Sentencia Penal 500/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 718/2023 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO. - Con carácter previo la defensa de los acusados y responsables civiles impugna el recurso por haberse interpuesto fuera de plazo.

Según indica el recurso, consta diligencia de notificación al Ministerio Fiscal en el área de Leganés con fecha 2 de diciembre de 2022, cuando querrá decir 20 de diciembre, ya que la sentencia es posterior.

Asimismo, consta en autos la fecha de registro de entrada del recurso del Ministerio Fiscal el 28 de febrero de 2023, excediendo notoriamente del plazo de diez días establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se aporta, en prueba de lo anterior, en documentación anexa, la copia del sello de entrada en Fiscalía de la sentencia, con fecha 2 de diciembre de 2022 y por otra parte diligencia de notificación.

Pues bien, no puede estimarse la alegación de los apelados acerca de que el recurso está interpuesto fuera de plazo.

El documento anexo nº 1, referido al presente procedimiento, resulta totalmente inhábil para justificar la fecha de notificación de la sentencia. Incurre en errores evidentes, como consignar que se notifica sentencia de 20.10.2022 y luego el visto con fecha 02.12.2022 ( la sentencia es de fecha 19 de diciembre).

El documento anexo nº 2 se refiere de nuevo a la notificación de la sentencia, esta vez de fecha 5.12.2022 y se supone que la fecha que lleva (28.02.2023) es la de presentación del escrito de recurso.

Los patentes errores en la documentación de la notificación (que se ha realizado manualmente a esa parte) impiden conocer en qué momento se notifica esta al Ministerio Fiscal. A ello hemos de añadir:

1º. La Ley Orgánica 14/2022 modificó la Ley Orgánica del Poder Judicial y entró en vigor el 22 de diciembre de 2022 extendiendo la inhabilidad desde el 24 de diciembre hasta el 6 de enero. Por tanto, además de que a efectos de recurso en fase de enjuiciamiento hay que excluir los días inhábiles (sábados, domingos y festivos) hay que añadir todo el periodo vacacional indicado.

Caso de que se hubiera producido la notificación en algún momento de dicho periodo (es imposible determinar con certeza qué día se notificó la sentencia), la diligencia sería nula y solo podría contar el plazo desde el momento en que el Ministerio Fiscal se dio por notificado, por tanto, en el mismo acto de interponer el recurso.

2º. Se han dictado dos resoluciones en este procedimiento, ya que en la primera sesión se conformó un acusado y se dictó sentencia de conformidad, lo que genera también confusión acerca de qué sentencia es la que se está notificando a través de las diligencias presentadas (en cuyo caso, podría ser correcta la fecha de 2.12.2022 pero referirse a la primera sentencia).

3º. Es de aplicación el artículo 846 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dispone que "Pueden interponer el recurso tanto el Ministerio Fiscal como el condenado y las demás partes, dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia." Por consiguiente, el plazo estaría abierto mientras quedara alguna parte por notificar; en el caso de los acusados, se requiere su notificación personal, sin perjuicio de que tendrá por válida la realizada al procurador si por algún motivo esta no puede practicarse.

Los recurridos no justifican que, al tiempo de interponer recurso el Ministerio Fiscal, hubiera transcurrido el plazo de diez días (hábiles) desde la última notificación válidamente efectuada. Procede por ello declarar bien admitido el recurso, sin perjuicio de reconocer que habrá el juzgado de instancia cuidar la correcta documentación de las notificaciones al Ministerio Fiscal para no introducir un factor de desigualdad entre las partes sin amparo legal.

SEGUNDO. - Como motivo único de recurso se alega el error en la valoración de la prueba por deficiencias en la motivación fáctica de la sentencia .

A lo largo del recurso el Ministerio Fiscal, ajustándose a las posibilidades de impugnación del art. 790.2 LECrim. para las sentencias absolutorias, cuestiona la fundamentación de las cuestiones fácticas descritas en los hechos probados en relación con dos puntos: a) la naturaleza o no de construcción de las instalaciones descritas en los hechos probados; b) la concurrencia o no de un supuesto error de prohibición en los acusados, determinante de su absolución.

El propio recurso pone de manifiesto una notable ambigüedad de la sentencia de instancia en cuanto a los motivos que determinan la absolución. Por ejemplo, se dice "La sentenciadora parece, en algún momento de la resolución, no querer entrar a dilucidar si se trata de instalación o de construcción a pesar de que, implícitamente, asume el calificativo de construcción, puesto que así se refiere a ella tanto en la declaración de hechos probados (punto 2 "construyendo casetas", punto 5 "construcciones realizadas") pero también parece utilizar indistintamente la denominación de "actuación urbanística" y de "instalaciones". Lo mismo ocurre en la fundamentación jurídica de la resolución, donde aparece el uso conjunto o alternativo de estas denominaciones, para considerar, en cualquier caso, que nos encontramos ante actuaciones no autorizadas e ilegalizables."

Estos argumentos, deslizados en el fundamento de derecho quinto, pudieran haber requerido una solicitud de aclaración de sentencia para precisar el sentido de la resolución judicial, dado que parece que la misma obedece a una doble consideración: a) las "instalaciones" levantadas por los acusados -a diferencia de un acusado conformado- no constituyen el concepto de construcción, en el sentido jurídico penal del art. 319 del Código Penal; b) aparte de ello o con independencia de lo anterior, los acusados desconocían la imposibilidad de erigir construcciones o instalaciones de cualquier tipo por tratarse de un área protegida.

El Ministerio Fiscal ha despreciado las posibilidades de aclaración e integración de la sentencia que ofrece el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y no es posible por vía de nulidad pretender la nulidad de la sentencia por la falta de claridad de sus fundamentos sin haber instado previamente la subsanación de esos supuestos defectos de motivación.

Por otra parte, la discrepancia sobre si las obras e instalaciones erigidas constituyen o no una construcción en los términos del art. 319 CP no constituyen un supuesto de error en la valoración de la prueba por defectos en la motivación fáctica, sino un problema de subsunción de los hechos en la norma jurídico penal.

El Ministerio Fiscal no cuestiona la descripción de las "construcciones" que, con diversa terminología, contienen los hechos probados de la sentencia y esto es lo único que, en este aspecto, podría justificar una apelación por error en la valoración de la prueba. Si el motivo de la absolución se encuentra en esta discrepancia estamos ante una cuestión jurídica que no impediría la revocación de la sentencia absolutoria, ya que, manteniéndose los mismos hechos, en la tesis del Ministerio Fiscal, se llegaría sin dificultad a aplicar el tipo del art. 319 del Código Penal. Apuntemos, no obstante, que la tesis de la juzgadora no carece de apoyo jurisprudencial y podemos citar al respecto la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2023 ( ROJ: STS 1323/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1323 ) que estima no aplicable el tipo ante pequeñas construcciones fácilmente desmontables y sin una vocación de permanencia, remitiendo al ámbito administrativo sancionador la represión que merecen estas conductas.

Finalmente, a falta de aclaración de sentencia y aunque no conocemos el alcance que quiso darle la juzgadora, se erige como valladar frente a una posible revocación el siguiente hecho probado:

"No ha quedado acreditado que los acusados y RCD más allá de que adquirían una porción de terreno rústico, labor o labradío secano, como se indica en el contrato de arras penitenciales, conocieran en el momento de compra y en el de realizar las instalaciones/pequeñas construcciones indebidas, que se trataba de suelo especialmente protegido con restricción de usos, que ni siquiera para fines agrícolas pudiera ser utilizado al no cumplirse la reglamentación en materia de unidades mínimas de cultivo, ni que no pudieran colocar instalaciones destinadas a riego, tenencia de animales domésticos y herramientas, porches para resguardarse de la sombra o lluvia, o, aunque fueran destinadas al disfrute personal de los acusados y sus familias, fijas pero fácilmente desmontables o de retirar."

TERCERO. - Es suficientemente conocido que el Tribunal Constitucional, tras la Sentencia 167/2002 y la numerosa jurisprudencia posterior que, incorporó la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, vedó la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria en primera instancia, basada en pruebas de naturaleza personal, sin practicar de nuevo dicha prueba ante el tribunal de apelación. El Tribunal Constitucional afirmó que, a partir de una interpretación constitucionalmente posible de lo dispuesto en el artículo 790.3 de la LECrim., que solo prevé practicar en segunda instancia las pruebas denegadas o que no pudieron practicarse en la primera, podría condenarse en segunda instancia reiterando la prueba personal en que se fundó la absolución.

Algunos tribunales utilizaron esta posibilidad. La mayoría, sin embargo, rechazaron lo que sería una repetición del juicio en segunda instancia con fundamento no solo en la literalidad del artículo 790.3 sino en la propia naturaleza del recurso de apelación penal español, como un juicio de revisión de la prueba y no un nuevo enjuiciamiento u oportunidad de someter al tribunal de apelación toda la prueba de primera instancia.

La cuestión la despejó definitivamente la reforma procesal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre que, ante las alternativas posibles (repetición de juicio o imposibilidad de revocar la sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba) optó por mantener inalterable el sistema de apelación, introduciendo, eso sí, un motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba dirigido no a revocar la sentencia sino a anularla en los casos de arbitrariedad por ausencia u omisión de motivación, o valoración manifiestamente contraria a las máximas de experiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica.

Como señala el artículo 792.2 de la LECrim.,

La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

La sentencia absolutoria solo puede atacarse por error en la valoración de las pruebas en el siguiente supuesto:

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. (artículo 790.2, párrafo tercero).

Por consiguiente, no cabe en segunda instancia la revocación y condena del acusado absuelto, sino únicamente la anulación de la sentencia cuando se alegue insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica o el apartamiento manifiesto de máximas de experiencia.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 , número 136/2022, recurso de casación nº 5514/2020 , lo explica muy didácticamente al indicar;

"Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

" Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

" El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

" Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

" De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021, en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad"-."

CUARTO. - El Ministerio Fiscal, como anticipábamos, plantea una deficiente valoración de la prueba en relación con el concepto de construcción que excede el ámbito del recurso de apelación de la sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba.

Sí se sujeta al ámbito propio de la nulidad de sentencia por error en la valoración de la prueba la cuestión de la concurrencia o no del elemento subjetivo del tipo del art. 319 del Código Penal, porque se trata de una valoración puramente fáctica.

Ahora bien, parte el Ministerio Fiscal de un planteamiento que no compartimos. Según el Ministerio Fiscal, la sentencia declara un error de prohibición por parte de los acusados, el cual, además, no excluiría el dolo por lo que solo el error invencible conduciría a la absolución por falta de culpabilidad. De nuevo el Ministerio Fiscal ha perdido la oportunidad de pedir una aclaración de la sentencia pues, si consideraba que se aplicaba un error de prohibición, debería aclararse si era vencible o invencible y en razón de qué argumentos para poder fundar, en su caso, un recurso por infracción de ley.

Entiende la sala, sin embargo, que el problema no es de error de prohibición sino de ausencia de dolo, en cuanto este se proyecta sobre un elemento normativo del tipo, que es que la construcción no sea autorizable en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tenga legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. De nuevo la sentencia tiene un razonamiento ambiguo, en el cual no queda claro si la falta de dolo se refiere al carácter de construcción de las obras desarrolladas o a que esta no era autorizable por recaer en uno de los supuestos recogidos en el art. 319 pero, aunque en un momento dado habla de "conciencia de ilegalidad", no se está refiriendo a un error de prohibición.

El art. 319 no se superpone a todas las infracciones administrativas en materia urbanística y no cabe duda que el error de derecho que recaería sobre la necesidad o no de solicitar licencia sería, en cualquier caso, vencible, por ser fácilmente despejable por el sujeto activo. Pero el error relevante no recae aquí sobre la ilicitud de construir sin licencia, sino sobre los elementos normativos del tipo que elevan la conducta de ilícito administrativo a civil: el carácter no autorizable de la construcción o edificación, por recaer sobre los suelos que reúnan las características descritas en el tipo a las que se ha hecho referencia.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2461/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2461 ), "Lo que se castiga penalmente son las acciones constructivas en un suelo no urbanizable que en atención al cómo, qué, dónde o por quién se construye infringen de forma nuclear las condiciones que garantizan, mediante la ordenación urbanística, el acceso y el uso racional del suelo de manera controlada, transparente, igualitaria y respetuosa con los fines de preservación de determinados espacios por sus especiales características o valores paisajísticos."

Volvamos a los estrictos términos del relato de hechos: "No ha quedado acreditado que los acusados (...) conocieran en el momento de compra y en el de realizar las instalaciones/pequeñas construcciones indebidas, que se trataba de suelo especialmente protegido con restricción de usos, que ni siquiera para fines agrícolas pudiera ser utilizado al no cumplirse la reglamentación en materia de unidades mínimas de cultivo, ni que no pudieran colocar instalaciones destinadas a riego, tenencia de animales domésticos y herramientas, porches para resguardarse de la sombra o lluvia, o, aunque fueran destinadas al disfrute personal de los acusados y sus familias, fijas pero fácilmente desmontables o de retirar."

Con independencia de los argumentos de la juzgadora en el fundamento de derecho quinto, queda claro el marco de exclusión del dolo, en todo caso por concurrir un error de tipo, que no de prohibición: la ignorancia de que el terreno sobre el que se construye reúne tales condiciones que la obra, construcción o edificación no es autorizable (en igual sentido considera que estaríamos ante un error de tipo, por ejemplo, la S entencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 , ROJ: STS 3046/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3046 ).

El dolo, como elemento interno, requiere una inferencia a partir de elementos indiciarios, fuera de los casos de confesión del autor (así ocurrió con un acusado, que fue sentenciado separadamente). Es en este punto donde la juzgadora tiene dudas y debe acudirse a su razonamiento, no para sustituirlo por otro más conforme al rendimiento probatorio, sino para comprobar si se adecua a criterios de racionalidad, pues ese es el ámbito de control de la apelación en las sentencias absolutorias.

Examinemos el razonamiento judicial (fundamento jurídico cuarto, últimos párrafos):

"Ahora bien, de los elementos del tipo penal, creemos que existen dudas de la concurrencia del elemento subjetivo de injusto en el presente supuesto dadas las condiciones de la compraventa de la porción de terreno indivisa, los usos dados, las profesiones de los acusados, lo impresionado en sus manifestaciones bajo el principio de inmediación, siendo plausible el conocimiento de lo irregular de su conducta, sólo con posterioridad a su adquisición y cuando ya habían efectuado esas instalaciones/pequeñas construcciones, en suelo no urbanizable, resultando por la naturaleza del terreno y su dimensión, no legalizables siquiera mediante licencia o autorización administrativa. De ahí que se abriera expediente para restaurar la legalidad urbanística mediante su demolición. También existe expediente sancionador, desconociéndose si se ha sancionado de manera efectiva, o bien se sigue a la expensa del resultado del procedimiento penal, o se refería al vallado por la subparcelación indebida.

Para conocer la conciencia de la ilegalidad de un acto debe tenerse en consideración las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, con particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido; en este caso, si se ha efectuado con conocimiento, una acción que suponga una construcción no autorizable en suelo no urbanizable. El supuesto a nuestro entender plantea serias dudas de que se tuviera conocimiento de que el tipo de obra o instalación ejecutada precisase de licencia o autorización, lo que tras la apertura de expediente administrativo, se ha comprobado que ni siquiera eso era posible por no ser legalizable, por estar viciada de origen la subparcelación de la parcela matriz. Al mismo tiempo, dudas de la consideración como construcción de lo desarrollado en cada porción de terreno adquirida por los acusados; nos remitimos a lo hasta ahora expuesto sobre el particular. Y que, si bien Benedicto niega haber haber informado a los compradores que pudieran ejecutar sobre el 10% de la subparcela adquirida, instalaciones o construcciones para uso agrícola, no nos ofrece credibilidad su testimonio, siendo el artífice de la subparcelacion ilegal, asomando otras irregularidades cometidas en relación a sus hermanos, la fraudulenta obtención de la renuncia al derecho de retracto de sus hermanos (compareciendo éstos como testigos de la defensa de los acusados), resultando que también aparecen como responsables en el expediente de legalidad urbanística. Asimismo, pudiera ser cierto, a pesar de lo negado en juicio por Benedicto, que asimismo, él se comprometiera a entregar las parcelas valladas, pudiendo ser de su puño y letra lo que figura al final de cada contrato de arras ( las parcelas se entregarán valladas y con pozo)."

Aunque la reflexión de que los acusados podrían desconocer que las obras realizaran precisaran de licencia no parece bien fundada y en todo caso sería un error de prohibición vencible, lo relevante es que la juzgadora duda de la concurrencia del elemento subjetivo en lo siguiente: que ni siquiera las obras o construcciones eran autorizables, por las razones antedichas.

Se basa para ello en la impresión causada por las declaraciones de los implicados, ligadas a la escasa entidad, a su juicio, de las construcciones realizadas, que hicieron dudar a la propia juzgadora de que pudieran integrar el tipo del art. 319 del Código Penal; y que si bien el vendedor asegura que no informó a los acusados que podrían realizar edificaciones de esa naturaleza, desmintiendo a los acusados, dicho testimonio se ofrece como poco fiable dado que el testigo es el autor de la subparcelación ilegal y otras irregularidades que reseña la sentencia.

Es legítimo discrepar, como hace el apelante, de esta valoración. Pero no puede tacharse a la misma de arbitraria, irracional o alejada de las máximas de experiencia. Recordemos que no existe un derecho a la presunción de inocencia invertida, que facilite a la acusación obtener una sentencia condenatoria si las pruebas de cargo son suficientes para la condena. El control de las sentencias absolutorias no autoriza a sustituir una tesis articulada y razonada por otra, acaso más plausible o más acorde con el rendimiento de la prueba o con las máximas de experiencia. Para anular la sentencia absolutoria es preciso que el razonamiento judicial peque de alguno de los vicios indicados en el art. 790.2 de la LECrim. en la forma interpretada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de falta de racionalidad para el caso de autos, no una "defectuosa motivación....al valorar el elemento subjetivo del injusto....alejándose de los parámetros restringidos y excepcionales que fija nuestra jurisprudencia para el error de prohibición", sino la utilización de criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable, algo que no forma parte de la sentencia apelada.

A este respecto diremos que el Ministerio Fiscal no cumple con la carga, como apelante, de justificar la arbitrariedad e irrazonabilidad de los párrafos reproducidos.

Insistimos aquí en este argumento del Ministerio Fiscal: la sentencia no "confunde" el dolo con la conciencia de la antijuricidad. Aunque en algún párrafo se manejan ambos conceptos, el argumento nuclear es la ausencia de conocimiento o al menos la duda razonable por las razones planteadas por la juzgadora, acerca de la naturaleza del terreno y las limitaciones y restricciones para su construcción. Ello excluye el dolo y por tanto la tipicidad penal, al no existir un tipo imprudente correlativo al art. 319 del Código Penal, bien porque se razone la no concurrencia del elemento subjetivo del tipo, al no abarcar los elementos normativos del art. 319, bien por considerar plausible la existencia de un error de tipo por parte de los acusados acerca de las características urbanísticas del terreno.

En conclusión, lo que por vía de nulidad pretende oblicuamente el Ministerio Fiscal no es sustituir un juicio irracional o arbitrario de la juzgadora de instancia, sino realizar una valoración distinta del material probatorio, con argumentos que no resultan atendibles al exceder el marco de posibilidades de la apelación de una sentencia absolutoria. Por ello el recurso se desestima íntegramente.

QUINTO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY