Sentencia Penal 479/2023 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 175/2023 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condena a su patrocinado plantea la defensa como motivo de recurso la infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la C.E. al haber sido condenado el acusado como autor del robo, pese a no existir pruebas suficientes de su autoría, incurriendo la sentencia en error valorativo respecto del acervo practicado , dado que, vistos sus fundamentos, la Juez se ciñe a la prueba practicada en la vista oral, (el testimonio del perjudicado que reconoce al acusado como uno de los asaltantes) omitiendo valorar las actuaciones de instrucción que , por las razones que expone la parte, generaron dudas y contradicciones respecto a la identificación mediante reconocimiento fotográfico.

Frente a ello, su patrocinado siempre ha mantenido la misma versión de los hechos, que el autor confeso Esteban, a quien conoce del barrio, le vendió el móvil por 25 euros, precio que no le extraño porque estaba roto y de hecho conservaba fotos de Esteban tomadas hasta 5 días después de los hechos. Versión que el acusado ha mantenido de manera persistente y cuadraría con las dudas que manifestaron los agentes de policía al presenciar el reconocimiento fotográfico del perjudicado; dudas que se hicieron constar expresamente en el propio atestado e incluso determinaron que se quedara sin efecto la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Adolfo (folio 10 del atestado ) . Habiendo declarado en el acto del juicio oral que no dieron validez al reconocimiento fotográfico de la víctima porque les ofreció dudas. Y en este contexto de contradictorias versiones se queja el recurrente como segunda línea argumental de su recurso, de la arbitrariedad de las motivaciones de la sentencia recurrida para alzaprimar la tesis acusatoria.

Interesa, en consecuencia, la revocación de la sentencia y en su lugar se dicte otra absolviendo a su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso considerando que la resolución recurrida se atiene a los criterios de valoración propios del cuadro probatorio practicado, remitiéndose a sus fundamentos acuerdo con su Informe de 15-5-2023: "Quedando acreditados los hechos objeto de acusación, la cuestión suscitada y objeto de controversia era la autoría del acusado y respecto de ella, además de la ocupación en poder del acusado del móvil de la víctima sustraído durante los hechos objeto de enjuiciamiento, con la inmediación y contradicción debida declaro la victima que reconoció sin ningún género de dudas al acusado al que durante los hechos pudo ver la cara tras arrebatarle el gorro y la mascarilla; que afirmo que pudo verle con claridad la cara; que tenía referencias o le había visto con anterioridad... etc , confirmando sin ningún género de dudas que fue el acusado quien participo en los hechos sujetando por detrás a la víctima mientras el otro acusado le agredía. Por todo ello interesa la confirmación de la sentencia impugnada."

SEGUNDO.- El planteamiento de la parte recurrente alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia nos obliga a recordar de entrada que tal derecho, consagrado como es sabido con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito o delito leve debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que para enervar tal derecho constitucional es preciso que en el proceso se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Dicho esto, la alegación de su vulneración en vía de recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida o, finalmente, a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el juzgador a quo sobre las pruebas disponibles. Y, ante tal alegación, el órgano ad quem debe realizar una triple comprobación, a saber: primero, que el órgano a quo ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; segundo, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, tercero, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

TERCERO.- Aplicando dichos criterios al caso presente, el recurso no puede ser estimado.

La cuestión controvertida en la instancia y en el recurso es la intervención del recurrente en el robo denunciado por el perjudicado Andrés, y ocurrido el 17 de agosto en su domicilio y que fue denunciado tras los hechos, resultando a fecha del juicio oral, ha sido reconocida su participación por uno de los dos autores, Esteban, en sentencia de conformidad.

En el acto del presente juicio, seguido frente al segundo de los posibles autores, (el coautor Esteban fue juzgado) se practicaron como pruebas el testimonio del perjudicado y las declaraciones del acusado y de los agentes de policía que elaboraron los atestados, así como se visionaron diversas documentales obtenidas fruto de las diligencias policiales.

De la lectura de la sentencia vemos que la participación del recurrente en el robo en casa habitada se declara probada sobre la base del testimonio del propio perjudicado, razonando la sentencia los motivos por los cuales la juzgadora, que ha presenciado la prueba, no ha tenido duda alguna sobre su suficiencia incriminatoria. Transcribimos el párrafo nuclear que sustenta la convicción judicial sobre la autoría del acusado. "5º Del reconocimiento realizado por el perjudicado quedó claro en el acto del juicio que Andrés reconoció a Adolfo porque le vio la cara al quitarle la gorra y la mascarilla, y que al otro acusado le pudo reconocer por las fotos que constaban en el teléfono y porque ya les conocía por haberlos visto en casa de un vecino, declaración que constituye prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE, máxime si se tiene en cuenta que dicha prueba está reforzada porque al acusado se le encontró con el móvil que se sustrajo en el domicilio de Andrés, como ya se ha hecho constar en el número 1 de los indicios de la presente resolución." Expresando, seguidamente, las razones por las cuales las alegaciones de la defensa no han alcanzado entidad para comprometer la credibilidad del testimonio: " 6º Carece de relevancia que el testigo Andrés manifestara ante el juez instructor que reconoció a ambos acusados también por las fotos, ya que ello puedo deberse a un error de transcripción, porque en el acto del juicio manifestó que solo recordaba haber visto a Esteban y a una chica rubia en las fotos y también carece de relevancia que los agentes de la Policía nacional no dieran plena fiabilidad al reconocimiento del acusado por parte del testigo perjudicado, ya que de las fotos que obran en autos no se aprecian los cambios que refleja la policía, observándose por la que resuelve que en ambas fotos se aprecia claramente que es la misma persona, y no le corresponde a la policía hacer dicha valoración, reconocimiento además que fue ratificado en el acto del juicio con todas las garantías."

Se queja el recurrente, de la arbitrariedad de dicha motivación, incurriéndose, a su juicio, en grave error al dar por buena la versión de la víctima en el acto juicio oral, omitiendo valorar las dudas que expresaron los agentes en el atestado sobre la fiabilidad del reconocimiento y las circunstancias en que se produjeron los hechos. Concretamente, y en cuanto a esto último, considera la defensa que las circunstancias en que se produjeron los hechos debieron valorarse como elemento que compromete la fiabilidad de la identificación del testigo (había dos asaltantes, uno de ellos le cogió por detrás y declara que retiró la mascarilla y el gorro a solo uno de ellos). Partiendo de estas premisas y teniendo en cuenta que en uno de los teléfonos sustraídos y que le fueron devueltos el perjudicado reconoció la imagen de uno de los asaltantes, ( Esteban) deduce la parte que si lo reconoció al verlo en su móvil, es porque era a quien pudo verle la cara al quitarle la mascarilla y el gorro. Añade que la justificación que ha dado el testigo perjudicado para reconocer al acusado era el más alto y tenía cara de bonachón no es concluyente ante tan elevada pena teniendo en cuenta que, sigue afirmando la defensa, la víctima no pudo ver la cara a al acusado porque llevaba gorra y mascarilla, sin que se haya practicado prueba alguna para determinar si son ciertas las características por las que identifica al acusado como el más alto, pues no ha declarado el asaltante ya condenado.

Junto a ello, alega que en el juicio comparativo entre ambas versiones (el acusado sostiene que compró el móvil a Esteban pero no sabía nada del robo) la sentencia incurre en varios errores.

En primer lugar, en cuanto al hecho de que el perjudicado en su declaración ante el Juez de instrucción afirmara que reconoció a los dos asaltantes por verlos en fotografías en su móvil, cuando lo cierto es que solo había fotografías de uno solo de los asaltantes, Esteban y no del recurrente. La sentencia lo justifica en que debió ser un error de transcripción al recoger la declaración.

Y en segundo lugar, la juez no da credibilidad a la versión del acusado y afirma que ha mentido al decir que había fotos del asaltante ya condenado ( Esteban) en el móvil que compró, conclusión que se basa, en el testimonio del Policía Nacional NUM001, que en el acto del juicio declaró que el único móvil en que había fotos era el de Dionisio (es decir, el otro teléfono robado al perjudicado y que el co- acusado Esteban vendió al Sr. Dionisio) .; sin embargo, ello es un error de base ya que el testimonio del citado agente no concuerda con el propio atestado policial que dice que los selfies y vídeos de Esteban se encontraron en el teléfono intervenido a Adolfo, el REDMI NOTE (folio 6) y no en el intervenido a Dionisio.

Por tanto, el recurrente, contrariamente a los apreciado por la juzgadora sí que ha dicho la verdad, al relatar que en su teléfono había fotografías de Esteban como declaró en el acto del juicio y recoge el atestado policial.

Tampoco se valora que durante las suspensiones previas de este juicio el perjudicado tuvo ocasión de ver al acusado., por lo que el reconocimiento en el juicio pudo estar contaminado.

En definitiva, viene a decirse que todo ello ha podido condicionar el reconocimiento que ha efectuado el perjudicado en el acto del plenario, por lo que debe prevalecer el derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.- Expuesto cuanto antecede en aras a delimitar la controversia, el recurso ha de ser desestimado.

1. En relación con la apreciación del testimonio del perjudicado, la Sala no puede avalar la alegación de la defensa, que se basa en una deducción que no es concorde con la prueba practicada en el acto del juicio, en el que el testigo es muy claro al expresar que la persona a quien retiró la mascarilla y el gorro es el acusado, quien con ocasión del forcejeo cayó al suelo y, ya sin mascarilla, pudo verlo tendido en el suelo. El testigo a preguntas del Fiscal manifiesta estar segurísimo de que de quien intervino en el robo es la persona del acusado. La duda que plantea la defensa sobre cuál de los dos asaltantes quedó sin mascarilla, en realidad no es tal, porque en ningún momento de la causa se desprende que fuera el otro acusado Esteban, sino que, este otro acusado, Esteban, fue identificado porque había fotografías suyas en móvil sustraído a la víctima. En cambio, el ahora recurrente lo fue por reconocimiento fotográfico del testigo, tal y como recoge la sentencia de instancia.

Es cierto que en la declaración ante el Juez de instrucción del perjudicado se recogió una respuesta que da a entender que reconoció a los dos acusados por verlos en fotografías en su móvil, cuando lo cierto es que en el teléfono solo había fotografías de uno solo de los asaltantes.

Ahora bien, del detenido examen de la causa se evidencia que es razonable la conclusión de la juzgadora que alude a un posible error, sin que ello sea determinante de una vulneración de la presunción de inocencia.

Consta en el acontecimiento 55, la declaración judicial del perjudicado en instrucción en la que dice: "Que en Comisaría efectuó identificación de los individuos que entraron en su casa. Que las caras de estos individuos le sonaban, pero no puede identificar de dónde los visto con anterioridad que entraran en su casa."

Luego a preguntas de la defensa dice que cuando en policía le devolvieron los dos móviles que le habían sustraído en la memoria del mismo pudo ver unas grabaciones y capturas de pantalla pertenecientes a ambos asaltantes

Previamente se recoge que "el declarante estaba totalmente seguro de la identificación que realizó en comisaría cuando le mostraron fotos e identificando al más alto de los dos asaltantes" que abrió a los asaltantes porque pensó que podía ser un vecino que ambos asaltantes llevaban mascarilla y gorro." que guardan su teléfono de dichos vídeos y capturas". Estos vídeos y capturas son los que resultan del volcado policial que han sido aportados como prueba documental en el juicio y reflejan la imagen solo del más bajo de los asaltantes , el coacusado Esteban.

A la vista de lo expuesto parece claro que como indica la juzgadora puede deberse a un error de transcripción sucedido al recoger la declaración del testigo en la que se incluyó la referencia en plural. En primer lugar, porque este es un término ("ambos asaltantes" ) que a lo largo de la declaración se repite en varias ocasiones; no obstante lo cual de la lectura íntegra de la declaración queda bien claro que el testigo identifica perfectamente al alto, como la persona que intervino por detrás y que le retiró la mascarilla y a quien pudo ver en el suelo y a quien identificó después en el reconocimiento fotográfico. Y lo distingue del autor a quien identifica por estar su imagen en el móvil. ( Esteban) . Reiteramos el párrafo que así lo evidencia, en el que el testigo se remite a la forma en que identificó a los asaltantes en el atestado policial y dice: "estaba totalmente seguro de la identificación que realizó en comisaría cuando le mostraron fotos e identificando al más alto de los dos asaltantes"

Ello es concorde con la constancia de hechos del atestado, en el que en todo momento se hace referencia a que hay imágenes de uno sólo de los asaltantes, ( Esteban) en uno de los dos móviles, únicas que han sido aportadas en él acontecimiento 41 y a las que el perjudicado se refiere en el acto del juicio oral. Y a las que se refirió en el propio atestado cuando relató a los agentes que había visto imágenes y los agentes las visionaron en aquel momento como se deja constancia por estos.

En base a lo expuesto, es razonable pensar que hubo un error al consignar la respuesta a la pregunta de la defensa en la declaración judicial del testigo, por lo que no podemos concluir pues en base a este solo dato, valorado conjuntamente con la restantes pruebas y las manifestaciones del testigo en el atestado y en el juicio oral que se trate de una divergencia sustancial que comprometa su persistencia y/o credibilidad, tal y como postula la defensa.

2. En relación con la identificación del recurrente, el recurso tampoco puede prosperar.

Sin olvidar que el espacio escénico adecuado para la práctica de la prueba es el acto del juicio oral y que en dicho acto el testigo no manifiesta ninguna duda, se trata de analizar si este reconocimiento plenario pudo estar predeterminado y/o contaminado por actuaciones previas, en línea con lo alegado en el recurso, tesis que no puede ser acogida.

Revisada la causa, a la vista de las declaraciones de los agentes en el juicio, y la constancia de su parecer en el atestado, es claro que quienes dudaron del reconocimiento que efectuaba el testigo fueron los agentes, si bien el perjudicado desde un inicio manifiesta que lo reconoce sin dudas y firma el acta de reconocimiento. Y reitera dicho reconocimiento en su declaración de instrucción, donde, a preguntas de las partes a la vista de las dudas que incluyen los agentes en el atestado, puntualiza, (ya lo hemos visto) "Que el declarante estaba totalmente seguro de la identificación que realizó en comisaría Cuando le mostraron fotos, identificando al más alto de los dos asaltantes." Y con la misma contundencia lo afirma en el juicio. La prueba avala, pues, la persistencia en el reconocimiento del acusado.

En cuanto a las dudas de los agentes, según expresaron en juicio se debieron a que a su juicio existía una cierta diferencia entre el estado físico de la persona de la fotografía del acusado que, junto a otras, se exhibió al testigo , con el estado físico que presentaba en el momento de los hechos, lo que unido a actitud corporal del testigo les hizo generar cierta suspicacia sobre el reconocimiento.

Ahora bien, la sentencia no atribuye entidad alguna a esta circunstancia sobre la base de un dato objetivo y es que el aspecto físico del acusado en la fotografía que se exhibió en el juicio no es diferente al que pudo apreciar físicamente la juzgadora que es quien presencio la prueba, concluyendo que es la misma persona.

Tal consideración que tiene refrendo en lo actuado, como constata la Sala, supone que aquellas dudas de quienes no fueron los testigos directos del robo, basadas en cuestiones subjetivas no desvirtúan la claridad del reconocimiento del testigo. En cualquier caso, los agentes a preguntas aclaratorias de la juez afirmaron que el perjudicado dijo desde el inicio que era el acusado y que lo que ellos veían era una actitud corporal inicial dudosa, pero que no expresaba dudas oralmente y firmó el acta de reconocimiento.

Añadimos que, desde un inicio, el perjudicado aporta características físicas (identifica una cara de bonachón dice la declaración judicial) lo que reitera en el juicio, a la vista de la persona del acusado. Y da un dato que despeja cualquier tipo de duda sobre su credibilidad y es que pudo verlo en el suelo tendido después de haberle retirado la mascarilla durante un tiempo que debió ser considerable, dado el episodio de robo que se relata en el atestado. Todo ello, resultan indicadores suficientemente objetivos para corroborar la manifestación que el testigo ha hecho siempre con persistencia. Por todo lo cual y en base a esa identificación de la propia víctima la prueba plenaria es suficientemente sólida en línea con lo apreciado en la instancia.

Por otra parte, da a entender la defensa que puede haber ocurrido que el testigo declarara desde el inicio predeterminado; es decir, conocedor de la persona detenida y de que está en posesión del móvil sustraído. De forma que, si bien externamente sostiene que es el autor, mantiene en su fuero interno las dudas iniciales según hicieron constar los agentes; no obstante, el conjunto de la prueba practicada, visionado detenidamente las actuaciones evidencia que esto no es así. En el acto del juicio se pregunta a los agentes si en el momento de practicar el reconocimiento fotográfico el perjudicado ya sabía quién era la persona y manifiestan que no. Y, de hecho, a preguntas del Fiscal explican los policías que le enseñan 6 fotografías y que el perjudicado identifica a una ellas como al autor, resultando ser el acusado. En definitiva, no existe ningún indicio para pensar que la policía le enseñara al testigo una única fotografía del acusado o que antes del reconocimiento lo hubiera visto. De forma que existiera contaminación en esta diligencia. De hecho, las dudas que expresaron los guardias civiles en aquel momento inicial vienen a confirmar que el reconocimiento fue libre por parte del testigo. Luego tampoco es relevante la circunstancia de haberlo visto en la sesión de juicio suspendido teniendo en cuenta que ya consta desde un inicio la identificación.

3. En cuanto al juicio de credibilidad del acusado, es cierto que la premisa de que ha mentido en cuanto a las fotos que había en el móvil no se ajusta al resultado de la prueba practicada, por lo que no cabe afirmar, como recoge la recurrida, que haya faltado a la verdad en este punto. Concordamos con la defensa que quien puede haber incurrido en error es el agente NUM001, cuyo testimonio no concuerda con el atestado cuando declara que las fotografías de Esteban estaban en el móvil intervenido a Dionisio.

Vemos en el atestado ampliatorio (Diligencias NUM002, acontecimiento 14) lo siguiente.

-Es el atestado que se sigue como consecuencia de detectar que uno de los móviles sustraídos a Andrés se ha vinculado a una tarjeta del llamado Dionisio, en cuyo poder se recupera el móvil.

En dicha fecha ya se había producido la detención de Adolfo, y por ello ya se disponía del móvil REDMI verde hallado en poder del acusado.

En el atestado consta una diligencia de entrega de efectos al perjudicado Andrés en la que la fuerza pública le entrega ambos móviles y deja constancia de que ambos presentan daños en las pantallas y que no los presentaban en el momento de la sustracción y que de que en ese acto en presencia de instructor y secretario de las actuaciones la víctima puede observar documentos gráficos en el móvil REDMI NOTE 8 PRO DE COLOR VERDE metalizado los cuales manifiesta que no son suyos y por motivos técnicos en este momento no los puede adjuntar y se compromete los días venideros hacer llegar esta información y que en 1 de los vídeos del día 21 de agosto del 2020 de 10 segundos de duración se ve a un chico joven que lo reconoce como 1 de los autores del robo.

Lo siguiente es que se aporta un enlace de Google por el perjudicado en el que se adjunta diverso material gráfico, sin señalar el móvil del que procede.

Y en la diligencia de imputación del co- acusado Esteban, se vuelve a decir que tras realizar la entrega de los teléfonos a la víctima del robo con violencia se comprueba que en el REDMINOTE Note 8 pro verde hay selfies y vídeos de Esteban. Y nada se dice de hallazgos en el móvil intervenido a Dionisio.

El atestado de la detención NUM003 de Adolfo, consta que se le intercepta el REDMI NOTE y que en aquel momento inicial no se le devuelve al perjudicado. Hay una diligencia de constancia de los agentes en la que informan que el que se por parte de la instrucción se solicitarán volcado del contenido para proseguir la investigación. Por tanto, ello concuerda con el atestado elaborado con ocasión de la intervención del móvil al llamado Dionisio al que hemos hecho previa referencia.

En la declaración ante el juzgado de instrucción del denunciante, a pesar de que se le pregunta por ambos móviles. Contesta que las capturas estaban en el móvil XIAOMI, es decir, REDMI Note.

Ante tan plurales diligencias, todas ellas coincidentes en que los videos estaban en el REDMI NOTE es más lógico pensar que quien ha podido errar es el agente NUM001 que en juicio declara que las fotos estaban en el de Dionisio, cuando ello no resulta de los atestados.

Ahora bien, este solo dato no invalida el juicio de credibilidad que plasma la recurrida, pues no es el único en el que asienta tal conclusión, sino que se afirma que el acusado tampoco ha dicho la verdad cuando ha negado conocer al co-acusado, teniendo en cuenta que el perjudicado declara que le sonaban ambos porque iban juntos a casa de un vecino.

Se valora finalmente el hecho de la posesión del efecto sustraído por el acusado, viendo en juicio que no ha justificado las condiciones de la venta. Ha relatado que estaba en compañía de un colega per no ha aportado este testigo, Podría haber declarado el acusado Esteban, o cuando menos haber intentado su declaración para que efectivamente manifestara que le vendió el teléfono al acusado, lo que no se ha hecho.

Corolario, los hechos probados están plenamente acreditados en virtud de prueba personal y el juicio valorativo que se plasma en la sentencia es lógica racional y concluyente, al margen de las razones propias de la inmediación, por lo que considerando la Sala que la resolución recurrida no incurre en los errores de valoración denunciados, ni en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.