Sentencia Penal 299/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 3, Rec. 11/2022 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no pueden entenderse constitutivos del delito de estafa, de los artículos 248, 249 y 250 del Código Penal, por los que se solicita la condena de los acusados por la representante del Ministerio Fiscal, y por la Acusación Particular. Y ello, por las razones que se plasmarán a lo largo de la presente resolución.

Se ha llegado a dicho convencimiento partiendo del principio de presunción de inocencia (e in dubio pro reo) consagrado en el artículo 24 de la Constitución y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -contenida, por todas, en sus sentencias número 53/1987, de 7 de mayo, número 40/1988, de 10 de marzo y número 6/1987, de 29 de enero-, como consecuencia de la actividad probatoria producida en el acto de juicio oral celebrado el día 8 de marzo de 2023 y tras la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en dicho acto conforme a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con las garantías prescritas en el artículo 120 de la Norma Suprema.

Así debe ser porque, el concreto delito de estafa que, en definitiva se imputa, requiere, de acuerdo con lo establecido en el artículo 248 del Código Penal, que los acusados hubieren utilizado engaño bastante para producir error en la denunciante, Doña Otilia y que ésta, inducida por aquél, realizare actos de disposición en su perjuicio y a favor del mismo.

En el caso de autos el tipo penal por el que se acusa es la estafa del artículo 248 del CP, agravada por los apartados 5 y 6 del artículo 250 del CP, lo que determina la competencia para conocer de esta Audiencia Provincial.

El art. 248 . 1 CP definiendo la conducta establece que: "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Según el art 249 CP, en lo referente a la penalidad determina que los reos de estafa serán castigado a la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económica causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Es doctrina constante de la Sala II del Tribunal Supremo, la que ha venido configurando cada uno de los elementos de la estafa, constituidos por:

a) un engaño precedente o concurrente, idóneo y suficiente, llevado a cabo por el sujeto activo para provocar un error en el sujeto pasivo;

b) la producción de dicho error en éste;

c) un acto de disposición patrimonial por parte del mismo, consecuencia de dicho error;

d) un ánimo de lucro en el sujeto activo;

y d) una relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio sufrido (v., por todas, SSTS de 16 de enero de 2004 [ RJ 2004\2159] y de 17 de enero de 2005 [ RJ 2005\1252] ).

En particular, la figura del engaño bastante se convierte en elemento nuclear del tipo, exponiéndose con reiteración que por tal debe entenderse un engaño proporcionado a la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, y valorándose la idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate ( SSTS 1.128 [ RJ 2000\5796] , 1.469 [ RJ 2000\8105] y 634/00 [ RJ 2000\5794] , 1.855/01 [ RJ 2001\9237] y 348/03 [ RJ 2003\2658] , entre otras).

La esencia de la estafa es por tanto el engaño, es decir, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( STS 79/2000, 2de 27 de enero [ RJ 2000\446] ).

Resulta evidente, desde el inicio, que en el ámbito del Derecho Penal la prueba de la imputación corresponde a quien acusa, en el presente caso tanto al Ministerio Fiscal como a la Acusación Particular; corresponde a dichas partes desvirtuar el principio de presunción de inocencia - sentencias del Tribunal Constitucional 53/1987, de 7 de mayo, 40/1988, de 10 de marzo y 6/1987, de 29 de enero- que protege a todo acusado proponiendo para el acto del juicio y practicándose en él los medios de prueba que considere oportunos para probar la culpabilidad del acusado; siendo así, como se dice, que no se han aportado elementos de juicio que permitan entender que se ha producido la destrucción de dicho principio de presunción de inocencia, en relación con el principio in dubio pro reo, que ampara al acusado en virtud del artículo 24 de la Constitución, porque de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo, la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero- resulta necesaria que la primera sea destruida por quien acusa por mor de una actividad probatoria desplegada en el acto del juicio.

ST AP de Las Palmas de 18 de julio de 2014 Dice: " El negocio criminalizado será puerta de la estafa , cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Por ello, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante.

Como señalan las sentencias del TS de fechas 11-12-2000 , 20-1-2004 y 14-6-2005 , entre otras, el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes, el sujeto activo, simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento."

En consecuencia hemos de valorar si se ha acreditado en la vista oral que los acusados, a través de engaño, provocaron un error en la perjudicada, que ha supuesto el desplazamiento o perjuicio patrimonial, que ésta ha realizado o sufrido.

SEGUNDO.- La prueba con la que contamos para determinar la existencia o no del hecho delictivo y sus responsables es la declaración de ambos acusados, de la denunciante, dos testigos que fueron socios de la sociedad DIRECCION000 y la amplia documental que obra unida a las actuaciones.

Así procedemos a extractar las declaraciones que cada uno de ellos prestó en el juicio oral.

El acusado Sr. Ovidio, en su interrogatorio aseguró que las participaciones sociales que tenía de la empresa DIRECCION000 se las pagó el Sr. Octavio. Que se las dejó, que le ha ido pagando en trabajo. No sabe lo que vale cada participación. Que fue socio de la sociedad desde 2003 hasta 2016. Él en 2016 tenía una deuda con el Sr. Octavio, que la tenía que pagar, que le dejó el dinero para entrar en la sociedad. Que él lo que ha hecho ha sido trabajar. Que hizo un contrato con Octavio para liquidar las deudas suyas. Que pagó la deuda con su trabajo.

Que la deuda era superior al importe de las participaciones, que Octavio le ayuda con las cargas familiares desde hace mucho, que tiene dos mujeres, cuatro niñas y cuatro nietos, que dependen de él económicamente. El Sr Octavio le ha ayudado monetariamente, que tiene que pagarle el dinero que le dejó, que le debe unos 10.000 euros. Que le entregó las participaciones porque no podía seguir pagando, que como él se lo pagó todo lo hicieron de esa manera, que le entregó las participaciones y después los 10.000 euros se los pagará poco a poco.

Don Octavio, sostuvo que conoce a Ovidio desde siempre de trabajar juntos, que en 2003 se hizo el aumento de capital, que le prestó el dinero para adquirir las participaciones, que eran cuatro personas y el único que no era socio era él, y que le prestó el dinero para que todos fueran socios. Que le debía 12.500 euros, que estuvo trabajando para él en un chiringuito de Fuengirola, que le entregó las participaciones en pago de una parte de la deuda que tenía y el resto se lo pagaría poco a poco. Que mantiene lo que dijo en el Juzgado de Instrucción de Fuengirola.

Doña Otilia, además de ratificar las fechas de matrimonio y divorcio aseguró que no se ha liquidado la sociedad de gananciales. Sabe que su marido adquirió unas participaciones en Enero de 2003 de promociones DIRECCION000, que las adquirió él y las integraron en la sociedad de gananciales. Que en 2013 cedió en pago las participaciones sin su consentimiento. Que tuvo cargo de secretario y vocal en dicha sociedad.

Que Octavio le presentó a la firma una escritura de liquidación de gananciales en las que su ex marido recibiría la totalidad de las participaciones sociales y el 41% de la vivienda. La escritura nunca se firmó.

Que ella sepa no había deudas entre Octavio y su ex marido, que si la hubiera habido ella lo hubiera sabido, que nunca le comunicaron la existencia de ninguna deuda. Que durante su convivencia la empresa DIRECCION000 ha tenido beneficios. Octavio le ofreció comprarle la mitad de las participaciones sociales, por un valor de un euro cada una de ellas y que ella se negó porque lo que pretendía era engañarla. Que la presionaron para que fuera al notario. Que no sabía nada de una supuesta deuda.

Que se enteró de la dación en pago junto con su letrado haciendo gestiones. Así supieron que se habían vendido las participaciones.

Que no sabe porqué en la escritura pública se hizo constar que había adquirido las participaciones en el momento de la constitución y no en 2003 cuando realmente lo hizo. Que no lo sabe pero que las adquirió estando casado con ella.

Que el Sr. Octavio tenía mucho interés en adquirir su parte de las participaciones sociales.

Que su ex marido no le pidió permiso para entregar las participaciones sociales.

Que los otros dos socios Sr. Claudio, recibieron un apartamento y un trastero en el edifico que habían construido en DIRECCION001.

Que le extraña que su marido no haya recibido reparto de ganancias sociales, que le parece extraño que se su marido se haya ido con las manos vacías.

Su marido fue socio y trabajador de la empresa, trabajó construyendo el EDIFICIO000.

Que la sociedad sigue existiendo.

A preguntas de la letrada del Sr. Ovidio aseguró no saber de dónde sacó su marido el dinero para pagar las participaciones.

Su marido en el año 2000 no era socio de la sociedad, en aquella época se compró el solar y se inició la obra, que los socios fundadores aportaron cada uno una cantidad, pero no sabe cuál. Que en aquel momento su marido no aportó nada para comprar el terreno y para iniciar la construcción, los otros sí. Se casaron en el año 2022, el 9 de noviembre. En el 2003 se incorporó su marido como socio, que no le consta que su marido hubiera contraído alguna deuda con bancos para pagar las participaciones sociales. Que no sabe cuanto valen las participaciones que le quería pagar por un euro, que pide 100.000 euros porque se siente engañada por el Sr. Octavio y por su ex marido. Que su ex marido tiene un piso allí también, que no lo tiene escriturado pero físicamente lo tienen, aunque no lo puede demostrar.

Ceferino declaró como testigo. El testigo es primo del Sr. Octavio y del Sr. Ovidio. No recordaba con detalle los datos sobre los que fue interrogado. Los socios eran tres, su hermano, Octavio y él.

Había un préstamo hipotecario de DIRECCION000, no recuerda de cuánto era ni como se pagó.

Recibió un inmueble cuando se hizo la reducción del capital social.

Declaró también Don Claudio, quien manifestó que cuando constituyeron DIRECCION000. compraron un solar e hicieron la promotora para construir. Que en el año 2013 se disolvió DIRECCION000 por parte de ellos. Que ellos eran los socios de DIRECCION000, pero que no entiende de papeleo. La reducción de capital fue para salir ellos de la empresa y que le entregaran una vivienda a su hermano y a él, que el aumento de capital de días antes era para terminar la obra, que había una hipoteca pendiente que ya se quedó Octavio. Que él lo que ha hecho es aportar dinero a la empresa. Que la atribución de la vivienda se hizo porque al partir la sociedad le correspondía, una a él y otra a su hermano.

Que su primo Octavio había aportado mucho más dinero a la empresa, que salvo los áticos todo era de DIRECCION000, pero no a partes iguales, porque su primo había aportado mucho más, que a ellos le correspondió una vivienda y un aparcamiento. Sabe que hubo un préstamo de 120.000 euros, para acabar la obra, que no sabe si está cancelado, que se hizo cargo Octavio, su primo. Que de devolvieron lo que él había aportado con una vivienda, no en metálico.

Pues bien, en este punto debemos distinguir los comportamientos que se imputan a cada uno de los investigados, pues su posición en los hechos no es idéntica. Se desprende de las alegaciones de la acusación particular, que al Sr. Octavio, socio actual de la mercantil TAYGU, se le imputa, por un lado, haber presentado a Doña Otilia una propuesta de liquidación de la sociedad de gananciales que éste tenía con Don Ovidio en la que su marido se quedaba con las participaciones sociales y un 41% de la vivienda común, y el resto era atribuido a Doña Otilia. Dicha escritura no llega a firmarse al negarse Doña Otilia a ello porque considera que le es perjudicial.

También se le acusa de haber pretendido comprar a Doña Otilia su mitad de las participaciones sociales por su valor nominal, un euro por cada una de ellas. A dicha compraventa no accedió la denunciante.

De estos actos, que en sí mismos no constituyen delito, pretende desprenderse por la acusación el hecho de que Don Octavio conocía que su socio, y coacusado en esta causa, estaba casado en gananciales, siendo éste el motivo por el que debió tenerla en cuenta a la hora de realizar la escritura de dación en pago que es el núcleo del comportamiento que se entiende delictivo.

En dicha dación en pago el Sr. Octavio recibe las participaciones sociales en pago de la deuda que tiene contraída el Sr. Ovidio con él, que nace, según la versión de ambos acusados, de que el primero había prestado al segundo el importe necesario para poder suscribir las 9.673 participaciones, con un valor de un euro cada una de ellas, además de haberle prestado otras ayudas para afrontar sus gastos ordinarios, ascendiendo el total de lo debido a 12.500 euros. El documento de dación en pago obra unido a la causa a los folios 38 a 40 y en él se indica que don Ovidio adquiere las participaciones por haberlas suscrito en la constitución de la sociedad.

Dicho dato no es cierto, tal y como se desprende de todas las declaraciones que se han llevado a cabo en el plenario y que después expondremos. No se ha formulado acusación por delito de falsedad en documento público, ni tampoco se impugnó aquella operación ante la jurisdicción mercantil en el momento en que se tuvo conocimiento de ella.

La adquisición de las participaciones se produce en 2003, como consta también documentado al folios 28 y 29 de las actuaciones, pasando a ser administrador mancomunado con los demás socios.

Es importante poner de manifiesto que en aquel momento Don Ovidio era trabajador del Sr. Octavio, trabajaba en verano en un chiringuito propiedad de éste y, antes de las constitución de promociones DIRECCION000, había trabajado para él como obrero en numerosas ocasiones (folios 173 a 179). Se observa en la vida laboral que desde que se incorpora como socio el Sr. Ovidio a promociones DIRECCION000 ya no aparece dado de alta como trabajador de dicha empresa, para la que, según sus palabras ha seguido trabajando todo el tiempo que fue socio de la misma, de hecho se da de alta como autónomo en enero de 2003 y de baja en mayo de 2012, entro otros períodos posteriores en que también figura como tal. Sin perjuicio de los efectos que para la seguridad social haya podido tener esta forma de prestación de servicios, a los efectos que aquí nos ocupan, se observa que la totalidad de la vida laboral del acusado Sr. Ovidio estaba ligada a Don Octavio. No se aprecia que el Sr. Ovidio tuviera una fuente de ingresos que pudiera justificar la disposición, sin financiación alguna, de 9.763 euros en el momento en que adquirió las participaciones. Si el Sr. Ovidio dice que él no abonó las participaciones, que lo hizo el Sr. Octavio; el Sr. Octavio asegura lo mismo, la perjudicada Doña Otilia desconoce si se pagó o no, ni de donde pudo sacar su marido el dinero, y no consta el origen de éste, transferencias bancaria, o cualquier otro medio de pago, no podemos por más que tener por acreditado lo que aseguran ambos acusados y es que Don Ovidio comenzó a figurar como socio pero el desembolso de las participaciones lo llevó a cabo Don Octavio. Sería pues discutible en el ámbito mercantil que el Sr. Ovidio hubiera llegado a adquirir la condición de socio y los derechos que dicha condición lleva aparejada.

Ello generó una deuda para el Sr. Ovidio, y por ende para su sociedad de gananciales, pues si las mismas se adquirieron contante matrimonio, lo fueron en su doble vertiente de crédito y de deuda.

La intervención del Sr. Ovidio, que según sostiene la acusación particular determina su participación a título de autor en un delito de estafa se limita a otorgar aquella escritura de dación en pago, sin el consentimiento de su mujer. Por ello se le reclama a él como responsabilidad civil una indemnización de la mitad de su valor, sin perjuicio de los daños morales derivados de la ruptura de la confianza. El Sr. Ovidio otorga la dación en pago partiendo de que sabe que es deudor de 12.500 euros, una parte por la adquisición de las participaciones y otra parte por otras ayudas que reconoce haber recibido para mantener a su cuatro hijos y cuatro nietos y actúa en beneficio de la sociedad de gananciales saldando, aunque sea parcialmente la deuda, con la entrega en pago de esas participaciones.

Creemos, y así se desprende de su declaración, que el Sr. Ovidio era consciente de que le debía dinero al coacusado, que si bien le ha ido pagando con su trabajo durante todos estos años, le seguía debiendo 12.500 euros que le tenía que pagar, siendo su único capital las participaciones. Su actuación, por más que debiera haber pedido el consentimiento de la denunciante no está presidida por el ánimo de engañar a Doña Otilia, sino de abonar una deuda que sabía que tenía la propia sociedad de gananciales.

No se ha logrado acreditar el engaño que Don Ovidio comete y que provoca el perjuicio patrimonial de Doña Otilia, pues como decimos, la deuda existía y debía ser abonada por ambos, habiendo quedado pues Doña Otilia liberada en esa parte de su responsabilidad.

La responsabilidad de la realización del hecho delictivo, entiende la parte acusadora, que es fundamentalmente de Sr. Octavio, que es quien recibe en pago las participaciones, quedando como socio único y como propietario al 100% de los bienes de que era titular TAYGU, sin que se hayan repartido las pretendidas ganancias sociales, considerando que con tal negocio jurídico ha perjudicado al propio Sr. Ovidio, en al menos la mitad del activo que tenía la empresa en el momento de salir de ella el 23 de noviembre de 2016, por eso fija en esa cantidad la responsabilidad civil que reclama. Como consecuencia de ello, la denunciante habría perdido la mitad de esa suma.

Esto podría ser así, de haber estado ante una comunidad de bienes, pero no cuando estamos antes una sociedad mercantil, cuyo funcionamiento es mucho más complejo, donde han de jugar no sólo el activo de la empresa, sino también el pasivo y donde los socios tienen unos derecho concretos que les reconoce la legislación mercantil y que no implican la posibilidad de liquidar la sociedad adquiriendo la propiedad de la mitad de sus activos en cualquier momento, en todo caso pudo y así hizo el socio disponer de sus participaciones, o bien ejercer su derecho a salir de la sociedad con los trámites que ello lleva aparejado.

Si las cosas fueran como pretende la acusación particular, resultaría que quien ha sido engañado por el Sr. Octavio ha sido Don Ovidio, pues sin darle su parte de las ganancias obtenidas durante los años en que fue socio, lo hizo salir de la sociedad con un documento de dación en pago, que siguiendo también la tesis de la acusación, ni siquiera respondía a una deuda realmente existente.

Sería pues el Sr. Ovidio una víctima más de la estafa denunciada, y sería él quien habría sido objeto de engaño y su acto de disposición patrimonial habría producido el perjuicio en su sociedad de gananciales, y por ende en Doña Otilia. Salvo que fuera cierto, como dejó entrever en su declaración la denunciante perjudicada, que Don Ovidio hubiera recibido un piso y un trastero, al igual que los otros socios cuando abandonaron la sociedad. Dijo Doña Otilia que él en realidad tiene un piso en el edificio aunque no esté escriturado a su nombre.

Eso sí, podría haber sido un engaño suficiente, pues en nombre de la sociedad de gananciales se firma un documento por el que lo único que se percibe a ojos de la ley es una condonación de deuda, cuando realmente se ha entregado un bien con un valor muy superior. Sólo así, ambos habrían podido ser considerados autores de un delito de estafa.

La cuestión es que de la prueba practicada, que ahora pasamos a analizar, no se puede extraer dicha conclusión, pues carecemos de un informe pericial que hubiera sido extraordinariamente necesario para poder analizar la situación contable de la empresa a lo largo de su trayectoria. Obra unido a la causa un bloque de prueba que fue remitido por la Agencia Tributaria a este Juzgado en contestación a su oficio de fecha 21 de abril de 2022. Se unen ahí los datos que obran en poder de la agencia tributaria en relación a los distintos ejercicios fiscales, el patrimonio de la sociedad, el activo y el pasivo, y demás datos relevantes a efectos de haber podido hacer una pericial contable que expusiera si la empresa durante los años en los que el acusado Sr. Ovidio ha sido socio ha tenido beneficios, y cuál era el valor real de su participación en la misma, y si le debería haber correspondido la transmisión de algún bien.

No estamos en disposición de saber si Don Ovidio debía o no percibir algo más que el valor nominal de sus participaciones, y esto no sólo afecta al montante de una hipotética responsabilidad civil, sino a la existencia del tipo penal de estafa pues si nada le corresponde ningún perjuicio patrimonial se le habría causado. Pero es que ello ha de entroncarse con el dolo del agente, en este caso no se ha podido probar que el Sr. Ovidio tuviera la intención de perjudicar a su ex mujer, ni que haya obtenido lucro alguno de lo ocurrido.

Tampoco se ha logrado acreditar que el Sr. Octavio haya urdido este plan por el cual privaba de sus beneficios sociales al Sr. Ovidio y por ende a su esposa, y por tanto que sea participe de la maquinación fraudulenta que se persigue.

A modo de conclusión diremos que, como se ha expuesto en los párrafos anteriores el engaño es la base sobre la que se articula el delito de estafa. En este caso más que un engaño propiamente dicho lo que se imputa a los acusados es haber hecho un negocio jurídico que ha perjudicado económicamente a la denunciante. Esto es haber hecho una dación en pago de unas participaciones sociales que había suscrito el Sr. Ovidio mientras estaba casado con la Sr. Otilia. Una vez divorciados, pero sin haber realizado la liquidación de la sociedad legal de gananciales, el Sr Ovidio entrega las acciones, con un valor de un euro cada una de ellas, al otro acusado y fundador de TAYGU Promociones, que a partir de ese momento pasa a ser socio único.

El dinero necesario para suscribir las participaciones en el año 2003, los 9.763 euros que fueron aportados por el Sr. Ovidio, según él mismo reconoce lo obtuvo por un préstamo que le hizo el Sr. Octavio, que llegó a prestarle hasta un total de 12.500 euros a lo largo de su relación durante años, y como no pudo pagarlos de otra manera decidieron que le entregara en pago las acciones por su valor nominal y con ello saldar parcialmente la deuda.

La señora Otilia, según reconoció en el acto de la vista desconoce de dónde se obtuvo el dinero que su sociedad de gananciales había puesto en aquella empresa, por tanto no cabe descartar que realmente fuera el Sr. Octavio quien aportase ese dinero de su propio patrimonio como un préstamo a Sr. Ovidio. No hay prueba alguna que permita sostener otra conclusión distinta, más que las sospechas de Doña Otilia.

El hecho de que una sociedad haga aumentos o disminuciones de capital en las Juntas de accionistas debidamente convocadas al efecto no supone una actividad ilícita, es la forma de funcionamiento normal de las sociedades mercantiles.

Tampoco cabe confundir el valor de cada una de las acciones, que está determinada en la escritura de constitución, con los posibles beneficios que se hayan podido repartir en la sociedad en cuestión y que hayan podido corresponder a cada uno de ellos.

Resulta cierto que los otros dos socios originales de la empresa, Srs. Claudio recibieron un piso y un trastero a cambio de sus participaciones sociales, desconociendo el valor de tasación de dichos inmuebles y si se corresponden con los 61. 062 euros que eran el valor nominal de sus participaciones sociales al tiempo de disminuir el capital social.

Lo que es evidente es que no puede corresponder la misma cantidad en beneficios sociales a quien ha aportado 61.062 euros, que a quien ha aportado 9.763, por tanto, no podría reclamar el Sr. Ovidio lo mismo que los otros dos socios, pues no tenía los mismos derechos que ellos. La petición del 50 % de todo el activo de la sociedad carece de sustento legal, entre otras cosas porque nada se dice del pasivo.

No se ha aportado una pericial contable de la que se pueda extraer cuáles han sido los beneficios obtenidos por la sociedad durante su vida por lo que es imposible realizar un cálculo de cuánto hubiera podido corresponder por tal concepto al matrimonio formado por Doña Otilia y Don Ovidio, por los años que su sociedad de gananciales era acreedora de ellos.

No debemos olvidar que la sociedad de gananciales es acreedora de los créditos que se deriven de las actividades económicas que se realicen constante la misma, pero también de las deudas que de ella se deriven y en este caso, la preexistencia de la deuda que dio lugar a la dación en pago determina, junto con los demás motivos hasta ahora expuestos, que el comportamiento realizado por el Sr. Ovidio no tenga relevancia penal. Relevancia que, en todo caso, no entendemos que pudiera calificarse como una estafa propiamente dicha, sino más bien podría haberse encuadrado en el artículo 251 por haberse atribuído el Sr. Ovidio facultades de disposición de las que carecía, al no ser las participaciones sociales de su entera propiedad sino de la sociedad que lo unía a su esposa, o bien del artículo 252 del CP, según entendamos que cada uno de los cónyuges tiene facultades para administrar los bienes comunes, y en esa administración de una porción de bienes de un tercero, se extralimita en sus funciones.

Ciertamente, de la prueba practicada no se desprende la existencia de infracción penal, ni de la que ha sido objeto de acusación por estafa, ni de administración desleal o disposición de bienes ajenos, pues entendemos acreditado que existía la deuda para la que se entregaron las participaciones en pago, por lo que no podría entenderse fraudulenta la operación hecha por el Sr. Ovidio.

Todo este entramado de situaciones debería resolverse o bien ante la jurisdicción mercantil, si se considera impugnable alguno de los acuerdos sociales que se mencionan en el escrito de denuncia y que han podido suponer la descapitalización de la sociedad, o bien ante la jurisdicción civil ante quien ha de llevarse a efecto aún, diez años después, la liquidación de la sociedad de gananciales, en la que, de existir un crédito contra la empresa DIRECCION000 por no haber repartido beneficios sociales durante el tiempo que estuvo integrada por el matrimonio, la propia sociedad sería acreedora de los mismos y habría de repartirse el montante por mitad.

En lo que a nuestra causa penal se refiere, no está acreditada la existencia de beneficios sociales, ni de maquinaciones fraudulentas que hayan llevado a Doña Otilia a hacer actos de disposición patrimonial en su perjuicio, ni tan siquiera que de aquella operación de dación en pago se hayan derivado perjuicios efectivos para la misma.

Es por todo ello, que no procede el dictado de la sentencia condenatoria solicitada por las acusaciones, tanto pública como particulares, sino el de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para los acusados, resultando, por tanto, improcedente el establecimiento de cantidad indemnizatoria alguna en concepto de responsable civil; debiéndose hacer reserva expresa a las partes denunciantes de las acciones civiles que pudieran resultar procedentes en Derecho.

TERCERO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma, no procediendo en el presente caso, dado el carácter absolutorio de la sentencia que se dicta, imponer las costas al acusado, que se declaran de oficio, y sin pronunciamiento alguno respecto de condena a las mismas a las Acusaciones Particulares por no haber sido solicitado.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,