor diferenció los dos asuntos mandando deducir testimonio de todo lo relativo al NUM002 para que se siguiera otro proceso penal independiente contra la vecina, se han unido inevitablemente a la presente Causa algunos resultados del otro caso -como las diligencias practicadas en la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga para el pesaje neto y análisis de las sustancias intervenidas a uno y otro vecino- que algún malentendido generaron, el más importante el del propio Juzgado instructor que atribuyó al acusado el resultado de los dos registros, el de su vivienda y el de su vecina, en el auto por el que acordó la prosecución de la Causa por el trámite intermedio del procedimiento abreviado, malentendido que ahora trata de explotar el recurso bajo el manto de una nulidad de actuaciones que sólo se esboza ante el poco recorrido procesal que presenta: fue el Ministerio Fiscal el que acotando el caso del acusado Sr. Aquilino a sus concretos límites fácticos, adhiriéndose incluso al recurso de reforma que su Defensa presentó, decidió acusarle tan sólo por lo hallado en el registro de su casa con independencia del registro de la vecina que como sabemos sigue su propio e independiente proceso penal.

Y en esta misma línea debemos rechazar, como lo hace el Juez a quo en la sentencia, la nulidad radical de la diligencia de entrada y registro policial de la vivienda del acusado, fundada en una pretendida y no justificada vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio con los efectos que sobre la prueba resultante causarían conforme al art.11-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para lo cual alega que la autorización judicial se concedió sobre la base de unos indicios de delito que no procedían de su casa sino de la de su vecina. Suscita así la injerencia judicial indebida en el derecho fundamental del acusado porque el Juez instructor autorizante habría manejado una información errónea y por tanto insuficiente para formarse juicio sobre la proporcionalidad y necesidad de la medida, como reclaman la jurisprudencia y la doctrina constitucional en la interpretación de los art. 546 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores de esta diligencia de investigación restrictiva de derechos fundamentales. Nos remitimos como hemos dicho al testimonio en juicio del jefe de grupo policial para descartar el error o la confusión en la identificación de los signos de una plantación de marihuana en la vivienda del acusado, por más que el olor de las dos plantaciones en las viviendas contiguas pudieran solaparse e incrementar el hedor proyectado al exterior desde el edificio. La observación y comprobaciones in situ se hicieron directamente sobre la parte de la fachada de esta vivienda, no de la otra, y esos indicios convertidos en algo más que sospechas y algo menos que auténticas evidencias fueron los que se expusieron en la justificación policial de la diligencia y permitieron al Juez instructor valorar ex ante la procedencia de la medida, como se lee en el auto autorizante de fecha 18 de mayo de 2021, impecable desde el punto formal y en cuanto al fondo por encontrarse bien motivada y respetuosa con las exigencias constitucionales para el sacrificio del derecho fundamental en aras a la investigación preferente de un hecho delictivo.

CUARTO.- Se denuncian también en el recurso graves irregularidades en el pesaje e identificación analítico de los plantones de marihuana intervenidos al acusado en su casa, por las discrepancias imposibles que se advierten entre el peso en bruto de los 150 esquejes recién cortados que practicó por sí la Policía, 160 gramos de acuerdo con el atestado, y el neto de 1.845 gramos que aparece reflejado en el acta de la recepción de la droga hallado por la Autoridad Sanitaria como decomiso 1 intervenido al Sr. Aquilino, según se indica en el apartado de observaciones, determinado por extrapolación del peso neto de las muestras remitidas por la Policía con el número del total de unidades del alijo. Con este motivo de apelación, que se articula de forma independiente en el recurso aunque sobre ello se hacen alegaciones en otros apartados del escrito reiterándolas una vez más (como tantas otras), lo que se pretende es que se declare "la nulidad" del informe analítico por no existir fiabilidad ni en la identificación de lo ocupado ni en lo efectivamente analizado, con ruptura de la cadena de custodia que entiende no puede subsanar la testifical en juicio del agente policial jefe del Grupo. Entendemos que con lo que en esta alegación se pretende es que se declare ineficaz (que no nula como con cierta impropiedad técnica se califica en el recurso) la prueba documental que recoge esos resultados para probar la identidad y cualidad como cannabis sativa y grado de THC de la sustancia vegetal intervenida al acusado.

Es verdad que la sentencia se pierde de forma innecesaria en exponer el protocolo de actuación suscrito en 2021 entre altas Autoridades del Estado implicadas en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y la Addenda específica para la gestión de los alijos de plantas de cannabis, que en lo que aquí nos compete complementa las siempre insuficientes normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre el cuerpo del delito, su conservación, peritaje y destrucción.

Conoce bien este tribunal de apelación la doctrina jurisprudencial creada por el Tribunal Supremo sobre la integridad de la cadena de custodia entendida ésta como el conjunto de actos de tiene por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, y las garantías que deben reunir para el aseguramiento de que lo trasladado es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y en su caso se destruye, de especial trascendencia para los alijos de droga cuando lo que se investiga es un delito contra la salud pública, por su repercusión en la fiabilidad y autenticidad de las pruebas. Y también ha advertido la Jurisprudencia que la ruptura de la cadena de custodia puede conducir a la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o judicial sobre las piezas de convicción o los efectos de un delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza u otros datos decisivos para el juicio de tipicidad, exigencia por lo demás reflejada aunque sin demasiada precisión ni sistemática en diversos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como los art. 326, 334, etc. (por todas, STS de 16 de noviembre de 2016). Como dice la más reciente STS de 28 de enero de 2023 glosando otras anteriores, ya con carácter general y no sólo para los delitos relacionados con el tráfico de drogas, la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial, son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal. La validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto del análisis. O en la misma línea, la ya más antigua STS de 7 de octubre de 2013, conforme a la cual la cadena de custodia sirve para garantizar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías".

Pero el motivo del recurso tampoco podrá prosperar. Fue el propio Jefe del Grupo policial actuante el que, a preguntas de la Defensa en juicio, descubrió que por tratarse de unos meros plantones de cannabis y no de plantas adultas que apenas ocupaban espacio físico y pesaban muy poco una vez secas, decidió personalmente remitir a la Dependencia de Sanidad la totalidad del alijo intervenido al acusado, los 150 plantones, en lugar de elegir al azar cinco ejemplares debidamente despalillados y deshojados como prevé el protocolo. Y que aquí radicó el error del personal que recepcionó el "decomiso" y practicó el pesaje, pensando que lo que pesaba eran 5 ejemplares de las 150 plantas intervenidas y no las 150 que efectivamente recibieron. De ahí el error desorbitado en más del peso neto en comparación del bruto, al utilizar la técnica de la extrapolación en un caso en que no era utilizable y más cuando al mismo tiempo recibieron el segundo decomiso (el de la vecina) que la Policía imputaba a la misma Causa y a la misma intervención policial para el que sí se siguió el protocolo de las cinco plantas porque lo intervenido en este segundo caso sí eran plantas adultas y maduras. El desencadenante del error fue esta decisión del Jefe de grupo apartándose del protocolo porque no lo consideraba aplicable a esquejes o plantones (es verdad que el protocolo nada dice sobre ellos), y nadie mejor que él para deshacer la confusión sobre el dato imposible en el peso neto del alijo, por lo demás desfavorable al acusado, para explicar lo sucedido. De ahí que por una sencilla regla de tres el agente sugiriera y el Juez haya realizado el cálculo correcto de lo que pesaban realmente los 150 plantones en neto, 61,5 gramos, que no los 1.845 gramos calculados por el empleado de la Unidad receptora en Málaga pensando que pesaba 5 ejemplares de los 150, y no los 150 ejemplares. Recomendamos al Letrado que suscribe el recurso que realice por sí esa simple operación aritmética para el cálculo del peso neto real del alijo para comprobar lo acertado del cálculo realizado por el Juez de lo Penal, lo que sí ha hecho este Tribunal para descartar el error que el recurso le atribuye.

Y sobre lo analizado por los técnicos del laboratorio oficial, tampoco cabe ninguna duda de que fueron unas muestras tomadas al azar, 4,6 gramos, de la sustancia vegetal (los plantones) que componían el decomiso 1, el intervenido al acusado en su domicilio, de acuerdo con la primera de las observaciones plasmadas en el acta de la recepción, con el resultado que consta tanto en su identificación como hojas de la planta de cannabis (que es en realidad lo que eran, puesto que no se trataban de cogollos o cannabis propiamente dicho como tal droga), como en la determinación del THC en un 2,6%. El análisis resulta del todo punto fiable una vez salvados esos errores sobre el peso neto del alijo, en consonancia por lo demás con lo que el propio acusado admitió que cultivaba en su domicilio.

Todas estas consideraciones conducen a la Sala a desestimar en su integridad los motivos primero, segundo y tercero del recurso en lo que se refiere al delito contra la salud pública que la sentencia de instancia imputa al acusado: ningún error de interés se detecta en la función judicial de valoración de la prueba sobre la que se asienta la convicción del Juez de lo Penal, ni en la aprehensión sensorial de lo oído o percibido directamente del acusado y los testigos que ante él declararon en el juicio oral, o de lo que resulta de la documental aportada, ni mucho menos en la racionalización crítica de la prueba valorada en su conjunto, suficientemente motivada en la sentencia para rechazar por inverosímil la versión exculpatoria del acusado o la vulneración de algún derecho fundamental en la obtención de la prueba de cargo. Descartamos también la quiebra del derecho a la presunción de inocencia del acusado al constatar que la convicción del juzgador se funda en prueba de cargo suficiente y eficaz para destruir esa presunción en los términos de regularidad y certeza que demanda la protección constitucional de ese derecho fundamental. Y confirmamos, en fin, la tipicidad penal de los actos de cultivo de cannabis sativa que se imputan al acusado, remitiéndonos a lo ya valorado más arriba.

QUINTO.- Dicho ésto, pasamos a examinar las pretensiones subsidiarias que se articulan en el recurso para el caso de confirmación de la condena por el delito contra la salud pública como así ha ocurrido, dirigidas a obtener la aminoración del reproche penal para proponer a la Sala en primer lugar la aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, ocasión que aprovecha para censurar al juzgador de instancia el hecho de haber impuesto al acusado la pena de un año de prisión sin explicación que justifique la extensión de la pena elegida o por no haber aplicado la modalidad privilegiada del tipo básico. Ante todo diremos que se trata de una objeción injusta a la labor judicial de individualización de la pena de prisión asociada al delito apreciado porque el Juez de lo Penal la aplica en su mínimo legal, por debajo de la que propuso el Ministerio Fiscal de un año y tres meses, y ninguna obligación tenía de plantearse de oficio cuestiones de calificación jurídica no suscitadas por las partes en el debate, pues como se observa en la grabación del juicio, la Defensa del acusado mantuvo tras la prueba las conclusiones de su escrito de defensa en las que nada de ésto había suscitado, para introducir inapropiadamente en su informe una modificación propugnando tan sólo la tentativa como forma imperfecta de ejecución del delito -y decimos que inapropiadamente porque debió hacerlo anunciándolo en el momento de enunciar sus pretensiones definitivas, para dar la oportunidad al Ministerio Fiscal de rebatirla en el suyo.-

Ello no impedirá a la Sala analizar y resolver en esta segunda instancia lo que por vía del recurso se plantea ex novo, atendiendo al principio de máxima defensa para todo aquello que más favorezca al reo, que como comprobamos justifica el apelante utilizando los mismos argumentos, que copia literalmente en el recurso como si fueran suyos, que expuso este mismo tribunal de apelación en la ya antes citada sentencia de 18 de septiembre de 2020, donde a diferencia de lo que aquí sucede, en aquel caso fue el propio Ministerio Fiscal el que propuso la aplicación del tipo privilegiado y así lo aceptó el Juez para un supuesto de hecho bastante parecido al aquí juzgado, el cultivo de plantones de marihuana con algunas diferencias: allí se descubrieron 812 plantones de marihuana, aquí 150; allí las plantas estaban recién brotadas con un peso neto total que apenas superaba los dos gramos, aquí las plantas tenían mayor desarrollo evolutivo reflejado en su peso neto de 6,1 gramos; allí el acusado las criaba para venderlas a clientes de su tienda de "grow shop" a fin de facilitarles las labores de cultivo como un servicio más de su establecimiento, aquí las cultivaba el propio acusado por sí mismo con el propósito de vender la futura cosecha de marihuana a otros proveedores del mercado.

Pero esas diferencias no impiden aplicar al caso que nos ocupa el mismo criterio atendiendo a los factores que suministra el tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. Sobre este segundo factor, la hoja histórico-penal del acusado y la documentación clínica por su parte facilitada nos muestra a una persona de sesenta y cinco años de edad con un pasado delictual abundante pero superado (su última condena data de 2008), aquejado de múltiples y graves problemas de salud hasta el punto de haberse visto obligado a acogerse en régimen residencial a la institución católica Cáritas en cuyo centro de Málaga ingresó en febrero de 2022 donde le suministran los cuidados que necesita con el objetivo de fomentar su recuperación física y emocional que él solo no puede procurarse (doc. al folio 216 de la Causa). De otro lado, el ligero peso del alijo y la incertidumbre de cuál podría haber sido el resultado de la eventual cosecha de marihuana de haber trasplantado los plantones para someterlos al rápido proceso de cultivo intensivo que tenía preparado, abortado por la intervención policial, permiten apreciar la menor entidad del acto del cultivo dentro de su naturaleza delictiva, al ser más débil el ataque al bien jurídico protegido por el delito.

Ello nos conduce a estimar el recurso en este sentido y aplicar al caso el tipo atenuado que se pretende, reduciendo en un grado la pena de prisión correspondiente al tipo básico con el arco punitivo resultante de seis meses a un año menos un día de duración, que estimamos adecuado imponer en siete meses, dentro de su mitad inferior pero no en el punto mínimo legal por no concurrir tampoco circunstancias atenuantes genéricas que así lo justifiquen. Y en cuanto a la pena de multa proporcional, optaremos por atemperarla fijándola en el tanto del valor de la droga (la previsión legal va del tanto al duplo), redondeando la cifra resultante en 335 euros atendiendo a las tablas de la OCNE para el valor de la grifa o la marihuana aportadas por el Ministerio Fiscal con su escrito de acusación, a razón de 5.44 euros por gramo neto.

SEXTO.- En el siguiente bloque se examinará la condena del acusado por el delito leve de defraudación de fluido eléctrico que se le imputa conforme al tipo básico del art. 255-1 del Código Penal que el recurso también combate bajo los mismos motivos de apelación que para el otro cargo expuestos a lo largo de todo su texto, resumidos en el último punto del escrito: que no hay prueba de la autoría del acusado, que los cálculos del valor de la defraudación no son correctos porque la prueba aportada se confunde con la relativa al caso de la vecina, y que es imposible determinar el día en que se hizo la instalación del enganche ilegal, algo que el juzgador tampoco ha explicado para justificar la condena ni el importe de la defraudación.

Es cierto que el Ministerio Fiscal, centrados sus esfuerzos en aportar al juicio oral la prueba del delito de mayor trascendencia penal que imputa al acusado, el delito contra la salud pública, descuidó en cierta medida la prueba tendente a demostrar los hechos integradores del otro cargo por delito leve de defraudación de fluido eléctrico, sirviéndose para ello de la testifical de los agentes policiales que instruyeron y/o intervinieron en las diligencias de investigación previas y en el registro de la vivienda del acusado, que ratificaron su actuación, incluida la prueba documentada que incorpora el atestado policial sobre la intervención de los técnicos de la compañía suministradora de electricidad que descubrieron la acometida irregular y efectuaron las comprobaciones y mediciones levantando el acta correspondiente. También utilizó el informe pericial emitido en la Causa por la perito judicial tasadora de inmuebles obrante al folio 120 que valoró el fraude en 819,16 euros, prescindiendo de la liquidación por mayor importe que presentó la compañía suministradora EDistribución Redes Digitales SL (antigua Endesa) a los folios 124 y ss. Y resulta evidente de la lectura de la sentencia -relato de hechos probados y últimos párrafos de su fundamento de Derecho segundo a la página 11 de la resolución- que éstos son los elementos probatorios que el juzgador ha tomado en consideración para formar su convicción sobre los hechos determinantes del fraude y la autoría del acusado aunque contenga algunas observaciones inconcretas y deslavazadas (hace referencia a folios o fotografías en la Causa que deja en blanco) e incluso incoherentes con el resultado del registro de la vivienda del acusado, como cuando afirma la existencia de una plantación con ejemplares plenamente desarrollados teniendo completado su ciclo de crecimiento, o cuando toma como valor de lo defraudado el cálculo de la compañía distribuidora de electricidad en aplicación del art. 87 del RD 1995/200 de 1 de diciembre a pesar de que, como hemos visto, acepta la valoración del informe de la perito judicial, que no de la compañía, para determinar el alcance económico del fraude. Nos tememos que también el juzgador ha descuidado sus funciones de enjuiciamiento y motivación de la condena en este punto por su menor importancia en el debate del juicio, utilizando seguramente como modelo alguna argumentación previamente confeccionada para otro caso que simplemente trasladó a la sentencia sin adaptarlo.

Pero eso no justifica ni la nulidad del pronunciamiento de condena ni el pronunciamiento absolutorio que se impetra, al comprobar este Tribunal que existe una actividad probatoria y una fundamentación jurídica mínima que, con las debidas modificaciones y ajustes fácticos y jurídicos, permiten mantener la condena del acusado como autor del delito leve que nos ocupa.

En efecto, es un hecho incontestable, probado por la declaración testifical de los agentes policiales especialmente del instructor jefe de grupo, que la vivienda del acusado presentaba ya en el exterior una doble acometida eléctrica clandestina directamente tomada de la red pública del suministro que penetraba en el interior del piso, por cuyas mangueras circulaba la corriente con una carga de 14.4 amperios, como reza el atestado en sus primeras diligencias dirigidas a justificar la autorización judicial para el registro, ilustrado el hecho con las reveladoras fotografías o fotogramas numerados del 9 al 11 donde se observan tanto las dos mangueras de la acometida como la medición tomada por el técnico con el amperímetro, y ésto referido al día 17 de mayo de 2021 anterior al del registro. También adveraron los agentes el resultado de las vigilancias y seguimientos a que habían sometido esta vivienda desde "principios del mes de abril", con claros indicios de que pudiera estar desarrollándose en su interior una actividad de cultivo de marihuana, destacando en lo que aquí nos interesa el uso permanente del aparato de aire acondicionado en el exterior de la fachada y luz eléctrica en su interior a cualquier hora del día o de la noche, y el uso de alguna fuente de calor que explicara la diferencia de temperatura entre el exterior y el interior comprobada el 5 de mayo de 2021 por los agentes aplicando una cámara termográfica en las ventanas. Los indicios aflorados se reforzaron con las evidencias halladas durante durante el registro practicado el 18 de mayo siguiente para descubrir la sofisticada instalación de aparatos eléctricos en la habitación del piso habilitada para el cultivo de marihuana, ilustrada en los fotogramas 5, 6 y 7 incorporados a las diligencias policiales relativas al registro del NUM001 (folios 78 y siguientes de la Causa) así como los extractores de aire empotrados en una puerta de la habitación con salida al salón donde se encontraba el apartado de aire acondicionado, más el cableado que se extendía por la casa desde el cuadro eléctrico para alimentar los aparatos de la instalación destinada al cultivo (fotogramas 8 y 9). Igualmente, al folio 77 se incorpora al atestado el resultado de la inspección del técnico de la compañía eléctrica ya en el interior de la vivienda constatando el enganche ilegal en el que se midió la carga arrojando el resultado de 36,07 amperios. Y este dato se complementa con la declaración en juicio del segundo de los agentes examinados que, corroborando que en el momento del registro no estaban en funcionamiento los aparatos de la instalación para el cultivo, aclaró que cuando ésto ocurre siempre los encienden para que los técnicos de Endesa hagan la medición.

Con esta última precisión del testigo policial, sencillamente ignorada en el recurso, queda explicada la aparente incoherencia que en él se denuncia sobre el resultado prácticamente igual, incluso ligeramente superior en el caso de la vivienda del acusado, de las mediciones efectuadas por el técnico de Edistribución en la vivienda de éste y la contigua donde como sabemos tenía la vecina una plantación a pleno rendimiento de 109 ejemplares adultos auxiliada con similar aparataje eléctrico también alimentado por una acometida directa a la red. Como es natural, era obligado que los técnicos constatasen en la vivienda del acusado que ese enganche directo a la red sin pasar por contador tenía corriente eléctrica y la intensidad con la que ésta circulaba por sus conductores, medida en amperios, en prueba no sólo del fraude a la compañía a cuyas espaldas y a su cargo se estaba utilizando la energía, sino de la capacidad de la instalación misma para el cultivo indoor de una plantación de marihuana.

Con estos elementos de prueba, quedan colmados la mayoría de los requisitos objetivos del delito de defraudación del fluido eléctrico ajeno tal como describe la conducta el tipo básico del art. 255-1 del CP, incluso el dato de la fecha aproximada en que podemos situar con alguna seguridad el inicio del aprovechamiento clandestino de la energía en la vivienda del acusado con el uso de la acometida ilegal, a principios del mes de abril de 2021, hasta que el 18 de mayo siguiente fue cortado el suministro y eliminada la derivación ilícita por el técnico de la compañía distribuidora, por más que no se haya podido determinar el consumo exacto que fue defraudado en este periodo y la facturación a que habría podido dar lugar de haberse autorizado la instalación eléctrica y habilitado un contador que midiera el consumo, al ser inherente esta indeterminación a la mecánica delictiva.

Es aquí, en el cálculo de la cuantía del fraude como elemento objetivo del delito y determinante al mismo tiempo de la responsabilidad civil, donde entra en juego la prueba por presunciones, bien la que legalmente habilita el art. 87 del Reglamento eléctrico permitiendo a las compañías distribuidoras la liquidación del fraude, bien la que pueda suministrar una prueba pericial especializada (como la que se aportó en el caso) atendiendo a factores o criterios objetivos tan razonables como la potencia que se hubiera debido contratar de acuerdo con la naturaleza del inmueble o la instalación y su aparente destino, con un promedio de horas al día de consumo dependiendo de sus características. Y así lo viene interpretando este tribunal de apelación en un consolidado criterio que de no aplicarse conduciría a una intolerable impunidad de esta clase de hechos delictivos.

Ahora bien, la atenta observación del informe pericial cuya valoración acoge la sentencia apelada para determinar el fraude y con ello la calificación jurídica del hecho (y el importe de la responsabilidad civil) con arreglo al apartado 1 del art. 255 del CP que recoge el tipo básico para cuando el valor de la defraudación exceda de 400 euros en contraposición al tipo atenuado del apartado 2 del precepto, revela una más de las indeseables consecuencias de la decisión policial de haber llevado en el mismo atestado las dos intervenciones sobre la vivienda del acusado y de su vecina como si de un mismo caso se tratara, y la descuidada actuación del propio Juzgado instructor que no obstante su decisión inicial de separar cada intervención en una Causa distinta, permitió que en la aquí seguida contra el acusado Sr. Aquilino se practicaran diligencias de investigación que habrían correspondido a la otra, generando la confusión de datos de la que fue el culmen el auto de procedimiento abreviado, como ya hemos comentado más arriba. El informe de la perito parte sin duda del resultado del registro en la vivienda de la vecina como se desprende de la expresión "en este caso aparecen plantas en avanzado estado de floración", y todos los criterios que utiliza son factores estimados con el ciclo medio de vida de una plantación de marihuana desde la fase de crecimiento a la de floración, a los que aplicó la potencia instalada según los aparatos eléctricos hallados y los kilowatios que se habrían consumido por días y horas en las distintas fases del desarrollo de las plantas sobre cuyo cálculo aplica las tarifas.

No sirve este informe pericial por tanto para calcular el consumo fraudulento en la vivienda del acusado porque no se descubrió ninguna plantación operativa en el registro y como decíamos más arriba se ignora todo sobre la plantación que podía haber existido antes coincidiendo con el inicio de las pesquisas policiales, más allá de los signos que se pudieron detectar antes del registro. Sabemos que el acusado utilizaba la acometida eléctrica clandestina en su piso tanto para los usos propios de vivienda como para una posible plantación previa de marihuana, nada más. Y tampoco sirve a estos efectos, siquiera de forma orientativa, la liquidación del fraude presentada por la compañía conforme al Reglamento obrante a los folios 124 y ss. de la Causa, porque incurre en el mismo error que la perito judicial: toma los datos y el acta de la inspección de la vivienda de la vecina, no la del acusado, refiriéndose en todo momento al hallazgo de una plantación de marihuana florida, es más, la borrosa acta de la inspección recoge la del NUM002 (el piso de la vecina), no la del NUM001 (el del acusado).

La conclusión a la que todo ésto conduce no puede ser otra que la imposible determinación del valor de la defraudación eléctrica imputable al acusado, estimando el recurso en este solo y exclusivo extremo, pero no a negar o dar por no probado que no existió el fraude como se pretende. Y la consecuencia jurídica de este defecto probatorio ha de afectar forzosamente a la calificación jurídica del hecho para encajarlo en el tipo delictivo atenuado del art. 255-2 CP, porque no hay prueba de que el valor de la energía defraudada en el periodo contemplado, algo más de un mes, superara los 400 euros, así como a desestimar cualquier pronunciamiento de responsabilidad civil al no existir base para cuantificarla.

Y en fin y por último, a la ausencia de prueba de la autoría del acusado en el enganche directo a la red que el recurso simplemente esboza pero no desarrolla, objetamos lo que tantas veces hemos dicho a propósito de esta cuestión: que no se puede identificar exclusivamente como autor de este delito a la persona que perpetra los actos físicos de manipulación o coloca materialmente los medios clandestinos necesarios para el fraude, soslayando las diversas modalidades de autoría directa que contempla y define el art. 28 del Código Penal en su primer párrafo (además de la inducción y la cooperación necesaria que enumera en el segundo), entre otras la autoría mediata en que incurre el que realiza el hecho por medio de otro del que se sirve como instrumento, y, sobre todo, porque el propio tipo delictivo del art. 255-1-1º señala como autor, al definir la conducta, al que " cometa defraudación utilizando energía eléctrica ajena" (u otros fluidos), entre otros medios, " valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación". Luego incluso en la hipótesis de que no hubiera sido el propio Sr. Aquilino el que realizara por sí mismo los trabajos necesarios para conectar la instalación eléctrica de su vivienda directamente a la red pública de suministro, por haberlo hecho un tercero, autor es quien utiliza la energía ajena aprovechando o "valiéndose", en terminología legal, de los medios clandestinos que, estén instalados por él o no, sean idóneos para cometer el fraude, condición que desde luego concurre en el acusado por ser él el arrendatario y que sepamos único morador de aquella vivienda, y quien usaba la derivación clandestina para procurarse energía eléctrica en su casa a costa de la empresa suministradora.

SÉPTIMO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,