Sentencia Penal 267/2023 ...o del 2023

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07/05/2024

Sentencia Penal 267/2023 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 2, Rec. 41/2020 de 12 de junio del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 12 de Junio de 2023

Tribunal: AP Granada

Ponente: FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ

Nº de sentencia: 267/2023

Núm. Cendoj: 18087370022023100333

Núm. Ecli: ES:APGR:2023:1512

Núm. Roj: SAP GR 1512:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION 2ª

ROLLO Nº 41/20

Sumario nº 03/2020

Juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 2 de Almuñécar

SENTENCIA Nº 267/2023

ILMOS. SRES.

Don JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ

Don FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ

Doña ANA MANELLA GONZÁLEZ

Magistrados

En Granada a 12 de junio de 2023.

Vistos por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Granada, los autos del Sumario nº 03/2020, procedente del Juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 2 de Almuñécar, seguido por presunto delito de abuso sexual, contra D. Romulo , con N.I.E. nº NUM000, nacido en Argelia/Antioquía (Colombia) en fecha NUM001/1964, hijo de Tomás y de María Cristina, con antecedentes penales cancelables, cuya solvencia no consta, en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de ella durante el curso de la misma desde el día 18 hasta el día 19 de marzo de 2020, representado por el Procurador D. Gonzalo Córdoba Sánchez Chaves y asistido por el Letrado D. Germán García Villa; con la intervención del Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Palomo Cano y de Dña. Ángela, representada por el Procurador Dña. Inés Laura Miranda Rodríguez y asistida por el Letrado D. Manuel Gallego Gutiérrez, como acusación particular.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron registradas como Diligencias Previas nº 167/2020 por el Juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 2 de Almuñécar, habiéndose acordado por auto de fecha 13/08/20 la incoación de Sumario Ordinario, que quedó registrado con el nº 03/2020.

SEGUNDO.- Confirmada la conclusión del sumario y acordada la apertura del juicio oral, se dio traslado de la causa al Ministerio Fiscal y demás acusaciones personadas para que calificasen los hechos.

El Ministerio Público presentó escrito de calificación en el que solicitaba la condena del acusado como autor responsable de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183.1, 3 y 4 d) CP (en la redacción vigente en la fecha de los hechos), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercarse a Ángela, su domicilio o lugar de escolarización o trabajo a menos de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio por periodo de 20 años. Asimismo, la inhabilitación especial para empleo, cargo público o el ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con los menores de edad por periodo de 20 años. Igualmente, la medida de libertad vigilada a cumplir una vez finalizado el cumplimiento de la pena privativa de libertad consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual así como la prohibición de desempeñar cualquier actividad que tenga relación con menores de edad, todo por periodo de 10 años. Finalmente, al pago de las costas ocasionadas y en concepto de responsabilidad civil a que indemnizara a Dña. Eugenia, como representante legal de la menor Dña. Ángela en la cantidad de 30.000 euros por el daño moral causado.

La acusación particular personada en la causa presentó escrito de calificación en el que solicitaba la condena del acusado como autor responsable de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183.1, 3 y 4 d) CP (en la redacción vigente en la fecha de los hechos), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercarse a Ángela, su domicilio o lugar de escolarización o trabajo a menos de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio por periodo de 20 años. Asimismo, la inhabilitación especial para empleo, cargo público o el ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con los menores de edad por periodo de 20 años. Igualmente, la medida de libertad vigilada a cumplir una vez finalizado el cumplimiento de la pena privativa de libertad consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual así como la prohibición de desempeñar cualquier actividad que tenga relación con menores de edad, todo por periodo de 10 años. Finalmente, al pago de las costas ocasionadas y en concepto de responsabilidad civil a que indemnizara a Dña. Eugenia, como representante legal de la menor Dña. Ángela en la cantidad de 40.000 euros por el daño moral causado.

TERCERO.- Concluido el trámite de calificación por la acusación se dio nuevo traslado de la causa a la representación del procesado para que calificase los hechos.

La defensa del mismo presentó escrito de calificación en disconformidad con lo solicitado por la acusación interesando la libre absolución de su representado.

CUARTO.- Resuelto lo pertinente sobre las pruebas propuestas, se procedió a señalar fecha para la celebración del juicio.

QUINTO.- En el día y hora señalados se celebró el juicio, con el contenido que figura en el acta, habiendo comparecido el Ministerio público y las demás partes. Practicadas las pruebas que se habían propuesto y que habían sido declaradas pertinentes, se concedió finalmente la palabra a las partes personadas.

Por el Ministerio Fiscal se modificaron sus conclusiones provisionales en el sólo sentido de fijar como fecha de los hechos el 14 de diciembre de 2019. Asimismo, y con carácter alternativo, para el caso de que no se entendiese acreditado el acceso carnal, la condena del acusado como autor responsable de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183.1 y 4 d) CP (en la redacción vigente en la fecha de los hechos), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercarse a Ángela, su domicilio o lugar de escolarización o trabajo a menos de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio por periodo de 4 años. Asimismo, la inhabilitación especial para empleo, cargo público o el ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con los menores de edad por periodo de 20 años. Igualmente, la medida de libertad vigilada a cumplir una vez finalizado el cumplimiento de la pena privativa de libertad consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual así como la prohibición de desempeñar cualquier actividad que tenga relación con menores de edad, todo por periodo de 4 años. Finalmente, al pago de las costas ocasionadas y en concepto de responsabilidad civil a que indemnizara a Dña. Eugenia, como representante legal de la menor Dña. Ángela en la cantidad de 30.000 euros por el daño moral causado.

Por la acusación particular personada en la causa se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Por la defensa del procesado acusado se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Ontiveros Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

I.- Que en fecha no concretada entre el mes de diciembre de 2019 y el mes de enero de 2020, el acusado Romulo, a sabiendas de que se había quedado a solas con ella en la churrería que regenta, sita en la PLAZA000 de la localidad de DIRECCION000, y aprovechando para lograr su propósito la confianza que en él tenía la misma, so pretexto de ir a por naranjas, se llevó consigo en el monovolumen de su titularidad, marca Mitsubishi modelo Space Wagon matrícula .... FWV, a la menor de edad (en tanto que nacida el día NUM002 de 2011) Ángela, quien frecuentaba asiduamente su negocio dada la relación de familiaridad que le unía al acusado, al ser muy amiga de su hija y hermana (por parte de madre) de un sobrino de la mujer de éste, razón por la cual la mañana de aquel día se había quedado en el citado establecimiento mientras que su madre trabajaba.

Que una vez llegaron hasta una zona despoblada de campo alejada de la localidad de DIRECCION000, el acusado, que durante el trayecto había diciendo a la menor que eran novios para así persuadirla a realizar sus deseos, detuvo el vehículo y bloqueó el cierre de las puertas, y a continuación, se despojó de parte de su vestimenta al tiempo que le quitó la ropa a Ángela, a quien dijo que pasara a los asientos traseros del monovolumen y se colocara a cuatro patas simulando la postura de un perro, lo cual hizo ésta determinada por la situación en que se encontraba, momento en que aquél la penetró analmente, para acto seguido, acercándole su miembro viril, pedirle que le hiciese una felación, acto que sin embargo no llegó a ejecutar Ángela al cejar el acusado en su empeño ante las insistentes llamadas telefónicas que la madre de la menor estaba haciendo al terminal de telefonía móvil de ésta, momento en que aquél eyaculó, tras lo cual ambos se vistieron apresuradamente y abandonaron el lugar, regresando a la localidad de DIRECCION000, lugar donde tras aprovisionarse de naranjas, el acusado dejó a la menor en las inmediaciones del sitio donde esperaba a ésta su madre.

II.- Que como consecuencia de tales hechos la menor Ángela presenta una sintomatología que ha precisado de intervención psicológica, recibiendo tratamiento desde el mes de junio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.- Conforme al art. 741 LECrim, el relato de hechos probados es el resultado de la convicción formada por el Tribunal a tenor de la prueba practicada en el plenario, y en especial, de la declaración testifical (prueba preconstituida) de la menor Ángela, en la cual concurren las exigencias fijadas por nuestra jurisprudencia para tener valor probatorio de cargo.

En ese sentido, frente a la simple negación de los hechos que realizó el acusado Romulo, quien no sólo negó haber realizado acto sexual alguno con la citada menor de edad, sino incluso haber estado a solas con ella en momento alguno, la declaración de la mencionada víctima se presenta en este caso como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, pues aunque nos encontramos ante una niña que en el momento de su declaración (tanto en sede policial como ante el Juez de instrucción) contaba con 9 años de edad, no por ello su testimonio deja de ser persistente, creíble y coherente, además de exento de motivaciones secundarias o móviles espurios, apareciendo corroborado por los resultados de otras pruebas practicadas en el plenario a las que también nos referiremos a lo largo de este fundamento de derecho.

Así pues, principiando por la denominada ausencia de incredulidad subjetiva, no podemos desconocer que precisamente la edad de la menor y sobre todo la buena relación existente entre aquella y la propia hija del acusado ( Gloria), incluso con la mujer de éste ( Evangelina) y su familia, excluye a priori la posibilidad de que la misma se halle guiada por un móvil espurio, y ello por mucho que el acusado (inducido por las preguntas de su representación letrada) sugiera la existencia de una desavenencia familiar (con su cuñado, esto es, el que hace años fuera pareja de la madre de la menor y padre del hermano de ésta) en torno a la explotación de un negocio de churrería, máxime cuando la propia testigo Evangelina, esposa de aquél, expresamente manifestó que nunca habían tenido problemas con la menor y que la quería como una hija; extremos estos también reconocidos por la propia víctima, quien confirma la relación de familiaridad que le unía al acusado y su familia, relatando sobre él que siempre se había portado bien con ella ( "él se portaba bien conmigo, él me hacía los churros").

Sentado lo anterior, en cuanto a la persistencia en la incriminación, a pesar de que ciertas "distorsiones" (en cuanto a la fecha de los hechos y los concretos actos sexuales ejecutados por el acusado y la menor) propiciadas por algunos adultos de su entorno (en particular su madre -la testigo Eugenia- y la pareja de su tío materno -la testigo Natividad-) podrían haber provocado lo contrario, sin embargo la menor ha mantenido a lo largo del proceso un relato coherente e inalterado sobre lo acontecido.

En ese sentido, la víctima relata de forma constante como con el pretexto de ir a por naranjas ( "estaba en la churrería y fui al baño, al salir su mujer se había marchado y estaba sólo él", "él me dijo que lo acompañase a por naranjas al campo y me fui con él") fue conducida por Romulo a una zona de campo alejada del núcleo urbano ( "que ocurrió en el campo, que fueron en el coche"), lugar donde éste detuvo el vehículo y cerró las puertas, tras lo cual el acusado se quitó la ropa y después la desnudó a ella pidiéndole que se pusiera a cuatro patas ( "cerró el coche y se desnudó, yo me quedé entonces en blanco, el me desnudó y me dijo que me pusiera a cuatro patas, que yo no sabía cómo era eso y él me obligó a hacerlo, me explicó como tenía que hacerlo"), cosa que ella hizo ( "me tuve que poner como un perro", imitando a la perfección la postura), momento en que la penetró analmente y acto seguido intentó que le hiciera una felación ( "me metió su parte por mi culo y luego me dijo que se la chupase" y "cuando me puse así, me metió su parte baja en mi culo, que noté dolor, que fue una cosa rara"), cosa que sin embargo no llegó a suceder dadas las numerosas llamadas que la menor estaba recibiendo de su madre en su terminal de telefonía móvil ( "que él quería que se la chupase y yo no quería, que no tuve que hacerlo porque llamó mi madre y nos tuvimos que ir"), eyaculando entonces el acusado a la vista de la menor ( "tenía fuera sus partes, de ellas salió una cosa blanca, que salió de su parte, que eso le salió cuando llamó su madre, que cuando salió eso blanco se limpió con un papel"), tras lo cual se vistieron apresuradamente ( "que cuando llamó su madre se vistió él y se vistió ella") y abandonaron el lugar, regresando a DIRECCION000, lugar donde tras comprar naranjas ( "después de que pasara todo fuimos a comprar naranjas, que fue en una fábrica de naranjas, que era en DIRECCION000, por donde hay una gasolinera, que Romulo compró varias cajas" ), el acusado la dejó cerca de la churrería, machándose ella andando hasta el lugar donde se hallaba su madre (" Romulo me dejó cerca de la churrería y me fui andando hasta donde estaba mi madre").

De otra parte, y a propósito de las "consecuencias físicas" que para ella tuvo la penetración, la víctima relata sangrados esporádicos ( "después de ese día vio sangre en las braguitas", "que la sangre le salía del culete") y como al contárselo a su madre, ésta lo achacó a una menstruación precoz ( "se lo dije a mamá pero me dijo que me iba a venir la regla").

Por último, en cuanto a la revelación a terceros de los hechos, la víctima también relata como la primera a la que le contó lo que le había sucedido fue a la hija del acusado, Gloria, dada la relación de amistad íntima que mantenía con ella ( "que lo que pasó se lo conté a Gloria, que es la hija de él" ), explicando que a su madre tardó más tiempo en contárselo porque era algo muy fuerte y no estaba preparada para ello ( "no se lo conté a mamá hasta que paso un tiempo", "quería contárselo a mi madre pero no estaba preparada porque era algo muy fuerte"), así como la situación estresante que supuso la revelación para la familia ( "que cuando se lo conté a mamá se pusieron como locos en casa y llamaron a la policía"), razón por la cual escribió un carta relatando lo acontecido, tarea en la que le auxilió Natividad, la pareja de su tío ( "con la tita escribí una carta", "primero escribió la tita y luego escribí yo").

En este orden de cosas, y a propósito de la corroboración periférica del relato de la víctima, resultan de particular interés, además de la citada carta manuscrita por la víctima, que como documental obra en las actuaciones, las declaraciones testificales de la madre de ésta, Eugenia, la de su "tía" política, Natividad, la del agente de la Guardia Civil nº NUM003, que realizó la primera "exploración" de la menor, la pericial médico forense, pero sobre todo la pericial de las psicólogos de la Fundación Márgenes y Vínculos que elaboraron el informe de evaluación y diagnóstico de la menor. Pero también en ciertos extremos la declaración testifical de la pareja del acusado, Evangelina, así como la exploración de la hija de ambos Gloria, que como documental obra en la causa y que ninguna parte ha impugnado (de hecho la defensa interesó en su escrito de conclusiones provisionales, elevado luego a definitivo, que se dieran por reproducidos todos los folios de las actuaciones).

Así pues, principiando por la mencionada carta (folio 33), documento cuya autoría reconoce la menor y que fue redactado por ella momentos después de haber revelado los hechos a su madre, el cual contiene un relato que aunque un poco desordenado en la secuencia de los actos en cuanto a lo acontecido en el interior del vehículo (cosa por otro lado normal teniendo en cuenta, que fue manuscrito por una menor de 9 años de edad en aquél entonces, y sobre todo el estrés que a la vista de las reacciones de su entorno familiar para ella se derivó de la revelación de lo acontecido), sin embargo coincide esencialmente con el relato de los hechos que hizo la víctima en su declaración en sede judicial (prueba preconstituida) a preguntas de la autoridad judicial y de las partes, concretamente, en cuanto a que se quedó a solas en la churrería con el acusado, a que éste le propuso ir a por naranjas y sin embargo la llevó al campo en el coche, a que cuando llegaron cerró el mismo, a que le dijo que se pusiera a cuatro patas y ella no sabía lo que era, teniendo que explicárselo el acusado, a que éste le metió su parte baja y le dijo que le chupara su parte baja.

En ese sentido, la testigo Natividad, pareja del tío de la menor, relató en el plenario como cuando la menor contó lo sucedido a su madre, ésta llamó al hermano de la menor y ambos comenzaron a pegar gritos, que al ver su estado le preguntó a la menor si quería contárselo a ella, y la menor le dijo que sí, pero que no estuviera su madre, que la niña le contó que Romulo le había dicho de ir a por naranjas y que fueron en coche hasta el campo, explicando que ella fue escribiendo lo que le decía la menor y luego fue la niña la que escribió en un folio aparte lo que le sucedido, que ese folio es la carta que se aportó a la guardia civil, añadiendo igualmente, en consonancia con lo relatado por la víctima, que la niña le dijo antes se lo había contado todo a Gloria.

Sobre este último extremo, la testigo esposa del acusado, Evangelina, a pesar de que trató de corroborar (aunque no de forma concluyente) las manifestaciones de aquél acerca de que nunca se ha quedado a solas con la víctima, también relata, corroborando en este extremo el relato de la víctima, que su hija Gloria le contó, después de que se interpusiera la denuncia, que Ángela le había contado lo que le había hecho su padre, que su hija le dijo que Ángela le había contado que su padre la había forzado. A tal efecto, obra como documental (no impugnada) en las actuaciones (folio 126), la exploración que en sede de instrucción se realizó a la menor (en aquel entonces) Gloria, en la cual ésta relató "que cuando estaban a solas Ángela le dijo que el padre de la declarante la había violado, que no utilizó esas palabras, que lo que dijo fue "tu padre me la ha metido", que había pasado en el campo" . Relato que pone de relieve unas manifestaciones espontáneas de la víctima previas a la denuncia, y por tanto, a su conocimiento por parte de la madre de la menor y su familia, lo que sin duda alguna borra cualquier duda acerca de que el relato de Ángela hubiese podido ser sido mediatizado por terceros, reforzando la ausencia de incredulidad subjetiva en su relato y otorgándole un plus de credibilidad.

De otra parte, la testigo Eugenia, madre de la víctima, a pesar de incurrir en diversas contradicciones en relación con su declaración en sede de instrucción (en cuanto al día y mes en que ocurrieron los hechos, diciembre/enero, sábado/domingo o qué actos de contenido sexual fueron ejecutados sobre la menor), derivadas del propio discurrir de la testigo acerca de cuándo y cómo pudieron ocurrir los hechos y sobre todo del reproche de no haberse apercibido de ello con anterioridad a la revelación de éstos por su hija, sin embargo, corrobora el relato de ésta última no sólo en cuanto a ciertas consecuencias físicas que los hechos tuvieron en ella, sino también en cuanto determinados extremos relevantes relatados por la menor acerca de lo acontecido en el interior del vehículo y que determinaron que el acusado pusiera fin a la conducta delictiva y regresaran a la localidad de DIRECCION000. Así, sobre esto último, la testigo relató que llamó a su hija en varias ocasiones pero no le contestaba, que luego le contestó diciéndole que estaba con Romulo, que la había llevado al campo a coger naranjas, que entonces le preguntó cuánto iban a tardar y le contestó que ya estaban volviendo y que tardaría una media hora, que la niña apareció andando sola por la calle y le dijo que Romulo la había dejado más arriba y que se había marchado. Por otro lado, la testigo también relató cómo su hija tuvo sangrados, que los detectó por manchitas marrones que la niña tenía en las braguitas, que en varias ocasiones le dijo que le mirara abajo porque le molestaba, que ella achacó los sangrados a que le iba a venir la regla porque ella también la tuvo de forma prematura, añadiendo que también estuvo con vómitos y diarreas en el mes de enero, que el tutor del colegio le dijo que la niña estaba rara y también se lo comentó la psicóloga.

Sobre este extremo, esto es, las mencionadas consecuencias físicas sufridas por la menor, aunque el informe médico forense relativo al reconocimiento de la víctima (folios 94 a 97), que fue ratificado en el plenario por los peritos que lo elaboraron, concluye que en la exploración ginecológica no se apreciaban lesiones genitales (lo que es compatible con el tiempo transcurrido desde que acaecieron los hechos), sin embargo los peritos aclararon en el plenario que el sangrado sufrido por la menor es compatible con una penetración, añadiendo que una sintomatología con necesidad de ir al baño y el dolor de barriga (como cuando vas a defecar) es compatible con una penetración anal, incluso aunque no hubiese sido total, así como que el sangrado de la menor no es compatible en su caso con la menstruación o desajustes hormonales.

De igual modo, en cuanto a las "consecuencias psicológicas" en la menor a consecuencia de los hechos, el referido informe médico forense pone de relieve la necesidad de seguimiento a nivel psíquico de la menor para el tratamiento de la sintomatología que la misma presenta a consecuencia de los hechos, lo que de forma más completa y detallada se recoge en la pericial de los expertos de la Fundación Márgenes y Vínculos sobre evaluación y diagnóstico de la menor (folios 74 a 89), en la cual se concluye que la menor presenta una sintomatología asociada a la supuesta vivencia de violencia sexual (folio 88 -conclusión 4ª-), razón por la cual se estimó necesario llevar a cabo un proceso de intervención psicológica de la citada sintomatología detectada (folio 89 -orientación 1-).

En ese sentido, el referido informe pericial sobre evaluación y diagnóstico de la menor, que fue ratificado en el plenario por las peritos psicólogos que lo elaboraron, también concluye con rotundidad (folio 88), además de que el testimonio de aquella es creíble, que los indicadores de violencia sexual detectados, las manifestaciones de la propia menor y la sintomatología que ésta presenta son compatibles con un episodio de violencia sexual como el denunciado. A tal efecto, las peritos reafirmaron de forma tajante en el acto del juicio que el relato de la menor es consistente y creíble, explicando que no fue lineal, sino que ésta fue evocando espontáneamente las vivencias más allá de las preguntas que se le hacían, y así el informe refleja en cursiva las verbalizaciones textuales de la menor (resaltando las peritos que la menor refirió con claridad una penetración anal). Verbalizaciones textuales recogidas en el informe (folio 82 y 83), que una vez revisadas por el Tribunal, son además coincidentes con lo relatado por la víctima menor a presencia judicial (prueba preconstituida) y con el relato manuscrito que de tales hechos hizo ella misma; lo que sin duda alguna, a juicio de esta Sala, redunda en la ya afirmada consistencia y credibilidad de su relato. En esa línea, las peritos expusieron en el plenario que encontraron indicadores compatibles con la existencia de abuso sexual (o como se dice en el informe, criterios que indican una probabilidad alta de corresponder a un hecho real), explicando que la menor cumplía con 14 de los 19 criterios de la técnica de Evaluación de la Validez de la Declaración (SVA), que es la única técnica validada científicamente para valorar la credibilidad del testimonio de menores víctimas de violencia sexual.

Desde esta perspectiva, entiende el Tribunal que la pericial psicológica aportada por la defensa del acusado, y ratificada en el plenario por los psicólogos que la elaboraron, en nada desvirtúa las conclusiones del informe elaborado por los expertos de la Fundación Márgenes y Vínculos, pues más allá de la mayor especialización profesional de éstos últimos en materia de violencia sexual y menores, el informe pericial de la defensa no deja de ser una pericial que parte del referido informe pericial elaborado por los psicólogos de la Fundación Márgenes y Vínculos, limitándose los peritos de parte a buscar en él fallas de procedimiento o técnica (afirmando simplemente que las técnicas SVA o CBCA aplicadas en dicha pericial de la Fundación presentan un gran margen de error y no serían válidas), de modo que no habiendo tenido los psicólogos de parte interacción alguna con la víctima menor de edad, sus planteamientos (sustentados en unas técnicas científicas distintas de aquellas otras utilizadas en el informe de las peritos de la Fundación -se habló de una desarrollada por la Universidad de Santiago de Compostela-) no pueden servir para anular sin más las conclusiones alcanzadas en aquél informe de la Fundación Márgenes y Vínculos.

Finalmente, ahondando en la credibilidad y espontaneidad del relato de la menor, también el testigo agente de la Guardia Civil nº NUM003, que actuó como secretario del atestado, recogiendo la denuncia y participando en la exploración inicial de la menor, destacó en el plenario que la manifestación de la niña fue espontánea porque en la exploración le hizo preguntas que no le habían hecho sus familiares, añadiendo que la menor no era consciente (de la entidad) de lo que había pasado en realidad, sino que fue tomando conciencia después de la gravedad de lo sucedido, razones por las cuales él entendió que su testimonio era creíble. Relatando igualmente el testigo, en relación a lo expresado por la menor en la exploración, que la niña verbalizó como Romulo le había dicho que le chupara su parte baja y también que éste le había metido su parte baja en la de ella. Verbalizaciones éstas, que una vez más, describen las acciones delictivas de contenido sexual que se encuentran presentes en las diferentes declaraciones prestadas por la menor, lo que sin duda alguna incide (como hemos repetido hasta la saciedad) no sólo en la consistencia y credibilidad de su relato, alejándolo de fabulaciones, sino también en la persistencia incriminatoria de su testimonio.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años con acceso carnal por vía anal y prevalimiento de una relación de superioridad respecto a la víctima, previsto y penado en el art. 181.1, 3 y 4 d) CP, en la redacción del mencionado precepto dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual; redacción legal que (considerada en conjunto) resulta más favorable para el reo desde la perspectiva de la gravedad de las penas a imponer, pues partiendo de que en el presente caso la víctima tenía al menos 9 años de edad en el momento de los hechos, y por ende entraría tanto en la redacción del citado art. 181.1 (al ser menor de 16 años) como en la del art. 183.1 vigente en la fecha de los hechos (que hablaba de menor de 13 años), sin embargo el arco penológico previsto para las privativas de libertad (que son realmente las más gravosas para el reo), tiene un límite inferior (6 a 12 años de prisión) con la mencionada redacción del art. 181.1 y 3, que con la redacción actualmente vigente o con aquella otra del art. 183 vigente en el momento de comisión de los hechos (8 a 12 años de prisión).

Expuesto lo anterior, y a propósito del tipo básico de abuso sexual, también conviene tener en cuenta, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 432/2020, de 9 septiembre, que el tipo penal de abuso sexual es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, cuyo contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Partiendo de esas premisas, la citada Sentencia detalla los elementos del tipo de abuso sexual, señalando que "Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo específico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad".

Ahora bien, cuando el acto de carácter sexual se realiza con menores de 16 años resulta de aplicación el subtipo del art. 181.1 CP, precepto que en su apartado 3 (conforme a la redacción del mismo dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre) prevé una modalidad agravada para aquellos supuestos en que el ataque a la libertad o indemnidad sexual consista en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías.

De otra parte, el apartado 4 d) del mencionado art. 181 CP (en la citada redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre), contempla la imposición de las penas en su mitad superior cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. Así sobre el mencionado prevalimiento, recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1016/2022, de 18 enero, que en este supuesto "el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de trece años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo ( SSTS 957/2013, de 17-12 (RJ 2013, 8025 ); 739/2015, de 20-11 (RJ 2015, 6170 ); 159/2017, de 14-3 (RJ 2017, 889))". Y en ese sentido, la referida Sentencia del Alto Tribunal, también señala que "La edad de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada ( STS 868/2002, de 8-9[sic] (RJ 2002 , 5135); 1287/2003, de 10-10 (RJ 2003, 7426))".

Dicho lo anterior, y a tenor de la prueba practicada, es posible concluir la concurrencia de las exigencias del mencionado subtipo agravado del art. 181.1 y 3 CP en la conducta del acusado que ha sido declarada probada, pues el mismo, de forma consciente y deliberada, y guiado en su actuación por el ánimo de satisfacer su deseo sexual, ejecutó sobre una menor de (al menos) 9 años de edad (no olvidemos que éstos se sitúan entre diciembre de 2019 y enero de 2020) actos de contenido sexual, llegando a tener acceso carnal a la misma por vía anal. Pero además, también es posible apreciar en relación a dicho acusado el prevalimiento de una relación de superioridad respecto a la víctima a que se refiere el apartado 4 d) del mencionado precepto, ya que dicho sujeto, aprovechando la inmadurez de aquella así como su falta de discernimiento acerca del contenido sexual de ciertos actos dada su edad (no olvidemos que la menor relata que no sabía que era ponerse a cuatro patas y que se lo tuvo que explicar el acusado), pero sobre todo valiéndose de la confianza que en él tenía depositada la menor, se facilitó la ejecución del delito, pues no en vano y gracias a ello, logró que la menor le acompañara a solas al lugar de los hechos y la engatusó (diciéndole que era novios) logrando así determinar la voluntad de ésta y evitando que la misma se rebelase contra sus indicaciones y propuestas (no en vano la menor relata como cuando Romulo se desvistió y le quitó a ella la ropa se quedó en blanco, añadiendo en su relato que cuando le dijo que pasara a los asientos de atrás y se pusiera a cuatro patas ella tuvo que hacerlo).

TERCERO.-Autoría y participación.- Conforme a lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos puede concluirse que del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado de acuerdo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP, por su participación directa, personal, material y voluntaria en la ejecución del mismo.

CUARTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Consecuencias jurídicas del delito.- En orden a la aplicación de la pena, atendidas las circunstancias personales del acusado así como de realización del hecho, conforme a los arts. 32 y ss. (tipo de pena) y 61 y ss. (aplicación de la pena) de nuestro Código Penal se establecen las siguientes consecuencias jurídicas:

Condenar al procesado como autor responsable de un delito de abuso sexual, ya definido, a la pena dentro de la mitad superior del marco penológico (6 a 12 años) que prevé la redacción del mencionado tipo conforme a la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, de 9 años y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pena privativa de libertad que se impone en el mínimo de la mitad superior atendido, de una parte, el carácter único del hecho, esto es, que no existieron más episodios de abuso, y de otra parte, que al acusado no le constan antecedentes penales por hechos de similar naturaleza.

Asimismo, conforme a los arts. 48 y 57 CP, la prohibición de acercarse a a la menor Ángela, su domicilio o lugar de escolarización a menos de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio por periodo de 10 y 1 años.

Igualmente, conforme al art. 192.1 CP (en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre), la medida de libertad vigilada, a ejecutar una vez cumplida la pena privativa de libertad, consistente, de acuerdo con el art. 106.1 e), f) y j), en la prohibición de acercarse a Ángela, su domicilio o lugar de estudio a menos de 100 metros y de comunicar con ella por cualquier medio, así como la obligación de participar en programas de educación sexual, todo ello por periodo de 10 años.

Finalmente, conforme al art. 192.3 CP (en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre) la inhabilitación especial para empleo, cargo público o el ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con los menores de edad por periodo de 14 años y 1 día.

SEXTO.-Responsabilidad Civil.- Conforme a lo establecido en los arts. 109 y 116 y ss. CP, debemos condenar al acusado a que indemnice a la menor de edad Ángela, en la persona de su representante legal, en la suma de 20.000 euros por los daños morales causados.

Cantidad que a juicio de este Tribunal se estima ajustada para resarcir el daño realmente producido, pues a tenor de las periciales practicadas (Fundación Márgenes y Vínculos y médico forense), resulta que la citada menor ha precisado de intervención psicológica para el tratamiento de la sintomatología deriva de los hechos delictivos; lo cual acontece desde el mes de junio del año 2020. Pero además, tampoco podemos obviar otros aspectos relevantes a considerar como son, por un lado, la edad de la menor, que se encuentra en un estadio vital previo a la adolescencia, de modo que el episodio de abuso sexual vivenciado por ella puede afectar en los próximos años tanto al desarrollo de su personalidad como a su desarrollo sexual, y por otro lado, la relevancia del acto sexual perpetrado sobre la menor, esto es, un penetración anal, lo que sin duda alguna puede llegar a afectar a su futura actividad sexual.

SEPTIMO.-Costas.- Conforme al art. 123 del CP, declarada la responsabilidad criminal del acusado, debe condenársele al pago de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Condenar a Romulo como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años con acceso carnal por vía anal y prevalimiento de una relación de superioridad , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años y 1 día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Imponerle la prohibición de acercarse a la menor Ángela, su domicilio o lugar de escolarización a menos de 500 metros, así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, ambas por periodo de 10 años y 1 día .

3.- Imponerle por un periodo de 10 años, una vez cumplida la pena privativa de libertad, la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición de acercarse a la menor Ángela, su domicilio o lugar de escolarización a menos de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio, así como la obligación de participar en programas de educación sexual.

4.- Imponerle la inhabilitación especial para empleo, cargo público o el ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con los menores de edad por periodo de 14 años y 1 día.

5.- Condenarle a que indemnice a Ángela a través de su representante legal en la cantidad de 20.000 euros .

6.- Condenarle al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos y recursos, llévese a las actuaciones e incorpórese la presente al legajo de sentencias.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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