Sentencia Penal 57/2023 Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 100, Rec. 35/2022 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

La motivación de las resoluciones judiciales y en especial de las sentencias es un requisito esencial que se vincula con el derecho a la tutela judicial efectiva.

Así lo recuerda la STS 545/23 de 5 de julio de 2023, cuando expresa que "la exigencia de motivación de las sentencias se contempla en el artículo 120.3 de la Constitución española, y se extiende a otra clase de resoluciones en diferentes textos normativos de menor rango. En cualquier caso, resulta hoy innegable que la referida exigencia se integra en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24.1 del mismo Texto Fundamental. Las decisiones judiciales han de resultar consecuencia de un discurso racional, intersubjetivamente reconocible, que permita identificarlo con la ordenada y razonable aplicación del ordenamiento jurídico, lejos del mero decisionismo y del pronunciamiento arbitrario. En innumerables ocasiones, el Tribunal Constitucional ha recordado que dicha exigencia de motivación no impone una determinada extensión, poniendo, por el contrario, el acento en su verdadera finalidad: es preciso que todas las partes en el procedimiento, -- así como los órganos jurisdiccionales llamados a fiscalizar la decisión y, en último término, la comunidad toda--, puedan identificar las razones que justifican la decisión, con independencia, naturalmente, de que lleguen o no a compartirlas.

Por otro lado, esta exigencia de motivación resulta predicable de toda clase de sentencias, aunque, cuando dictadas en el orden jurisdiccional penal y consistentes en la imposición de penas privativas de libertad, haya de ser observada en términos particularmente exigentes.

2.- También la doctrina de este Tribunal Supremo se ha ocupado en innumerables ocasiones del alcance de dicha exigencia, distinguiendo diferentes intensidades, según se trate de sentencias absolutorias o condenatorias, pero recordando que, sin perjuicio de las peculiaridades de esa clase de procedimientos, nada permite excluir a los que se deciden por un Tribunal del Jurado de la necesidad de que éstos y el/la magistrado/a que los preside, cada uno dentro de sus respectivas competencias, hayan de ofrecer justificación suficiente a sus decisiones.

Recientemente explicaba, por todas, nuestra sentencia número 207/2023, de 22 de marzo: "Según recordábamos en la STS 548/2018, de 23 de noviembre, con cita de la STS 331/2015, de 3 de junio, la exigencia de motivación de las sentencias resulta, en primer lugar, del artículo 24.1, en tanto que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente fundada, tanto sobre los hechos como sobre el derecho aplicable, así como acerca de la concreción de las consecuencias de tal aplicación. El carácter fundado de la resolución resulta precisamente de su suficiente motivación. En segundo lugar, de la previsión especifica contenida en el artículo 120.3 de la Constitución.

En ninguno de los dos casos se excluyen del ámbito de las previsiones constitucionales las sentencias dictadas por los tribunales de jurados que, en consecuencia, deben ser igualmente motivadas. Es lógico, sin embargo, que el nivel técnico de la fundamentación no sea el mismo cuando se trata de tribunales profesionales o de tribunales compuestos por legos. Tampoco las exigencias son las mismas cuando se hace referencia a la motivación del veredicto, que corresponde a los jurados, o a la motivación de la sentencia que corresponde al Magistrado Presidente.

Por lo que se refiere en particular a las sentencias dictadas en el marco del procedimiento del Jurado, la misma sentencia, haciendo referencia a la STS número 694/2014, de 20 de octubre, resalta que "no puede exigirse a los ciudadanos que emitan el veredicto con el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que un juez profesional. La Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere en el artículo 61.1.d) que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han admitido o rechazado como probados unos determinados hechos. Con ello se configura la motivación del veredicto, que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado-Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el artículo 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos ( SSTS 816/2008, de 2-12; 300/2012, de 3-5; 72/2014, de 29-1; 45/2014, de 1-2; y 454/2014, de 10- 6, entre otras).

Y en las mismas sentencias que se acaban de citar también se declara que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, pues contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que el colegio decisorio ha admitido o rechazado determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. En cuanto al tribunal de apelación, cumple con su deber de motivación si da una respuesta razonada a los motivos de impugnación del recurso".

En el caso actual, el Jurado declaró probados los hechos consignados en esta resolución, bajo la fundamentación que reproduzco a continuación, en el orden también de los hechos allí relacionados.

(i) Hechos relativos a la acusada María

El Tribunal del Jurado consideró probado por las declaraciones de las acusadas, así como por la prueba personal practicada (funcionarios de la Policía local de Sabadell TIP NUM006 y NUM007 y funcionarios de Mossos de Esquadra (con TIP NUM008 y NUM009), que el día de los hechos, 5 de noviembre de 2016, María, Noelia y Marí Juana se dirigieron a Barcelona hacia las 01:30 horas en el vehículo propiedad de María, así como que decidieron volver todas ellas hacia las 04:30 horas.

Se trató de un hecho sobre el que no hubo controversia en el plenario.

Tampoco la hubo acerca del momento en el que María conducía por el Paseo San Pau de Riusec o sobre que se tratara de una vía con dos carriles de circulación.

El Jurado consideró probadas estas circunstancias atendiendo a la declaración de Noelia, que así lo expresó en el plenario, y con base en el informe técnico policial NUM013 de la Policía Local de Sabadell, que corroboró que el Paseo San Pau de Riusec de Sabadell es una vía con dos carriles por cada sentido (folios 434 y ss.).

Sobre la ubicación de un camión grúa y de dos peatones en el carril derecho de circulación y la hora en la que se allí se hallaban, no se planteó tampoco especial debate en el acto del juicio oral y el jurado valoró para declarar probada esta circunstancia el testimonio de Herminia y Isaac, así como la declaración de los policías locales de Sabadell NUM010, NUM011, NUM012, quienes confirmaron en sus declaraciones respectivas la posición del camión grúa DAF FA LF 5525 con matrícula .... BXR,que tenía subido en la plataforma el vehículo Peugeot Partner matrícula ....KXW, ocupando el carril derecho de la vía en sentido Sabadell. Y lo apoyaron en la fotografía 31 recogida en el informe técnico policial con referencia NUM013 de la Policía Local de Sabadell, folios 27 a 68 y en el informe técnico policial con referencia NUM013 de la Policía Local de Sabadell, folios 27 a 68, donde se indica la ubicación de Leopoldo (frente a la rueda delantera izquierda de la furgoneta subida en la plataforma) y de Mario (en la parte final de la plataforma, posterior a la parte trasera de la furgoneta) y cómo se encontraban en la zona de circulación de vehículos dada la posición donde se hayaron los cuerpos posteriormente al accidente.

El jurado no dudó de que el vehículo de María impactó en primer lugar contra el cuerpo de Mario, porque examinó varios elementos que así lo avalaban y ninguno que apuntara en un sentido diferente:

(a) a las 5:06 del día 5 de noviembre de 2016, las cámaras de la gasolinera, registran al camión grúa DAF FA LF 5525 con matrícula .... BXR, proveniente de la carretera de Bellaterra en sentido Badía del Vallés, acudiendo al lugar del servicio de asistencia en carretera solicitado; (b) a las 5:08:35 del día 5 de noviembre 2016, la centralita del vehículo Volkswagen Golf con matrícula ....XKW, indica una incidencia en el faro delantero derecho de vehículo según las páginas 60 de 68 del informe técnico policial con referencia NUM013 de la Policía Local de Sabadell; (c) a las 5:09:55 del día 5 de noviembre de 2016, la misma gasolinera antes mencionada, registra al vehículo Volkswagen Golf con matricula ....XKW circulando en sentido carretera de Bellaterra con visibles desperfectos en el foco derecho delantero; (d) a las 5:10:58 del día 5 de noviembre de 2016, se recibe una única llamada al 112 por parte del Sr. Isaac alertando de un doble atropello en la zona comercial Ikea de Sabadell.

Asimismo, consideró probado que su cuerpo resultó volteado hasta el camión grúa, porque así se desprende de la fotografía 18 del informe técnico policial con referencia NUM013 de la Policía Local de Sabadell, folios 17 a 68, dónde puede verse la posición final del peatón Mario, sobre la plataforma del camión-grúa en decúbito supino.

Y la prueba pericial médico forense, de la que dio cuenta en el acto del juicio oral el médico forense Higinio, tras la autopsia realizada el día 15 de noviembre de 2016 condujo a concluir al Jurado, que Mario falleció por traumatismo cráneo-encefálico y politraumatismo, que le produjeron la muerte de forma inmediata.

Para determinar si el vehículo conducido por la acusada María impactó con el cuerpo de Leopoldo, pese a que se había barajado en el plenario por parte de la defensa de la acusada si el impactó podría haberlo provocado un eventual golpe contra él del cuerpo de Mario, el Jurado dotó de suficiente valor probatorio para declarar probado este hecho, a la prueba pericial expuesta por el agente de policía de Sabadell NUM014, responsable pericial técnica de la policía local de Sabadell, quien manifestó en el juicio que las lesiones del conductor de la grúa eran compatibles con el retrovisor del vehículo Volkswagen Golf con matricula ....XKW, basándose en la distancia del lesionado con respecto al suelo, compatible con la altura de las lesiones que se encuentran en la zona de las costillas de Leopoldo en coherencia con la conclusión de los peritos de Mossos d'Esquadra. Y, aunque el perito Mosso d'Esquadra TIP NUM015 mencionó en el acto del juicio, a preguntas de la defensa de María, que como hipótesis no se podía descartar el impacto de un cuerpo contra otro, el jurado, por la magnitud de las lesiones que a continuación declaró probadas, descartó otro mecanismo lesional diferente al de la colisión con el vehículo.

Y, en efecto, con base en la prueba pericial médico forense (1343 a 1348), expuesta en el acto del juicio por la médico forense Delia el jurado declaró probadas las lesiones, secuelas, espacio de curación y su naturaleza, así como el tratamiento seguido para alcanzar la sanidad, que se han consignado en los hechos probados de esta sentencia.

Con relación a la conducta previa de la acusada, el jurado no reputó probado que María, cuando inició el camino de regreso a Sabadell, fuera consciente de que no se encontrara en condiciones de conducir con la atención mínima que requiere la circulación porque llevaba acumulado cansancio durante esa semana y ese día en particular muchas horas sin dormir, lo que disminuía sus reflejos y la capacidad de reacción frente a acontecimientos imprevistos en el tráfico.

Para determinar este hecho como no probado el Jurado dio credibilidad a las manifestaciones de las acusadas sobre ese momento previo que solo ellas conocieron: María declaró que al subir al vehículo de vuelta a casa, sobre las 04:00 o 04:30 horas, estaba en plenas facultades para conducir y que no se sentía cansada y que de no haber sido así habrían cogido un taxi; Noelia declaró que hasta que ella se durmió en el trayecto por la C-58 no apreció cansancio en la manera de conducir de María; y Marí Juana afirmó que se durmió muy en la entrada de las rondes de Barcelona y que no le llamó nada la atención el cansancio de las otras acusadas.

Por tanto, el Jurado concluyó que en ese momento María no aprecio en ella síntomas de cansancio evidentes que le hicieran presagiar que su estado podría comportar un peligro para la seguridad del tráfico. Y ello es lógico porque el de somnolencia o incluso la llegada del sueño, salvo en situaciones de cansancio extremo o padecimiento de alguna enfermedad o síndrome, suele presentarse durante la conducción misma, especialmente cuando ésta transcurre de noche, en soledad y por una vía monótona.

El jurado, a continuación, contextualizó las circunstancias que rodearon el suceso y concluyó, en primer lugar, que el vehículo conducido por María circulaba a una velocidad de entre 60 y 75 k/mh. Argumentó el jurado que en el informe pericial con referencia NUM013 de la Policía Local de Sabadell, en la página 58 de 68, se concluyó que circulaba a una velocidad de entre 60-80km/h; y que en la prueba pericial de Mossos d'Esquadra, folios 958 a 962, se realizaron tres estudios diferentes de cálculo de velocidad, con el resultado conjunto de que el vehículo circulaba entre 60-75km/h.

Asimismo, el Jurado declaró probado, en segundo lugar, que la vía estaba bien iluminada y tenía una visibilidad aproximada de 550 m en línea recta, porque así se desprendía de la prueba pericial técnica practicada, folios 442 y 443, en cuyas imágenes adjuntas se pueden ver las características de la vía en condiciones normales y el tipo de iluminación de la que consta, en este caso farolas.

Y porque así se desprendía de la prueba personal practicada, ya que los testigos, funcionarios de la policía local de Sabadell NUM010, NUM011, NUM012 y NUM006, desplazados al lugar del accidente, confirmaron que las condiciones de visibilidad de la vía eran optimas pese a la llovizna.

Finalmente, porque la declaración de los testigos Isaac y Herminia, que transitaron por esa misma vía a escasos minutos de María, llevó al Jurado a concluir que el camión-grúa era visible desde una distancia de entre 100 y 400 metros. Porque ellos pudieron verla.

La prueba practicada ha conducido al Jurado a determinar que la grúa tenía encendida la luz de posición ubicada en la parte de arriba de la cabina, que las luces de emergencia del vehículo Peugeot Partner subido ya en la plataforma estaban accionadas encendidas (también las luces de posición de la grúa, que no eran visibles porque la plataforma estaba bajada), ya que según la prueba pericial técnica cargo de los funcionarios de la policía local de Sabadell (TIP NUM014 y NUM016) y la emitida por Mossos d'Esquadra (TIP NUM017 y NUM018) las luces rotativas de la grúa estaban apagadas, las luces de posición de la parte superior de la cabina y de la grúa estaban encendidas, así como los warnings de la Peugeot Partner estaban encendidos.

El Jurado también concluyó, basándose en la prueba testifical de los funcionarios de la policía local de Sabadell con TIP NUM010, NUM011, NUM012 y NUM006, desplazados al lugar del accidente, que en el momento de la colisión no estaban colocados los triángulos de señalización del vehículo Peugeot Partner, ya que ninguno de ellos manifestó haberlos visto.

Los miembros del Jurado determinaron también la posición de los dos peatones en la calzada, conforme a la respuesta ofrecida a la pregunta 3ª, así como que el operario de la grúa llevaba en su ropa de trabajo elementos reflectantes que permitían que fuera visto en la oscuridad y que el conductor del vehículo averiado no llevaba puesto el chaleco amarillo reflectante, así como que no era obligatorio, sino únicamente recomendado en su situación y tipo de vía (pregunta 12ª.).

En el folio 467, señaló el jurado en el veredicto, se halla fotografiada la ropa de trabajo de Leopoldo, con elementos reflectantes y en la fotografía 18 del folio 454, el jurado apreció que Mario no llevaba ropa reflectante.

La prueba practicada condujo al Jurado a concluir que era indiferente la posición de los peatones para que la conductora María viera a ambos, teniendo en cuenta que la acusada manifestó que notó un impacto y se despertó de golpe.

Determinó el Jurado que, aunque fuera de noche y lloviera ligeramente la prueba personal y pericial (testigos funcionarios de la policía local de Sabadell con TIP NUM010, NUM011, NUM012 y NUM006 y prueba pericial técnica a cargo de los funcionarios de la policía local de Sabadell), conducía a concluir que la visibilidad era buena por la iluminación y porque la lluvia era débil. Y, asimismo, porque los testigos Isaac y Herminia, declararon que el camión-grúa era visible desde aproximadamente una distancia de entre 100 y 400 metros.

Una vez examinadas ese conjunto de circunstancias por parte del Jurado, éste concluyó que las condiciones de la vía eran favorables, por la anchura, la iluminación y la visibilidad y porque dos vehículos que circulaban por el mismo lugar poco antes que María vieron perfectamente la grúa a una distancia alejada de su punto de ubicación.

Y ello llevó a concluir al Jurado a determinar que la causa principal de los atropellos de los dos peatones fue el estado de cansancio y somnolencia que afectaba a la acusada en ese momento y que le impidió percibir que en la calzada había dos peatones, descartando de este modo una incidencia relevante en la producción del resultado de otros posibles factores como los que se sometieron a su consideración.

El Jurado motivó que María era consciente de su estado porque tenía cansancio acumulado debido a los dos exámenes que había realizado esa semana y porque, tras la cena que se celebró en su domicilio y el desplazamiento a Barcelona, en ese momento eran altas horas de la madrugada.

Como elemento adicional el Jurado valoró que María fue consciente de su estado de somnolencia en ese momento y pese a ello tomó la decisión de seguir conduciendo, cuando hubiera debido detener la marcha ya que no se encontraba en condiciones de conducir con seguridad.

Y, una vez declarada probada la causa principal de la colisión, el jurado concluyó que el exceso de velocidad no tuvo un papel relevante en que María detectara o no a los peatones en la vía, porque iba en ese momento dormida o adormilada y desde esta perspectiva esa velocidad superior no influyó en esa circunstancia.

Finalmente, el Jurado declaró probado que María, sabiendo o habiéndose representado con elevada probabilidad, que había impactado con personas que podían estar gravemente heridas, marchó del lugar sin que hubiera nadie socorriéndolas en ese momento y sin prestarles auxilio, pese a que no concurría una situación de peligro para ella o para terceros.

El jurado se basó en la propia declaración de la acusada, además de en los elementos indiciarios que ya había declarado probados. Evaluó que según dijo la propia María, se despertó por un golpe, pensando que había colisionado con un objeto lo suficientemente grande y no con personas. Pero el Jurado no consideró creíble esta afirmación porque María disponía de la visión del retrovisor central y los dos retrovisores laterales y, como ha sido probado con anterioridad, la vía tenía buena visibilidad y, también probado, que Leopoldo se encontraba sobre la línea discontinua entre el carril derecho y el izquierdo en sentido Sabadell. Con estos elementos, el Jurado concluyó que la acusada debió haber tomado la decisión de detener el vehículo y comprobar la existencia y estado de las víctimas y asistirlas en caso de que las hubiese, pudiendo detener el vehículo sin ponerse en peligro ni a ella ni a terceros.

Por tanto, el Jurado consideró que aún en el caso de que María hubiera podido inicialmente desconocer con qué había colisionado, porque estaba dormida, no pudo dejar de contemplar, al menos, el cuerpo en la calzada de Leopoldo, tumbado, porque la visibilidad era buena y otros conductores pudieron verlo sin problemas (de lo contrario se habría producido un segundo atropello en su persona), lo que le llevó a conocer también que la colisión había sido con al menos una persona y que ésta se hallaba herida y posiblemente grave teniendo en cuenta la violencia de la colisión, considerada probada por el Jurado. Asimismo, derivado de las pruebas periciales practicadas analizadas por el Jurado en sus repuestas al formulario del objeto del veredicto, el impacto del vehículo con el cuerpo de las víctimas fue de una intensidad importante a la luz de los daños, incluso estructurales, presentes en el vehículo y si bien el cuerpo de Leopoldo impactó con el retrovisor (aquí las condiciones de atención de la acusada lógicamente habrían variado tras el primer impacto) el de Mario lo hizo contra la zona delantera derecha, lo que avala que la acusada, si no viera claramente que lo había atropellado, sí se representara la alta probabilidad de que no hubiera impactado con un objeto, sino con personas.

El conjunto de elementos señalados por el Tribunal del Jurado aporta prueba indiciaria suficiente para su declaración como probados más allá de toda duda razonable.

Conviene recordar en este punto que no es únicamente prueba de cargo, la que tiene la consideración de directa, sino también la indiciaria, que ha sido definida como "como la que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son los constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar".

Se ha expuesto, también, por la doctrina que la prueba indiciaria es la suma enlazada y no desvirtuada de una serie de datos; datos base, que a través de ellos, permiten al Juez arribar el hecho consecuencia por medio de un explícito juicio de inferencia fundado en un razonamiento lógico-inductivo en el que la solidez de los indicios avalan la solidez de la conclusión, siempre en los términos propios de la certeza judicial y que se puede concretar en la fórmula sacramental que emplea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; "certeza más allá de toda duda razonable" .

Así, la estructura de la prueba de indicios requiere, al menos dos elementos fundamentales:

a.- La exigencia de un hecho o indicio base, que debe estar plenamente acreditado y

b.- El juicio deductivo o de inferencia, donde el órgano jurisdiccional, a partir del hecho o indicio base, extrae la consecuencia de la realización del hecho punible por parte del acusado, al quedar convencido, a través de un discurso lógico y racional, de su culpabilidad." ( STS 322/2020, de 17 de junio).

(ii) Hechos relativos a la acusada Noelia

El jurado declaró como no probado que la acusada Noelia, que viajaba en el momento de producirse los hechos como copiloto en el vehículo conducido por María, fuese consciente, o se representara, que podía haber víctimas y de que éstas hubieran resultado gravemente heridas sin que nadie en ese momento les prestara auxilio.

Para ello, el Jurado valoró que en el momento del accidente la acusada Noelia, que ocupaba la posición de copiloto en el vehículo, dijo estar dormida en el momento de accidente, despertándose por un bache, no siendo consciente ni habérsele representado la alta probabilidad de la existencia de víctimas.

Noelia, declaró haberle preguntado a María si creía necesario detener el vehículo tras haber comprobado desperfectos en el retrovisor derecho, a lo que María respondió con tranquilidad que lo comprobarían al llegar a casa y confió en ella.

El Jurado consideró lógico y razonable que Noelia se encontrara dormida en ese momento y que confiara en las palabras de tranquilidad de María, por lo que concluyó que ella no supo ni se representó que el bache que notó fuera por colisión con una persona.

(iii) Hechos relativos a la acusada Marí Juana

El Jurado consideró que no había resultado probado que Marí Juana, que viajaba en el momento de producirse los hechos descritos en el asiento trasero del vehículo conducido por la acusada María, fuese consciente o se representara la alta probabilidad de que así fuera, de que podía haber víctimas y de que éstas hubieran resultado gravemente heridas sin que nadie en ese momento les prestara auxilio.

Sopesó el Jurado que en el momento del accidente la acusada Marí Juana ocupaba la parte trasera del vehículo, despertándose por un bache, no siendo consciente ni habérsele representado la alta probabilidad de la existencia de víctimas.

TERCERO.- Calificación jurídica

1.- Delito imprudente de homicidio y delito imprudente de lesiones.

Para abordar la subsunción de los hechos declarados probados por el Jurado, en primer lugar, y es común para ambas infracciones, debe determinarse si el tipo de imprudencia atribuible a la acusada es de naturaleza grave, menos grave o leve, lo que obliga al estudio de la graduación de la imprudencia y, por tanto, a la determinación de si se trató de un descuido inexcusable e infractor de las más elementales normas de cuidado (que situaría en la imprudencia grave), de una falta de cuidado simple o de pequeño alcance (que situaría en la imprudencia leve), o se estaría ante la modalidad intermedia catalogada como imprudencia menos grave -aquélla que se caracteriza por una infracción de normas de cuidado de mediana intensidad-, teniendo en cuenta que los hechos se produjeron con anterioridad a reforma operada por LO 2/2019, de 1 de marzo, que en principio no resultaría de aplicación salvo que se considere más beneficiosa (en el mismo sentido respecto de la posterior LO 11/2022, de 13 de septiembre, que también introdujo modificativos en los arts. 142 y 152 CP), porque las definiciones que contempla puedan orientar la interpretación de la naturaleza de la imprudencia acaecida.

De modo general y como primera aproximación, tal y como recoge la STS "El delito imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado.

A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico).".

Las dificultades para delimitar entre los diferentes grados de imprudencia más evidentes hoy con la introducción de la categoría de imprudencia menos grave, y la variedad de criterios acogidos doctrinal y jurisprudencialmente, hace conveniente comenzar por destacar aquéllos parámetros sobre los que existe consenso y que deben tomarse en consideración en el análisis de la graduación de la imprudencia.

(i) Como punto de partida debemos tener en cuenta que la actual imprudencia menos grave se sitúa en el límite superior de las conductas que con anterioridad a la reforma de 2015 eran ubicadas en la imprudencia leve y catalogadas como faltas.

De este entendimiento la STS 805/2017, de 11 de diciembre, de la que más adelante se hacen eco otras sentencias, entre ellas la STS 284/2021, de 30 de marzo, que realiza un recorrido por las diferentes categorías tradicionales de la imprudencia y su plasmación en la jurisprudencia: "La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, ha procedido a una despenalización de la imprudencia leve, dibujando nuevos conceptos, imprudencia grave y menos grave en los tipos imprudentes de los arts. 142 y 152 del Código Penal.

Las razones de la distinción es la modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal.

Así, según se expone en el Preámbulo de la LO 1/2015, el legislador considera "oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil" por considerar que estos supuestos deben quedar fuera del Código Penal razonando que "no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad".".

Recuerda la misma sentencia que ya en "el Código Penal de 1848, la imprudencia se venía graduando en tres categorías: imprudencia temeraria, imprudencia simple con infracción de reglamentos y simple o mera imprudencia. Con la reforma operada por LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, se consideró que la llamada infracción de reglamentos, por concurrir prácticamente en todo hecho culposo, no podía ser utilizada como criterio diferenciador entre delito y falta, antes al contrario, incluso para la falta debía requerirse tal infracción reglamentaria, aun admitiendo la posibilidad de un tipo mínimo de falta en que no concurriera ese elemento; razonamiento que ha de estimarse correcto pues la esencia del injusto imprudente no está fundado sólo en las infracciones de la legislación extrapenal.

La imprudencia temeraria venía definida jurisprudencialmente como la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar y guardar en los actos de la vida ordinaria, o en la omisión de la diligencia que resulte indispensable en el ejercicio de la actividad o profesión que implique riesgo propio o ajeno ( STS de 15 de octubre de 1991).

En la imprudencia simple se incluía dogmáticamente la omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen y conforman el supuesto concreto, representando la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance, aproximándose a la cota exigida habitualmente en la vida social (ver STS de 17 de noviembre de 1992).".

La LO 1/2015, varía ese estado de cosas y distingue por primera vez entre imprudencia grave y menos grave, dejando la imprudencia leve extramuros de la regulación penal. Y, si bien no faltaron voces que consideraron que la nueva imprudencia menos grave participaba en buena parte de la antigua imprudencia leve, la jurisprudencia consideró que "la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave-." ( STS 805/2017, de 11 de diciembre).

De este modo, la menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que, ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora. ( STS 805/2017, de 11 de diciembre).

(i) La imprudencia grave se caracteriza por constituir "la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad" ( STS 805/2017, de 11 de diciembre).

Por ello, este tipo de imprudencia se materializa a través del desprecio a las normas más elementales de cautela ( STS 284/2021, de 30 de marzo).

Se trata, en definitiva, de la omisión más reprochable "de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso", ( STS 805/2017, de 11 de diciembre).

La imprudencia grave se ha venido equiparando tradicionalmente por la jurisprudencia a la imprudencia temeraria y se conceptúa como la omisión de las más elementales normas de cuidado que cualquier persona observaría y guardaría en los actos de la vida ordinaria, o en la omisión de la diligencia que resulte indispensable en el ejercicio de la actividad o profesión que implique riesgo propio o ajeno ( STS de 15 de octubre de 1991).

(iii) Le imprudencia menos grave "puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso". ( STS 805/2017, de 11 de diciembre, en el mismo sentido, por todas, SSTS 284/2021, de 30 de marzo y 464/2021, de 28 de mayo).

(iv) La imprudencia simple o leve se ha caracterizado como la omisión de la atención mínima o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen y conforman el supuesto concreto, representando la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance, aproximándose a la cota exigida habitualmente en la vida social ( STS de 17 de noviembre de 1992).

(v) La cualificación de la imprudencia debe hacerse depender del conjunto de circunstancias que rodean el suceso y en particular de la intensidad de la vulneración de la norma de cuidado o de la gravedad del descuido o negligencia.

Habitualmente, la medida de la vulneración de la norma de cuidado se define mediante criterios como el valor del bien jurídico en juego o la entidad del daño que amenaza; del grado de la previsibilidad objetiva y subjetiva del peligro o de la probabilidad de que el daño se produzca; de las medidas adoptadas para proteger el bien jurídico; o del grado de la tolerancia social a la exposición al peligro del bien jurídico protegido.

Desde este entendimiento "la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

Desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración" ( SSTS 1089/2009, de 27 de octubre y 464/2016 de 31 mayo).

Según recoge la STS 181/2009, de 23 de febrero en "la infracción de la norma de cuidado se contiene el desvalor de la acción, es en la resultancia de la acción imprudente donde reside el desvalor del resultado. Desvaloración que en uno y otro caso admite gradaciones y niveles de los que depende la distinción entre el delito y la falta ( SS 2161/2002 de 23 de diciembre; 270/2005 de 22 de febrero). El resultado mortal en este caso es grave como perteneciente al tipo de homicidio, y la hipotética aminoración de la infracción como falta solo puede venir por la calificación de leve de la imprudencia desde la desvaloración de la acción, es decir considerando leve y no grave la misma imprudencia. Pero la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita ( SS 1082/1999 de 28 de junio; 1111/2004 de 13 de octubre). Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades ( SS 413/1999, de 18 de marzo; 966/2003 de 4 de julio). Y bien entendido que igualmente que la culpa consciente puede ser normativamente leve, la grave psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente. Esta distinción psicológica solo tiene que ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual, y lo verdaderamente sustancial para la calificación de grave o leve es el grado de reproche normativo ( SSTS 720/2003 de 21 de mayo; 966/2003 de 4 de julio; y 665/2004 de 30 de junio)".

Más concretamente, conforme a la STS 1089/2009, de 27 octubre "la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración".

En todo caso, "la separación entre la imprudencia grave y la menos grave reside en el valor normativo que otorguemos a la infracción de los deberes de cuidado que se encuentran en la base de la imputación penal del resultado.

La mayor o menor gravedad de la conducta reclama tomar en cuenta tanto aspectos cuantitativos como cualitativos, referidos, por ejemplo, al número de deberes que se infringen; a la relevancia, en términos causales, entre infracción y resultado; a la mayor o menor disculpabilidad social de los mandatos que se desconocen; y, muy en particular, a la capacidad del sujeto activo para ajustar su comportamiento a las reglas de cuidado social o normativamente impuestas." ( STS 610/2023, de 13 de julio).

(vi) En el momento actual, además, no podemos obviar que desde la reforma de 2019 el legislador ha decidido acotar normativamente, al menos de modo parcial, las clases de imprudencia, grave y menos grave, incluyendo en los tipos penales definiciones auténticas, que, si bien no agotan todas las posibilidades de catalogación de un tipo u otro de imprudencia, sí constituyen criterios interpretativos cualificados.

Recoge la STS 421/2020, 22 de julio, que la Ley Orgánica 2/2019, de 1 de marzo "ha intentado delimitar o clarificar algo ese concepto -imprudencia menos grave-.Tomando prestado un criterio que había aflorado en alguna jurisprudencia menor, establece que la presencia de una infracción grave de la ley sobre tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial (RDL 6/2015, de 30 de octubre) supondrá, en principio, un caso de imprudencia menos grave a los efectos de los arts. 142 y 152 CP .

"Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal".

La glosa inicial de esta proposición normativa sugiere estas consideraciones:

a) Es claro que la referencia a una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial remite al RDL 6/2015 y su listado de infracciones graves.

b) Una segunda observación: no tiene la norma afán de proporcionar con esa remisión una definición única y excluyente de la imprudencia menos grave. Es solo una indicación orientadora. Presenta alguna singular diferencia (en cuanto no se ofrece como definitiva) a la introducida en el campo de las imprudencias graves. En este ámbito el Código reformado establece que se reputa en todo caso grave la imprudencia en la que el resultado traiga causa de algunas de las circunstancias previstas en el art. 379 (exceso de velocidad relevante en los términos allí previstos, o conducción bajo los efectos del alcohol u otras sustancias tóxicas). Al igual que ha establecido la jurisprudencia en relación al art. 380.2 ( STS 744/2018, de 7 de febrero de 2019) estamos ante una presunción legal de imprudencia grave; no ante una definición excluyente o totalizadora. Es taxativa en el sentido de que no es conciliable con la ley, producido un resultado como consecuencia de esos delitos de riesgo, degradar la imprudencia de su máximo rango legal (salvo que podamos negar la imputación objetiva: determinara la producción del hecho). Pero al margen de esos, caben otros supuestos de imprudencia grave. En el marco de la imprudencia menos grave el inciso "en todo caso" que aparecía en el texto que inspiró la enmienda desapareció.

c) La nueva caracterización de la imprudencia menos grave, presenta un relevante matiz frente a la especificación de la imprudencia grave. La presencia de una infracción grave de tráfico, según la catalogación administrativa, empuja en principio al marco de la imprudencia menos grave y aleja de la imprudencia leve no punible. Ahora bien, eso no significa ni que no puedan existir otros casos de imprudencia menos grave; ni que siempre que se dé una infracción grave de tráfico la imprudencia haya de ser calificada de menos grave.".

Como consecuencia de lo expuesto, existirán "supuestos en que sin identificarse una infracción administrativa grave estemos ante una imprudencia menos grave (aunque si observamos el listado extensísimo, y con algún supuesto extremadamente abierto, de las infracciones viarias graves - art. 76 de la Ley de Seguridad Vial-, eso será muy difícil: basta fijarse en la amplísima fórmula de la letra m): es infracción grave la conducción negligente). También -es lógico- existirán casos en que la infracción de tráfico administrativa adquiera la consideración de muy grave, y, sin embargo, no alcance el nivel de la gravedad a efectos penales exigido por los arts. 142 y 152. Deberemos acudir entonces a la imprudencia menos grave para ofrecer la respuesta penal adecuada.

b) Pero, igualmente, son concebibles supuestos en que se constate la presencia de una infracción grave y no estemos ante una imprudencia menos grave:

1. Bien porque el Juez o Tribunal considere que la imprudencia alcanza magnitud suficiente para colmar el concepto penal de imprudencia grave. Éste sería el presente supuesto según el entendimiento del recurrente que comparte el Ministerio Fiscal.

2. O bien, en el otro extremo, por entenderse que, aunque concurra una infracción grave viaria, la imprudencia no desborda los linderos de la imprudencia leve en sentido jurídico penal. El juez o tribunal no queda convertido en esclavo de la catalogación administrativa. No estamos ante la resurrección de la imprudencia simple con infracción de reglamentos. A eso responde -y el seguimiento de la tramitación parlamentaria lo confirma- el inciso que alude a la necesidad de que el juez aprecie la entidad de la imprudencia. La presencia de una infracción grave supone una presunción de imprudencia menos grave. Emplaza, en principio, a incoar diligencias para esclarecer los hechos y delimitar la magnitud de la negligencia. Pero el Juez podría llegar a excluirla por factores varios no susceptibles de ser reducidos a un listado: Solo caben orientaciones o criterios que habrán de ir pensándose casuísticamente (v.gr., si la infracción administrativa grave es intencional o fruto de una negligencia). No es admisible otra interpretación que la de dejar esa escapatoria al arbitrio judicial descartando una dependencia absoluta de la calificación penal de la imprudencia respecto de la catalogación administrativa, menos precisa y más de brocha gorda. Un absoluto automatismo es rechazable. Así se deriva inequívocamente de ese inciso final; y, así, por otra parte, se constata si examinamos el listado de infracciones graves de la legislación viaria.

La comparación con la cláusula del inciso final del art. 142.1, párrafo penúltimo lo corrobora: en todo caso se dice ahí. No encontraremos igual apostilla en la previsión paralela del art. 142.2 donde se ve sustituida por una matización: apreciada la entidad de esta por el Juez o Tribunal. El pronombre "esta" solo puede referirse a la infracción grave administrativa. No puede significar algo tan obvio e innecesario como señalar que es el Juez quien debe constatar que la conducta es encajable en alguna de las infracciones descritas en el art. 76 que ahora citaremos. Añade algo: además de ser una infracción grave según la normativa administrativa de tráfico, ha de encerrar una determinada entidad, concebida como algo más, un plus, de orden valorativo, que debe ponderar el Juzgador y que permite definitivamente excluir la levedad."

En conclusión, la concurrencia de una infracción grave de las normas de tráfico "constituye indicio de imprudencia menos grave; presunción que, puede ser contrarrestada por una motivación suficiente a veces basada en la evidencia, tendente a mostrar que esa imprudencia en esas concretas circunstancias y sus singulares características no alcanza ese rango intermedio" o bien lo supera. ( STS 421/2020, 22 de julio; en el mismo sentido SSTS 284/2021, de 30 de marzo, 464/2021, de 28 de mayo, 945/2022, de 12 de diciembre, 169/2023, de 9 de marzo.

2.- Trasladados los anteriores parámetros al caso actual, nos hallamos ante una infracción grave de la norma de cuidado que provocó dos resultados lesivos, conclusión a la que accedo atendiendo a los hechos declarados probados por el Jurado.

(i) En primer lugar, son dos las infracciones graves de seguridad vial en las que el Jurado consideró que había incurrido la acusada María: exceso de velocidad y negligencia en la conducción, previstas en los apartados a) y m) del art. 76 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.

De modo general cualquier "conductor debe utilizar el vehículo con la diligencia, precaución y atención necesarias para evitar todo daño, propio o ajeno, cuidando de no poner en peligro, tanto a sí mismo como a los demás ocupantes del vehículo y al resto de usuarios de la vía, especialmente a aquellos cuyas características les hagan más vulnerables" ( art. 10.2 del Real Decreto Legislativo 6/2015), y "está obligado a mantener su propia libertad de movimientos, el campo necesario de visión y la atención permanente a la conducción, que garanticen su propia seguridad, la del resto de ocupantes del vehículo y la de los demás usuarios de la vía" ( art. 13.2 del Real Decreto Legislativo 6/2015).

Asimismo, todo conductor "está obligado a respetar los límites de velocidad establecidos y a tener en cuenta, además, sus propias condiciones físicas y psíquicas, las características y el estado de la vía, del vehículo y de su carga, las condiciones meteorológicas, ambientales y de circulación, y, en general, cuantas circunstancias concurran en cada momento, a fin de adecuar la velocidad de su vehículo a ellas, de manera que siempre pueda detenerlo dentro de los límites de su campo de visión y ante cualquier obstáculo que pueda presentarse ( artículo 19.1 del texto articulado)" ( art. 45 Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo).

Y el conductor deberá moderar la velocidad o si es preciso detener el vehículo cuando haya peatones en la parte de la vía que se esté utilizando o pueda preverse racionalmente su irrupción en ella, principalmente si se trata de niños, ancianos, invidentes u otras personas manifiestamente impedidas: art. 46.1 a) del Reglamento General de Circulación; y la omisión de esas previsiones podrán tener la consideración de graves o muy graves, según corresponda por el exceso de velocidad, conforme se prevé en los artículos 65.4.c) y 65.5.e), ambos del texto articulado ( art. 46.2 Reglamento General de Circulación).

(ii) El Jurado declaró probado que María circulaba en el momento de los hechos a una velocidad de entre 60 y 75 km/h, cuando el límite para la vía en la que circulaba era de 50 km/h.

Asimismo, consideró probado que se encontraba cansada porque esa semana había tenido exámenes y ese día en particular había cenado con sus amigas en su casa de Sabadell y después había conducido a Barcelona para acudir a varios lugares de ocio, hasta aproximadamente las 04:30 horas, momento en que regresó conduciendo a Sabadell. Teniendo en cuenta la hora del accidente, sobre las 05:00 horas, el Jurado ha valorado que María llevaba mucho tiempo sin dormir y en el momento del impacto estaba adormilada, esto es, con sus facultades psicofísicas disminuidas en extremo y ello le impidió percibir que había peatones en la vía como consecuencia de la avería de un vehículo.

El Jurado consideró además que debido a ese cansancio acumulado y a que pudo percibirlo, debería haber tomado la decisión de no seguir conduciendo.

Para el Jurado las condiciones de la vía por la que circulaba María eran favorables: se trataba de una línea recta de unos 500 metros, con iluminación de farolas y dos carriles de circulación, por lo que atribuyeron los resultados acaecidos como causa principal a la conducta desarrollada por la acusada, ya que había buena visibilidad y nada hubiera impedido que en condiciones normales advirtiera la presencia en la vía derecha, no solo de la grúa, sino también de los peatones a los que arrolló; y también valoró el Jurado que era indiferente que la grúa tuviera o no accionadas las luces naranjas rotativas o que se hallaran en la calzada los triángulos reflectantes, porque en cualquier caso María no hubiera reparado en ellos, ya que según su propia versión se quedó dormida unos instantes.

La hipótesis acogida por el Jurado resulta respetuosa con la prueba practicada, lógica y razonable, puesto que valorada conjuntamente, se adquiere la certeza, más allá de toda duda razonable, de que solo el estado psicofísico que afectaba a la acusada y el exceso de velocidad ofrecen explicación al doble atropello, así como avalan la conclusión a la que ha accedido el Jurado de que, aun cuando las condiciones de la vía hubieran sido más favorables, porque la grúa, por ejemplo, hubiera encendido las luces naranjas rotativas o se hubieran instalado en la calzada los triángulos reflectantes que avisan de la avería de un vehículo, no se habría evitado el impacto con los peatones, porque la somnolencia por el que atravesaba la acusada la situó en un estado, si no de sueño total, sí próximo al de desconexión de la conciencia.

Y el Jurado ha considerado que la acusada era consciente, en su respuesta a la pregunta número 15, previamente al atropello de su situación de cansancio y somnolencia extremos y ello hubiera debido comportar que detuviera el vehículo.

Para determinar estas circunstancias el Jurado ha contado no solo con prueba personal, sino también pericial y documental.

Los testigos Isaac y Herminia, que circulaban por la misma vía a poco más de dos o tres minutos del vehículo de la acusada, vieron perfectamente la grúa a una distancia de entre 100 y 400 metros, según declararon y recoge el Jurado en el veredicto; es más, declaró Herminia que le extrañó que los vehículos que circulaban delante de ella realizaban una extraña maniobra hacia el carril contrario de circulación como evitando un obstáculo y al acercarse constató que lo que había en la vía era el cuerpo de una persona, que los vehículos precedentes habían sorteado sin detenerse.

Asimismo, en el video nº 6 al que se refiere el Jurado en la respuesta a la pregunta 14º. que fue visualizado en el plenario se observa con claridad cómo la presencia de un obstáculo grande en la vía derecha puede verse a distancia, especialmente las luces de emergencia de la Peugeot Partner (visibles tanto o más que las luces rotativas de los vehículos policiales) y también la luz de posición de la grúa en la parte superior de la cabina.

No se ha puesto en duda que María circulara con su vehículo por el carril izquierdo de los dos habilitados en dirección Sabadell. Es posible, la prueba practicada no lo ha revelado con certeza, que la acusada circulara por ese carril porque hubiera visto el obstáculo que le afectaba: la grúa. Esta hipótesis es la más probable, a tenor de los hechos declarados probados por el Jurado, porque María no desvió involuntariamente su marcha en ningún momento, de modo que o bien no llegó a quedarse dormida por completo o si se quedó dormida ello debió suceder en el último momento previo a los atropellos.

Téngase en cuenta que el perito Mosso d'Esquadra TIP NUM016 informó de que en el caso de microsueño se pierde necesariamente el control del vehículo, así como que es muy difícil mantener la línea recta si el sueño dura tres segundos.

Si a ello se une que la acusada circulaba a una velocidad de entre 60 y 75 km/h, en el caso más favorable para ella a 60 km/h, resultaría que recorrería 500 m en 30 segundos y 100 m en 6 segundos, lo que conjuntamente avala la hipótesis de que, efectivamente vio la grúa a su derecha y si sufrió un microsueño fue en el último tramo, puesto que en ningún momento perdió el control del vehículo de forma que ello provocara algún vestigio.

A tenor de lo expuesto no solo las circunstancias de la vía eran en abstracto favorables, sino que en concreto los otros usuarios de la vía percibieron perfectamente la ubicación de la grúa y también la de los peatones en la calzada, con las circunstancias de iluminación y visibilidad ya conocidas.

Asimismo, la ubicación de la grúa en uno de los carriles de circulación se hallaba justificada por la avería de un vehículo al que el operario asistía en ese momento; y también la de los peatones, puesto que el operario se hallaba en ese momento asegurando el vehículo a la grúa, ya subido en la plataforma; y el conductor del vehículo averiado, porque probablemente acaba de descender de la plataforma tras la maniobra realizada, y se quedó unos instantes junto al operario. Todo ello teniendo en cuenta el mínimo intervalo temporal que el operario de la grúa invirtió en la operación que desarrollaba, cuyos tiempos están recogidos en la respuesta del Jurado a la pregunta 4º., que avalan el escaso margen de exposición a la circulación en que estuvieron los peatones: el indispensable para la actividad que desarrollaban. Asimismo, debemos mencionar que el Jurado ha valorado que la falta de empleo de chaleco reflectante, fuera o no obligatorio para el conductor del vehículo averiado, no influyó en que percibiera su presencia, ya que el otro peatón sí llevaba ropa con elementos reflectantes y pese a todo no desvió su marcha para evitar atropellarlo, lo que llevó al Jurado a concluir que la acusada no se hubiera apercibido de la presencia del conductor del vehículo averiado, aunque hubiera llevado ropa visible en la oscuridad, que por lo demás consideró que no era obligatorio en esas circunstancias.

Tengo en cuenta, además, en esta evaluación que si bien, a raíz de la reforma operada en 2019, que podría ser de aplicación en este caso si se reputara más beneficiosa, la comisión de una infracción grave de las normas de circulación comporta de modo general la calificación de la imprudencia como menos grave, en este supuesto la verificación de al menos dos infracciones de tráfico de naturaleza grave y el resto de las circunstancias que rodearon los hechos, así como el grado de previsibilidad del acaecimiento de un resultado dañoso para la acusada -elevado puesto que venía percibiendo que sus facultades psicofísicas se hallaban evidentemente disminuidas, en grado próximo a la inconsciencia en el momento último- , conducen a concluir que la intensidad de la omisión de la norma de cuidado no fue mediana u ordinaria, sino cualificada y de mayor relevancia que la que corresponde a la imprudencia menos grave.

Por tanto, la acusada circulaba con omisión de las más elementales normas de cuidado, aquéllas que ni aún el conductor más descuidado hubiera desatendido. Porque obvió su estado de cansancio extremo y continuó circulando, pese a ser consciente de su avanzado estado de somnolencia (es probable que adoptara esa decisión debido a su proximidad con el lugar de destino); y no solo no detuvo su marcha, sino que mantuvo una velocidad superior a la permitida y elevada puesto que no guardaba correspondencia alguna con sus condiciones psicofísicas (y de haber percibido previamente la presencia de un obstáculo en el carril derecho, como es lo más probable, desde luego no tendría correspondencia tampoco con las circunstancias concretas de la vía); y como consecuencia de ello arrolló a dos personas con su vehículo porque no se apercibió de su presencia en la vía, pese a que las condiciones del tramo por el que circulaba, por su trazado, visibilidad y anchura, eran en su conjunto favorables.

(iii) Los hechos son constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 CP.

Sanciona el citado precepto a quien por imprudencia grave causare la muerte de otro, sancionándolo, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.

Si se hubiera cometido el delito utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años.

En los términos ya expuestos, la acusada, por omisión de las más elementales normas de cuidado, atropelló a Mario, según ha declarado probado el Jurado, provocándole de forma inmediata la muerte.

(iv) Los hechos son constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º CP.

Sanciona dicho precepto, con la pena de prisión de uno a tres años, a quien por imprudencia grave causare las lesiones previstas en el artículo 149 CP.

Asimismo, para el caso de que los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, el precepto prevé la imposición de la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años.

En los términos ya expuestos, la acusada, por omisión de las más elementales normas de cuidado, atropelló a Leopoldo, provocándole las graves lesiones recogidas en los hechos probados de esta resolución.

El art. 149 CP contempla como lesiones agravadas "la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica".

En este caso, conforme a los hechos declarados probados por el Jurado, a tenor de la prueba pericial médico forense, Leopoldo como consecuencia del traumatismo craneoencefálico grave provocado por el atropello, sufre trastorno orgánico de personalidad, alteraciones de funciones cerebrales superiores integradas, lo que comprende trastorno de la memoria moderado, sintomatología emocional moderada, alteraciones cognitivas objetivadas por terceros en los entornos del paciente, reducción ostensible la actividad social, con necesaria supervisión de alguna de las actividades vida diaria, así como dolores por desaferentación (en extremidades inferiores que producen mal apoyo del pie y formación de ampollas), acufenos por contusión laberíntica postraumática y hombro doloroso izquierdo. Y desde el año 2018 ha sido declarado en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta.

La jurisprudencia viene definiendo la deformidad grave como "cualquier irregularidad, anormalidad física o alteración corporal externa, visible y permanente, que suponga una alteración somática de un órgano o de una zona corporal, produciendo una desfiguración o fealdad ostensible a simple vista, con suficiente entidad cuantitativa como para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado ( SSTS 1137/04, de 15-10, 188/06, de 24-2, 830/07, de 9-10, 1373/09, de 28-12 o 428/13 de 29-5). En todo caso, su coexistencia con un artículo 150 del CP, en el que se sanciona de manera más atenuada la causación lesiva de una deformidad que no merezca la consideración de grave, plantea como cuestión nuclear la ponderación de la entidad de la secuela estética, esto es, la diferencia entre aquellas afectaciones estéticas que pueden ser evaluadas como deformidad grave y aquellas otras que alterando la constitución física del individuo, no justifican que se les reconozca esa importancia o profundidad.

Esta Sala ha declarado que la simple deformidad viene caracterizada generalmente por una alteración estética que no afecta de forma intensa a la actividad funcional de los órganos o de la parte del cuerpo afectado, limitándose a una modificación de la configuración natural del cuerpo producida por una agresión. Por el contrario, la que pudiera ser considerada como deformidad grave, entraña repercusiones funcionales severas que modifican y hacen gravoso el desempeño de funciones esenciales para el desenvolvimiento del ser humano ( STS 634/03, de 6-5 o 150/06, de 16-2), pues no debe obviarse que la pena prevista por la causación de estas deformidades, viene equiparada por el legislador a aquellas conductas en las que la actuación lesiva genera la pérdida de un miembro principal o su inutilidad." ( STS 823/2016, de 3 de noviembre).

De este modo, "la inutilidad no solo deriva de una disfunción total de su capacidad fisiológica, sino que basta un déficit o menoscabo sustancial del mismo, esto es, cuando la inutilidad parcial es de tal relevancia que impide o dificulta notoriamente su ejercicio o el cumplimiento de la función propia del órgano ( STS 402/2002, de 8 de marzo , o 898/2002, de 22 de mayo ); no, en cambio, cuando comporte una limitación de menor entidad que permita que el miembro siga pudiendo reputarse útil ( STS 912/2021, de 24 de noviembre)." - STS 630/2023, de 19 de julio-.

Y "la inutilidad ha de entenderse como la imposibilidad o grave dificultad, de valerse del órgano o miembro de que se trate, quedando así equiparada la pérdida material del órgano o miembro a la pérdida de su funcionalidad, bien entendido que solo es relevante la inutilidad cuando es muy elevada. Así las SSTS 402/2002, de 8-3; 898/2002, de 22-5, precisan que la inutilidad parcial ha sido asimilada a la pérdida, por la jurisprudencia de la Sala, en los supuestos en que aquella es muy elevada, o sea, siempre que sea de tal relevancia que impida o dificulte notoriamente su ejercicio o cumplimiento de la función propia del órgano o miembro." STS 423/2020, de 23 de julio.

Las lesiones y secuelas sufridas por Leopoldo han afectado a funciones esenciales cerebrales, provocado un trastorno orgánico de la personalidad y trastorno de la memoria, con alteraciones cognitivas, que en general afectan a un miembro principal, como es el cerebro, y han generado una afectación psíquica grave, por lo que la subsunción de los hechos que aquí se enjuician es la que corresponde a la grave deformidad o inutilización, total o parcial, contemplada en el art. 149 CP.

(v) Los hechos probados son constitutivos de un delito de omisión del deber de socorro de los arts. 195.1 y 3 CP.

A tenor de los hechos declarados probados por el Jurado, María abandonó el lugar de los hechos, tras los atropellos provocados de manera negligente, pese a haberse representado que en el lugar podría haber víctimas y que éstas podrían hallarse gravemente heridas, sin que en ese momento hubiera alguien que las auxiliara en ese momento.

Según recoge el art. 195 CP, incurre en delito de omisión del deber de socorro aquél que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros.

Y para el caso de que la víctima lo fuere por accidente ocasionado imprudentemente por el que omitió el auxilio, la pena prevista es la de prisión de seis meses a cuatro años.

Recuerda la STS 761/2022, de 15 de septiembre que "el reproche penal por la infracción del deber de asistencia está sometido a un exigente cuadro cumulativo de condiciones de tipicidad. Primera, que la persona tributaria de auxilio se encuentre en una situación de peligro manifiesto y grave; segunda, que se encuentre desamparada; tercera, que la persona obligada conozca que se da dicha situación; cuarta, que tenga capacidad, sin riesgo propio o ajeno, para prestar socorro personalmente o demandar el socorro a terceros.". De ahí que resulte "el incumplimiento del deber de solidaridad no es suficiente para considerar cometido el delito de omisión del deber de socorro del artículo 195 CP".

La STS 284/2021 de 30 de marzo de 2021, recoge que la jurisprudencia ha considerado no sin matices que el bien jurídico protegido en este delito es la solidaridad humana y por ello el tipo penal no se dirige a la protección de la vida o integridad física, sino que atiende a la persona en peligro.

Pero, en cualquier caso, no es suficiente con la infracción del deber de solidaridad, sino que es necesario que además concurran el conjunto de requisitos exigidos por el legislador.

En el caso en estudio concurren todos elementos típicos previstos en el art. 195.1 y 3 CP, puesto que la víctima herida lo fue por accidente provocado imprudentemente por la omitente y aquélla quedó en situación de desamparo (no así Mario que murió de forma inmediata y por tanto no se encontraba en peligro manifiesto y grave), precisando de ayuda médica urgente -que además María estaba especialmente en condiciones de proporcionar, ya que estudiaba en ese momento tercer curso de Medicina.

Asimismo, la acusada supo o se representó la alta probabilidad de que en el momento en que se fue del lugar, nadie atendía a la persona herida. De hecho, hemos conocido a través de la prueba personal que varios conductores no se detuvieron pese a que el cuerpo se hallaba en el segundo de los carriles de circulación e interrumpía su marcha.

Esa ausencia del auxilio de la persona que había provocado el accidente, sin que en ese momento nadie en el lugar se lo proporcionara colma las exigencias del art. 195 CP, y no queda desplazado por el hecho de que al poco tiempo dos conductores sí detuvieran su marcha para prestar ayuda al herido.

Como advierte la STS 706/2012, de 24 de septiembre todos lo que se percatan de una situación de atropello en la que hay víctimas están obligados a acudir en su auxilio "sin que la mera presencia de unos pudiera excusar a los otros de su deber de socorrer; pero más que ningún otro estaba obligado a auxiliar quien había sido causa del accidente. La injerencia del condenado en el suceso productor de las lesiones en virtud de una conducta gravemente negligente produce un deber de asistencia a quien se encuentra desamparado y en peligro manifiesto y grave, superior en intensidad al que tienen las otras personas que, ajenas al suceso, pudieran estar allí presentes conociendo tal situación de la víctima".

De este modo, "el delito se consuma desde el momento en que se marchó del lugar el causante del accidente cuando nadie estaba prestando ningún auxilio a la víctima. El que tal auxilio pudiera producirse después no puede incidir en la realidad de un delito que ya antes había quedado perfeccionado".

Debemos precisar que las consideraciones efectuadas lo son con respecto al herido Leopoldo, que sí resultó desamparado y sin auxilio, y no respecto a Mario, que falleció de forma inmediata y por tanto no se hallaba ya en ese momento en peligro grave y manifiesto.

CUARTO.-Autoría.

La acusada María es autora de los tres delitos descritos conforme al artículo 28 del Código Penal, al haber ejecutado materialmente los hechos.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

(i) Concurren en la acusada, con respecto a los dos delitos imprudentes, tres circunstancias modificativas: la de confesión del art. 21.4ª CP, la de reparación del daño del art. 21.5ª CP y la de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP; concurren en el delito de omisión del deber de socorro dos circunstancias atenuantes, la de confesión del art. 21.4ª CP y la de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP.

(ii) Atenuante de confesión.

El jurado declaró probado que sobre las 15:00 horas del mismo día, 5 de noviembre de 2016, María, sin conocer en ese momento si estaba siendo investigada por los hechos sucedidos esa madrugada, se dirigió a la comisaría de Mossos d'Esquadra de Sabadell y reconoció que era ella la conductora del vehículo con el que horas antes se habían producido el accidente en el Passelg Riu Sec.

Lo motivó aduciendo que conforme a la testifical del funcionario de Mossos d'Esquadra TIP NUM008, la acusada María y su padre se presentaron en la comisaria de los Mossos d'Esquadra de Sabadell a las 14:30 horas.

Y, en efecto, el expresado testigo manifestó en su declaración en el plenario que hacia esa hora se presentó en la comisaría un señor con una mujer y le dijeron al compañero de la puerta que había ocurrido una cosa muy grave y él llamó a la policía local y la policía local se los llevó a sus dependencias.

El también testigo, funcionario de Mossos d'Esquadra TIP NUM009 declaró que María les explicó que volvía de Barcelona y chocó con algo y que había seguido para adelante y en casa de su amiga cuando la dejó comprobó los daños en el vehículo.

Por tanto, tal y como ha considerado probado el Jurado María se presentó en la comisaría de Mossos d'Esquadra y reconoció ante los funcionarios policiales que allí se encontraban que era ella la conductora del vehículo con el que horas antes se habían producido el accidente en el Passelg Riu Sec.

El Tribunal Supremo viene exigiendo "como requisitos de la atenuante del art. 21.4 que el sujeto contase a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad ( SSTS núm. 44/2023, de 30 de marzo; 624/2022, de 23 de junio; 260/2020, de 28 de mayo; 750/2017, de 22 de noviembre).

Debe tratarse de "una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SS 14/05/2001, 24/07/2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SS. 31/01/2001 y 22/01/1997). No puede apreciarse atenuación alguna cuando la confesión es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades (S 20/09/2006). No se considera confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, siendo preciso que se mantenga en todas las fases del procedimiento.".

En este caso, la prueba personal ha puesto de relieve que previamente a las 15:00 horas del día 5 de noviembre de 2016, la policía mantenía abiertas varias vías de investigación para determinar qué coche había estado implicado en los atropellos. Mediante las cámaras de seguridad de varios establecimientos cercanos y la carcasa del espejo retrovisor hallada en el lugar del accidente, pudieron determinar provisionalmente que se trataba de un vehículo Volkswagen Golf de color blanco, pero no habían podido conocer la matrícula. Los testigos, funcionarios de la policía local de Sabadell que investigaban el accidente (TIP NUM010 y NUM007) explicaron que acudieron a un concesionario de la marca y les dijeron que como era sábado no era posible acceder a un ordenador en el que podría consultarse el número de serie de la carcasa y puede que de ese modo se supiera en qué coche había sido instalado.

Tal y como expresó el testigo funcionario de la policía local de Sabadell TIP NUM010, no identificaron ni al vehículo ni a la persona que lo conducía hasta que María se presentó en la comisaría de Mossos d'Esquadra, reconoció su implicación y les dijo dónde se hallaba el vehículo.

Por tanto, se halla presente en este caso el requisito temporal, puesto que María se personó en las dependencias policiales antes de conocer que fuera investigada por estos hechos y reconoció el hecho principal: que ella era la conductora del vehículo con el que se produjeron los atropellos, con independencia de que introdujera matices como por ejemplo que creyó haber chocado contra un obstáculo, porque en cualquier caso no rehuyó su responsabilidad con respecto a los atropellos, como tampoco lo obvio: que se había marchado del lugar.

En ese momento, además, la información aportada por María resultó eficaz, porque la policía desconocía la identidad del conductor y tampoco tenía plenamente determinado el concreto vehículo.

Es cierto que la policía había abierto varias líneas de investigación que podrían haber accedido con el tiempo a la información que aportó la acusada, y por ello valoro que la circunstancia concurre como ordinaria (en puridad las partes no ha interesado su concurrencia cualificada), pero lo cierto es que con la confesión de María la policía, según reveló la prueba personal, detuvo en ese punto la investigación sobre la autoría, de modo que es desconocido si esas líneas de investigación hubieran conducido finalmente a conocer que era María la conductora del vehículo que provocó el doble atropello.

Asimismo, la acusada ha mantenido su intervención en estos hechos desde el inicio de procedimiento hasta el acto del juicio oral.

(ii) Atenuante de reparación del daño.

El Jurado ha considerado probado que María, al margen del abono realizado por su compañía de seguros de las responsabilidades pecuniarias procedentes en favor de la familia del fallecido y en favor del lesionado, con fecha 10 de febrero de 2017 procedió a ingresar en la cuenta de consignaciones del Juzgado d Instrucción la cantidad de 40.000 euros procedentes de su propio patrimonio interesando les fueran abonadas a Sabina -esposa de fallecido- y a Leopoldo las cantidades de 36.000 y 4.000 euros, respectivamente, a sumar a las cantidades recibidas por éstos de la aseguradora.

Y también que María mostró su conformidad para participar en el programa de justicia restaurativa iniciado por el área de Reparació i Atenció a la Víctima de la Dirección General d'Execució penal a la Comunitat i de Justicia Juvenil de la Generalitat de Catalunya, sin que el programa pudiera llevarse a cabo al no mostrar su voluntad de participar los familiares del fallecido Mario.

El Jurado consideró tales hechos probados, porque la entrega dineraria adicional a las víctimas consta documentada en autos en los folios 843 a 848 y además el testigo Leopoldo así lo expresó en su declaración y la acusada también fue preguntada por esta cuestión en el plenario y aclaró que entregó ese dinero para reparar a las víctimas y que éste procedía de sus ahorros.

En segundo lugar, el Jurado determinó que María quiso someterse a justicia restaurativa porque así lo manifestó ella misma en su interrogatorio: que se dirigió para ello a la ciudad de la justicia, pero no fue posible porque no hubo acuerdo, y que la otra parte no se presenció (asimismo ese intento de mediación consta documentado en el testimonio a folios 2036 y ss.).

Recoge la jurisprudencia, que "el artículo 21.5 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Con esta previsión, recuerda la STS 345/2013, de 21 de abril, se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. Pero, aun así, precisa esta resolución, con cita de la STS 1028/2010, de 4 de noviembre, la reparación debe proceder del culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de aquel.

La citada STS 1028/2010, indicaba que la jurisprudencia tiene señalado que, en la actual redacción de la atenuante, se prescinde de la existencia del arrepentimiento y que se trata de cumplir una función de reforzar la protección de las víctimas. Aun así, aparece claramente en el Código que la reparación debe proceder del culpable.

En idéntico sentido, la STS 733/2012, de 4 de octubre, señala que debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras (por ejemplo, STS nº 1787/2000 y STS nº 218/2003) en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen. Así, en la STS nº 1006/2006, se señalaba que "Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta "personal del culpable". Ello hace que se excluyan: 1.-los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio 2.-supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.-conductas impuestas por la Administración. 4.-simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.

La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP -decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre-, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005, 17 de octubre). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP, pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre otras).

Pero también hemos dicho que, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere -cfr. 868/2009, 20 de julio- que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 957/2010, de 2 de noviembre, que el fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución de la pena a imponer y ello, por dos razones: a) Porque es necesario -y justo- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles de su acción. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor. b) Porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, puede tener el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.

Se añade en esa Sentencia que la actual atenuante de reparación está llamada a desempeñar un importante juego en el sistema de justicia penal una vez que se ha despojado en el vigente Código Penal de dos requisitos que limitaban mucho su efectividad. El primero hacía referencia a un fundamento espiritualista: que la reparación lo fuera como expresión de un arrepentimiento espontáneo, lo que obligaba a los Tribunales a indagar en el proceloso mundo de las intenciones del autor del hecho delictivo, y, paralelamente, a escenificar un "arrepentimiento" si se quería uno beneficiar de la atenuante. Con un criterio más objetivo, más laico si se quiere, lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión. El segundo hacía referencia a un requisito temporal que carecía de todo fundamento: se exigía que la reparación fuera "...antes de conocer la apertura del procedimiento judicial...". Actualmente se admite que la reparación sea "...en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral...", límite no caprichoso sino justificado porque después del juicio, ya no cabrá la aplicación de la atenuante, aunque pudiera tener algún efecto en la ejecución de las penas.". STS 533/2023, de 29 de junio.

La circunstancia, por tanto, exige los siguientes elementos:

-cronológico: la reparación debe tener lugar antes de la celebración del acto del juicio oral

- sustancial: la atenuante consiste en "la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante".

- debe proceder del culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de aquel, pero excluye las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras

- debe ser "suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado".

En el caso actual, la acusada entregó en pago la cantidad de 40.000 euros a las víctimas y sus familiares, en el porcentaje declarado probado, procedente de sus propios ahorros, según dijo ella misma en el acto del juicio oral y aparece avalado por la información documentada a folios 847 y 847. La acusada manifestó que se trataba de los ahorros que había obtenido en su etapa de nadadora y que quiso entregarlos como modo de minoración del daño provocado. Asimismo, según ha declarado el Jurado, la acusada dio su consentimiento para participar en un programa de mediación penal con las víctimas del delito, cuyo desarrollo no fue factible, como se ve reflejado en el folio 2037, por razones ajenas a la acusada.

En este caso concurren todos los requisitos para la apreciación de la circunstancia atenuante, puesto que la acusada ha realizado, por un lado, un esfuerzo económico para paliar el daño a las víctimas y también personal, pretendiendo iniciar contacto a través de mediación con los familiares de las personas afectadas por el delito. Y todo ello tuvo lugar antes de la celebración del acto del juicio oral, tratándose de actos reparadores de tipo personal procedentes directamente de la acusada.

En cualquier caso, no aprecio (tampoco las partes la han interesado con ese carácter) que la circunstancia concurra en su vertiente cualificada sino ordinaria, puesto que el esfuerzo de reparación desarrollado por la acusada sin duda existió, pero no fue notable o especialmente relevante, atendiendo al importe económico, pero también a los actos personales emprendidos por la acusada y al momento en que tuvieron lugar.

(iii) Atenuante de dilaciones indebidas.

Los hechos que motivan la apreciación de la circunstancia actual no fueron sometidos al veredicto del Jurado porque se trata de hechos objetivos, procesales, no necesitados de valoración, porque en esta atenuante el objeto de valoración es precisamente el impacto que, bien el tiempo intervenido en la tramitación del procedimiento, bien los lapsus de interrupción, poseen, en cuanto indebidos o extraordinarios, en el derecho que asiste a todo acusado a un juicio justo en su vertiente de obtención de una respuesta judicial en un tiempo razonable.

La presente causa se incoó mediante el dictado del auto de fecha 5 de noviembre de 2016 (folio 7) dictado por el Juzgado de Instrucción 5 de Sabadell y el acto de juicio oral se celebró los días 20, 23, 24, 26 y 27 de octubre de 2023. El informe de sanidad del médico forense respecto de Leopoldo es de fecha 30 de julio de 2018 (folios 1343 y ss.) y el 17 de noviembre de 2019 se dictó auto de procedimiento abreviado (folios 1514 y ss.). El 9 de junio de 2020 el Ministerio Fiscal solicitó la incoación del procedimiento de Jurado (folio 1593) y el 4 de diciembre de 2020 se dictó auto por parte del Juzgado de instrucción 5 de Sabadell por el que decidió la incoación de procedimiento para juicio ante el Tribunal de Jurado (folio 1654). Tras ello, el Ministerio Fiscal formuló acusación provisional el 28 de enero de 2021 (folios 1780 y ss.); la acusación particular el 28 de enero de 2021 (folios 1752 y ss.) y las defensas calificaron provisionalmente en el mes de febrero de 2021 (folios 1838 y ss.; 1888 y ss.; y 1893 y ss.).

El Tribunal Supremo, viene sosteniendo que "el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución, obtenerse una suerte de cociente.

Lo extraordinario e indebido de la dilación que reclama el tipo como condiciones de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal. De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo. Lo que obliga a quien invoca la atenuación a precisar, por un lado, el iter de actuaciones procesales no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción. Y, por otro, describir los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero.".

En el caso actual, por un lado, el tiempo total invertido en la tramitación de esta causa resulta excesivo atendiendo a sus características y complejidad, ya que desde la incoación del procedimiento hasta la celebración del acto del juicio oral ha transcurrido casi siete años, sin que esté justificado por las necesidades de la instrucción, ni por la especial dificultad para la preparación del acto del juicio oral; y por otro, tengo en cuenta que tras el informe de sanidad relativo al lesionado Leopoldo de fecha 30 de julio de 2018 transcurrió más de un año hasta el dictado del auto de procedimiento abreviado el 17 de noviembre de 2019, así como que en el año 2020, ya en fase intermedia, el procedimiento se transformó en procedimiento de jurado, iniciándose su tramitación por ese cauce. A partir de ese momento no se observan periodos de paralización relevantes -abstracción hecha del propio del cambio de procedimiento-, si bien la acumulación de causas para enjuiciamiento en el Tribunal de Jurado ralentizó la posibilidad de celebración del acto del juicio oral en un tiempo más corto.

Las circunstancias expuestas, hacen concluir que el tiempo total invertido en esta causa excede, sin que ello sea atribuible a la acusada, de lo razonable para sus características y para la concreta instrucción practicada y ello debe poseer efectos atenuatorios, con calidad de ordinarios, con respecto a la pena que corresponde imponer por los delitos expresados, ya que sin duda los casi siete años invertidos globalmente no guardan relación con las necesidades procedimentales de esta causa, pero tampoco comportaron un tiempo dilatorio en extremo que conduzca a aplicar la circunstancia como cualificada.

SEXTO.- Determinación de la pena

(i) Delito imprudente de homicidio y delito imprudente de lesiones.

Los delitos mencionados concurren en concurso ideal del art. 77 CP y deben ser penados por separado, por resultar más beneficioso.

El marco de pena abstracto para el delito imprudente de homicidio oscila entre uno y cuatro años de prisión. Y entre uno y seis años la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

El marco abstracto de la pena de prisión para el delito imprudente de lesiones es de uno a tres años; el correspondiente a la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores uno a cuatro años.

La concurrencia de tres circunstancias atenuantes, conforme a la regla 2ª del art. 66.1 CP, puede comportar la rebaja de la pena en uno o dos grados, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

En el caso actual, las circunstancias concurren en una entidad moderada, según más arriba he justificado, por lo que considero ponderada la rebaja de la pena en un grado, pero como esta solución penológica ya sería factible con la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, considero adecuado que esa tercera circunstancia comporte que me mantenga dentro del marco de pena de la mitad inferior.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que el marco abstracto resultante tras la rebaja de la pena de un grado resulta idéntico para ambas infracciones: de seis meses a un año de prisión.

Como pena puntual para el delito imprudente de homicidio opto por la de ocho meses de prisión. Atiendo en esta evaluación a que la gravedad de injusto correspondiente a la infracción de la norma de cuidado atribuido a la acusada, siendo grave, no se sitúa, de entre todos los posibles imaginables subsumibles en la norma, en el marco de los que puedan merecer mayor reproche (el resultado de muerte ya se encuentra valorado por el legislador en el marco penal abstracto); y también a las circunstancias personales de la acusada, su edad al momento de los hechos y a la ausencia de otras circunstancias personales que pudieran modular o modificar la anterior valoración.

Con los mismos criterios, impongo idéntica pena para el delito de lesiones imprudentes, porque el grave resultado lesivo provocado a Leopoldo y las secuelas que le han quedado, ya son contemplados por el legislador en la fijación del marco penal abstracto, porque se refiere a las lesiones del art. 149 CP, que contempla desde la pérdida hasta la inutilidad de un miembro principal o la causación de una grave enfermedad; y las lesiones y secuelas probadas presentes en la víctima no se sitúan, aunque son muy graves, en el margen superior de las posibles incluibles en el art. 149 CP.

Aplico, asimismo, el mismo criterio para la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, que fijo en la cuantía, para cada delito, de ocho meses.

(ii) Omisión del deber de socorro.

El delito aplicado tiene un marco pena de seis meses a cuatro años de prisión.

Concurren en este caso dos circunstancias atenuantes que conducen a la rebaja de la pena en un grado, dejando expedita la posibilidad de recorrer el completo marco penal.

En este caso, no apreciamos razones para situarnos en la mitad superior del marco penal porque no concurren circunstancias agravantes ni tampoco una gravedad de injusto que lo aconseje, porque son posibles conductas de omisión del deber de socorro de mayor gravedad que la que aquí se enjuicia: aquéllas en las que el conductor no solo se represente la alta probabilidad de que pueda haber atropellado a una persona y se ausente del lugar, sino las que sepa a ciencia cierta que ha habido víctimas y decida marcharse sin auxiliarlas, o aquéllos otros en que se abandone a una víctima desamparada en un paraje deshabitado, de difícil acceso o de nula frecuencia de personas; pero también tengo en cuenta que la acusada a buen seguro, y así lo dijo el en ella en el acto del juicio oral, en tercero de carrera de Medicina en ese momento, poseía conocimientos especiales que podía haber aplicado en el auxilio a la víctima y ello a mi juicio merece un mayor reproche.

Atendiendo a las circunstancias expuestas, impongo como pena puntual la de cuatro meses y quince días de prisión.

Con las accesorias legales correspondientes, conforme al art. 56 CP y concordantes.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.

No corresponde que realice pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil, puesto que las pretensiones pecuniarias en esta causa se encuentran satisfechas y entregadas las cantidades a las víctimas y perjudicados.

OCTAVO.- Costas.

En cuanto a las costas procesales, conforme a los arts. 123 CP, 240 y ss. LECrim, corresponder declarar de oficio dos sextas partes de las costas procesales y condenar a la acusada María al abono de cuatro sextas partes de las costas, incluidas las de la acusación particular.