Sentencia Penal 199/2023 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 636/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de Hecho.

Se alza, interponiendo recurso de apelación, la defensa del acusado Norberto, contra la sentencia de instancia que le condena como autor penalmente responsable de un delito de Maltrato de Obra en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del Código Penal , invocando como motivos, uno, error en la valoración de la prueba, otro, no aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y, por último, falta de motivación de la pena impuesta.

Primer Motivo: Error en la valoración de la prueba:

Resulta trascendental en el presente supuesto tener en cuenta la declaración en juicio de la víctima Violeta, declaración no valorada por los juzgadora de instancia, quien tampoco ofrece razones de por qué no valora dicha declaración, dotándola o no de credibilidad en relación con el resto de las declaraciones prestadas en juicio.

La misma declaró que lo único que se produjo el día de los hechos fue una mera discusión de pareja.

Segundo Motivo: No aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas:

Debería haberse aplicado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , pues los hechos por los que ha sido condenado el acusado sucedieron en fecha 29 de noviembre de 2019, dictándose el auto de incoación, así como el auto que acordaba la orden de protección al día siguiente, por lo que, desde esa fecha y hasta el dictado de la resolución recurrida, han transcurrido cuatro años.

Estamos ante la instrucción de una causa no compleja, y además, se ha producido un perjuicio para el acusado, toda vez que, como consecuencia de dicha dilación, ha tenido que soportar una medida tan gravosa como una orden de protección durante todo ese período.

Tercer Motivo: Falta de motivación de la pena impuesta.

Contemplando el artículo 153.1 del Código Penal por el que ha sido condenado el penado una pena de seis meses a un año de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días, no hay motivación en la resolución recurrida de por qué se impone la pena más grave, la prisión, en lugar de la de trabajos en beneficio de la comunidad, máxime cuando el acusado expresó su voluntad en el acto de la vista de someterse a la imposición de esta última pena, amén de que ha de tenerse en cuenta que ha mejorado su comportamiento después de los hechos y ha obtenido un trabajo.

Tampoco se motiva por qué, una vez elegida la pena de prisión, se impone un año en lugar de seis meses.

SEGUNDO.- Primer Motivo: Error en la valoración de la prueba.

Para la resolución de los anteriores motivos, procede partir de las siguientes premisas jurídicas:

1ª Derecho a la presunción de inocencia:

Para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española ), derecho que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ); esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Juez o Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo núms. 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo , y 231/2015, de 22 de abril , entre otras).

La presunción de inocencia significa que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación.

2ª Valoración probatoria por el Juzgador de Instancia y revisión por el Tribunal de Apelación:

La valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.

Como se señala, reiteradamente, por la jurisprudencia, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba; sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

Cierto es que este órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por la Juez de Instancia, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

En lo que hace a la valoración de la prueba ha de distinguirse entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-; es decir, únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar las siguientes comprobaciones, si:

1.Hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2.Esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3.Esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente)

4.Tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

Por ello, para que este Tribunal pueda variar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se precisa que, por quien se recurre, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes supuestos:

1. Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2. El relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3. Haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Establecidas las anteriores premisas jurídicas, examinada la resolución recurrida y analizada la prueba practicada, incluido el visionado en esta alzada de la grabación del juicio oral, concluimos que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado y que no se advierte error en la apreciación probatoria de la juzgadora de instancia, ni motivo alguno para modificar la correcta articulación de los hechos declarados probados y la certeza de las conclusiones jurídicas que se derivan de ellos, sin que la valoración probatoria que realiza la misma, de modo objetivo e imparcial, pueda sustituirse por la subjetiva, parcial e interesada del recurrente.

La juzgadora de instancia expone el resultado arrojado por la prueba practicada en juicio así:

" El presente procedimiento tiene su origen en el atestado de la Guardia Civil que da cuenta de una intervención efectuada por el agente con T.I.P. NUM001, tras recibir un aviso de un compañero que, estando franco de servicio, presencia una acalorada discusión de una pareja en la que el varón agrede dando empujones a la mujer y la saca a la fuerza de la cuneta, siendo este el agente con T.I.P. NUM002, quien ratificó lo manifestado explicando que Violeta no quiso denunciar ni realizar manifestaciones. La agente que da inicio a las actuaciones las ha ratificado en juicio, exponiendo que Violeta se encontraba temerosa.

Por su parte, el testigo Adriano expuso que vio al acusado empujar a Violeta a la cuneta, cayendo los dos; que vio el agarrón y zarandeo, impidiéndole a Violeta subir a otro coche, encontrándose ella llorando. Después de la agresión él la abrazó y ella lo rechazó.

La testigo Elisenda ratificó en el acto del juicio la declaración prestada en sede judicial, manifestó que vio al acusado agarrar del brazo a la chica sacándola de la carretera, que le tiró del brazo y ambos cayeron al suelo. Menciona además que alguien llamó a las autoridades, lo cual ya es indicativo de que la discusión entre ambos y los hechos presentaban cierta entidad para que fuese avisada la Guardia Civil, como se refleja en el atestado.

La denunciante no quiso declarar en la fase de instrucción ni solicitar medidas cautelares. A pesar de ello, Violeta expuso en juicio que solamente discutieron y luego se abrazaron, admitiendo que no quiso realizar manifestaciones ni declarar porque se puso nerviosa.

El acusado, por su parte, negó los hechos por los que ha sido acusado y expuso que apartó a Violeta de la carretera ."

Y concluye:

" El examen de la prueba practicada acredita que el día 29 de noviembre de 2019, en el transcurso de una discusión acalorada con Violeta, el acusado la agarró y tiró del brazo, le propinó varios empujones y tiró de ella hacia la cuneta cayendo ambos al suelo, sin causarle lesión, siendo ello constitutivo de un delito de maltrato de obra en el ámbito de violencia de género tipificado en el artículo 153.1 del Código Penal , mereciendo reproche penal."

Recordemos que en el escrito de recurso se argumenta el motivo denunciado de error en la valoración de la prueba en el hecho de que es trascendental tener en cuenta la declaración en juicio de la víctima Violeta, quien dijo que lo único que se produjo el día de los hechos fue una mera discusión de pareja, declaración no valorada por los juzgadora de instancia, quien tampoco ofrece razones de por qué no valora dicha declaración, dotándola o no de credibilidad en relación con el resto de las declaraciones prestadas en juicio.

Pues bien, visionada en esta alzada la grabación de las dos sesiones del juicio oral, 5 de mayo y 26 de junio de 2023, comprobamos que, efectivamente, Violeta negó haber sufrido agresión alguna por parte de su entonces pareja, el hoy acusado, el día 29 de noviembre de 2019, y ofreció la siguiente versión de los hechos, la misma que ofreció en juicio el acusado:

Los dos iban camino al campo de un amigo, iban un poco enfadados, ella iba mirando para atrás, y él la apartó porque venía un coche, para que no le pillara, que entonces se sentaron los dos en la cuneta para hablar, lo arreglaron y se abrazaron y llegó la Policía.

Norberto ni la agarró por los brazos ni la zarandeó; solo fue una discusión de pareja.

Cuando llegó la Policía ella lloraba de la impotencia porque le decían que Norberto le había pegado y él no le había hecho nada.

En el cuartel dijo que no le había hecho nada y no la creyeron.

No declaró ni ante la Guardia Civil ni en el Juzgado porque era la primera vez que le sucedía esto y se puso nerviosa.

Pues bien, este testimonio se ve contradicho y desvirtuado por los testimonios de dos testigos presenciales de los hechos, objetivos e imparciales, amén de coincidentes.

En primer lugar, don Adriano, entonces Guardia Civil del Puesto de DIRECCION000, que conocía al acusado por ser vecino del pueblo y por actuaciones anteriores, por hechos similares al que nos ocupa, quien refiere que ese día estaba fuera de servicio, estaba haciendo deporte, corriendo, que la gente le llamó la atención, se dirige al lugar, vio una discusión y un forcejeo, vio como Norberto agarró y empujó a su pareja, impidiéndole para que se subiera a otro coche, ella estaba haciendo autostop con el dedo porque no se quería ir con él, y él lo evitó, y se la llevó a la cuneta, y se cayeron los dos.

Reiteró que él vio la discusión y el forcejeo, que Norberto no dejaba marchar a la chica, y que la escena termina en el suelo.

Con seguridad y contundencia dijo " era una agresión física de un hombre a una mujer", " vi la agresión, el empujón y la caída y que evitaba que la chica se fuera por su propio pie en otro coche."

Añadió que después de la agresión, él le abrazó a ella y ella le rehusó.

En segundo lugar, doña Elisenda , quien, si bien refirió que, por el tiempo transcurrido, no recuerda algunas cosas, respondió que recuerda que ella pasaba con el coche, y una primera imagen, vio a la pareja que estaba en la carretera y que él le dio un tirón del brazo a ella, como para sacarla de la carretera, y la segunda imagen es los dos sentados en el suelo, y que iba a llamar a la Guardia Civil y no lo hizo porque vio en el lugar a un Guardia Civil de paisano.

Hemos de indicar que en el acto del juicio oral fue introducida, a instancias del Ministerio Fiscal, la declaración prestada por la testigo ante la Guardia Civil, inmediatamente después de los hechos, y en el Juzgado de Instrucción, meses después de los mismos, y habiendo visionado esta última este Tribunal, comprobamos como la testigo, con mayor contundencia, dijo que vio en mitad de la carretera, en el carril contrario al suyo, el izquierdo, a las dos personas, visualizó a la chica como que se quería ir andando y que él no la dejaba, ella intentaba irse y él la sujeta del brazo, le agarró y le pegó un tirón, y ella cae de rodillas e intenta levantarse, y la pierde de vista, y la siguiente imagen es que él se la lleva a la cuneta, y ahí, están los dos discutiendo, y cuando vio a la autoridad, se fue.

A estas declaraciones, unimos dos más, de dos agentes de la Guardia Civil, que si bien no presenciaron los hechos, sí aportan datos a tener en cuenta, la núm. NUM001 , quien se persona en el lugar, tras la llamada de su compañero don Adriano, y refiere que vio a la chica con actitud temerosa y que se le ofreció la posibilidad de denunciar y que ella no quería denunciar, y el núm. NUM002, Comandante de Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000 e instructor del atestado, cuya actuación fue ya en dependencias policiales, refirió que ellos informan de los derechos y que la víctima no quiso ni declarar ni denunciar.

Ciertamente, no refiere expresamente la juzgadora de instancia por qué descarta la declaración de la víctima, por qué no le otorga credibilidad, lo dice implícitamente al concluir la declaración de hechos probados a la que llega por las declaraciones testificales de don Adriano y doña Elisenda, testigos respecto a los cuales guarda un silencio total y absoluto el escrito de recurso, ni siquiera se intenta desvirtuar el testimonio prestado por los mismos, y con ello, argumentar el error en la valoración de la prueba de la juzgadora de instancia que se denuncia.

Es evidente que Violeta faltó a la verdad en juicio , y lo hizo para evitar una condena al acusado, la misma razón por la que no denunció los hechos en dependencias policiales y por las que, al amparo del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no declaró en el Juzgado.

Además, tanto de lo declarado por Violeta en juicio, como por lo referido en el informe final por el Letrado de la defensa del acusado en juicio, y pese a que en fecha 30 de noviembre de 2019 se acordó una medida cautelar de prohibición de acercamiento y comunicación del hoy acusado respecto de la misma, lo cierto es que parece ser han seguido con su relación de pareja, y de hecho, la misma afirmó, espontáneamente, que en ese período hubo un quebrantamiento y que han tenido una hija en común, que tiene dos años y medio, quebrantamiento que no podemos comprobar en cuanto que ni el Juzgado de Instrucción ni el Juzgado de lo Penal unieron una hoja histórico penal actualizada del acusado.

Por tanto, ante la contundente prueba testifical, es irrelevante que la víctima de los hechos, quien, en su momento, no quiso formular denuncia, ni declarar en el Juzgado de Instrucción, niegue los mismos, refiriendo que solo fue una discusión.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Segundo Motivo: No aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Dispone el artículo 21.6ª del Código Penal " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa."

La apreciación de esta circunstancia atenuante, como establece reiterada jurisprudencia, exige de la concurrencia de una serie de requisitos:

1. Tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada.

2. Sea extraordinaria, en el sentido de relevante.

3. Ocurra durante la tramitación del procedimiento.

4. Esa demora o retraso no sea atribuible al acusado.

5. La dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.

Dicho lo anterior, hemos de añadir que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable, concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales, y en particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes, exigiéndose, para su aplicación con efectos de atenuante simple, que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, además, que no sea atribuible al propio acusado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa; ha de atenderse, pues, a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante.

Es decir, este derecho al proceso sin dilaciones viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen, o que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Como tiene establecido el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones, entre otras, sentencia de fecha 1 de marzo de 2018, recurso núm. 485/2017, son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta circunstancia atenuante, por un lado, la existencia de un " plazo razonable", al que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea vista dentro de un plazo razonable", y por otro, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2.

En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos, y así, las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, y el plazo razonable es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

Esta doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva; y por ello, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad.

Ciertamente, esta circunstancia atenuante no fue invocada por la defensa del acusado ni en su escrito de defensa, ni en el acto del juicio oral, ni en el trámite de cuestiones previas, ni al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, sino que, por primera vez, se invoca en esta alzada.

No obstante, lo anterior, este Tribunal va a pronunciarse sobre la concurrencia o no de esta circunstancia atenuante , toda vez que la misma puede ser apreciada de oficio por este Tribunal.

Así, dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 13 de julio de 2022, recurso núm. 4114/2020, aun cuando la aplicación de la atenuante no fue solicitada por la defensa en el momento procesal oportuno, la concurrencia de dilaciones era manifiesta para el Tribunal lo que justifica la apreciación de oficio de la atenuante tanto desde la perspectiva constitucional, pues afectaba a un derecho fundamental de los acusados, como de la legalidad ordinaria ex artículo 72 del Código Penal, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que las atenuantes, para poder ser apreciadas, no tienen que ser necesariamente alegadas pudiendo acogerlas de oficio el órgano judicial, siempre que concurran determinados presupuestos.

Al invocar esta circunstancia atenuante la defensa no habla de períodos de paralización de la causa, sino de la duración de la misma, que, desde su inicio, con la incoación de las diligencias previas, hasta el dictado de la sentencia que nos ocupa, se eleva a cuatro años.

Partimos de la fecha del auto de incoación de las diligencias previas por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Castuera, 30 de noviembre de 2019, Juzgado que acordó su inhibición a favor del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Castuera, el competente en materia de violencia de género, que, por auto de fecha 12 de diciembre de 2019, acordó la incoación de las diligencias previas, dictando en fecha 22 de octubre de 2020 el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado y en fecha 27 de noviembre de 2020 el auto de apertura de juicio oral, y no pudo acordar su remisión al Juzgado de lo Penal hasta el 11 de noviembre de 2022 por el retraso del Colegio de Abogados en la designación de letrado de oficio al acusado, no obstante el recordatorio del Juzgado, y recibida la causa por el Juzgado de lo Penal, en fecha 1 de marzo de 2023 dictó el auto de admisión de prueba, y acordó el señalamiento para el día 5 de mayo de 2023, debiendo continuar el juicio el día 26 de junio 2023, ante la incomparecencia de una testigo al primer señalamiento, y la sentencia se dictó en fecha 27 de septiembre de 23

No puede entenderse, pues, dilación indebida y extraordinaria el tiempo de duración de la instrucción de la causa hasta su remisión al órgano sentenciador, casi tres años, ni tampoco el tiempo transcurrido desde la incoación de las diligencias previas hasta la celebración del juicio oral, tres años y diez meses.

En cuanto al hecho que el acusado ha soportado una medida cautelar de prohibición de acercamiento y comunicación debe recordarse a la defensa que todo el tiempo transcurrido será de descuento en la liquidación de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación impuesta, de conformidad con el artículo 58.4 del Código Penal, incluso la misma podría estar extinguida.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este segundo motivo del recurso .

CUARTO.- Tercer Motivo: Falta de motivación de la pena impuesta.

Se argumenta este motivo del recurso afirmando, en primer lugar, que el artículo 153.1 del Código Penal contempla la pena de prisión o la de trabajos en beneficio de la comunidad, y en la sentencia recurrida, la juzgadora optó por la pena de prisión, la más grave, sin motivar esa elección, máxime cuando el acusado, en el acto de la vista, expresó su voluntad de someterse a la imposición de esta última pena, y en segundo lugar, que tampoco se motiva por qué, una vez elegida la pena de prisión, se impone un año en lugar de seis meses.

Recordemos que la facultad de individualización de las penas a imponer le corresponde al juzgador de instancia, quien debe expresar en la sentencia las razones de dicha individualización, con mayor o menor extensión, en función de las características del caso concreto, y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al mismo por la Ley, no siendo revisable la determinación de la pena verificada por el juzgador de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive, de forma suficiente, la individualización y que las razones fundadas para llegar a la misma no sean arbitrarias.

Efectivamente, el artículo 153 del Código Penal establece, en su núm. 1, la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años.

Vaya por delante que hemos visionado en su integridad la grabación de las dos sesiones del juicio oral, y el acusado nunca expresó su voluntad de someterse a la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, cierto es que tampoco se le preguntó al respecto, solo fue su Letrado, en el trámite del informe final, quien solicitó, con carácter subsidiario, la imposición de la pena de treinta y un días de trabajo en beneficio de la comunidad.

Dice la juzgadora de instancia, en su fundamento de derecho cuarto, " Procede imponer al acusado la pena de un año de prisión...., considerando que la pena es ajustada a la entidad del hecho, revelada por la intervención de la Guardia Civil, lo que denota cierta relevancia en lo que estaba sucediendo y considerando que la pena solicitada por el Fiscal es proporcionada para los hechos, habida cuenta de la concurrencia de una agravante, que determina la aplicación de la pena en su mitad superior conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª del Código Penal ."

Ciertamente, y en lo que ahora nos ocupa, no motiva la juzgadora de instancia la elección de la pena de prisión en lugar de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, solo motiva su extensión, a la que, posteriormente, nos referiremos.

Reiteradamen te ha señalado la jurisprudencia que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución Española comprende la extensión de la pena y cuando se trata de penas alternativas y la elección del Juez o Tribunal es discrecional, si se opta por la posibilidad más grave, ha de razonarse expresamente.

El Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 8 de enero de 2020, recurso núm. 3775/2018, en un supuesto en el que el Juzgado de lo Penal condenó al acusado como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar a las penas, entre otras, de nueve meses y un día de prisión, o a la pena de sesenta días de trabajos en beneficio de la comunidad si el mismo prestaba su consentimiento, condena alternativa a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que dejó sin efecto la Audiencia Provincial, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, confirmando el resto de las penas impuestas y suprimiendo del fallo la pena de trabajos en beneficio de la comunidad afirmando el error del juzgador de instancia porque el consentimiento es condición "sine qua non" para la imposición de la pena de trabajos en beneficio la comunidad por cuanto su cumplimiento requiere la colaboración del penado, y por tanto, la prestación de dicho consentimiento debe ser anterior a la imposición de la pena, resolución contra la que se alzó el condenado interponiendo recurso de casación, afirma:

" .....Per o como quiera que el recurso de apelación no depende, obviamente, del juzgado que previamente ha resuelto, lo procedente es fijar ya desde entonces el contenido de la concreta consecuencia jurídica por la que el juzgado o el tribunal ha optado. En consecuencia, el órgano de enjuiciamiento debe optar por la pena que opte entre las alternativas previstas en la ley, debiendo motivar en la fundamentación correspondiente las razones de la opción realizada e incorporarla al fallo de la sentencia. Ahora bien, en el caso de que la opción realizada sea la de trabajos en beneficio de la comunidad deberá obtener, antes de la ejecución, el consentimiento del condenado, y si éste no se obtuviera, ha de imponer, como subsidiaria, la pena alternativa. De esta manera se satisface la previsión legislativa, concretando la pena que se impone, y al estar sujeta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al consentimiento del condenado, su ausencia determina la otra pena alternativa. Consecuentemente, el juez del enjuiciamiento, cuando conozca de un juicio en el que la condena por delito sea la de trabajos en beneficio de la comunidad, deberá recabar, como hipótesis de condena, el consentimiento del reo. Si ello no hubiera sido posible, por cualesquiera circunstancia, el fallo de la sentencia debe contener la opción que el juzgador realiza, la concreta pena impuesta. Si la opción es la pena privativa de libertad, expresarlo así la sentencia con la duración correspondiente dentro de la previsión legal. Y si la opción es por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad señalar su contenido y sujetar la efectiva ejecución al consentimiento que debe prestar el condenado, antes de su ejecución y prever la imposición de la alternativa de privación de libertad en el caso de que este consentimiento no fuera prestado, que operará de manera subsidiaria."

Por tanto, toda vez que en el supuesto que nos ocupa no se preguntó al acusado, para la hipótesis de condena, si prestaba su consentimiento a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, no existiendo obstáculo ni para el Juez de lo Penal ni para este Tribunal de Apelación su imposición en la forma que establece el Tribunal Supremo, hemos de preguntarnos si, en el supuesto que nos ocupa, procede imponer esta pena.

La respuesta ha de ser negativa, tras el examen de la hoja histórico penal unida en la causa a fecha 30 de noviembre de 2019; como ya antes apuntábamos no se ha unido una actualizada ni por el Juzgado de Instrucción ni por el Juzgado de lo Penal.

Según esa hoja histórico penal, ésta sería la cuarta condena del acusado por un delito de violencia de género, siendo cada uno de estos delitos respecto de una pareja diferente.

Por ello, entendemos que la elección debe ser a favor de la pena de prisión impuesta.

En segundo lugar, afirmándose por el recurrente que tampoco se motiva por qué, una vez elegida la pena de prisión, se impone un año en lugar de seis meses, aquí hemos de indicar que sí hay una motivación en la resolución recurrida, se afirma que la pena solicitada por el Ministerio Fiscal es ajustada al concurrir una circunstancia agravante, -la de reincidencia-, de conformidad con el artículo 66.1.3ª del Código Penal.

Ahora bien, esta motivación que se entiende suficiente para imponer la pena en su mitad superior, de nueve meses y un día a un año de prisión, la estimamos insuficiente para imponer la pena máxima, un año de prisión, como se ha hecho, pues no se ofrece razón alguna al respecto; recordemos se decía ".... y considerando que la pena solicitada por el Fiscal es proporcionada para los hechos, habida cuenta de la concurrencia de una agravante, que determina la aplicación de la pena en su mitad superior conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª del Código Penal .",

Y desde luego, no es razón alguna, ni para justificar la pena a imponer, ni su extensión, la relevancia del hecho porque intervenga la Guardia Civil.

Por ello, y, además, teniendo en cuenta que estamos ante un delito del artículo 153.1 del Código Penal, sin lesión alguna, entendemos que ha de ser impuesta la pena en la extensión mínima dentro de la mitad superior, nueve años y un día de prisión.

Por todo lo cual procede la estimación parcial de este último motivo del recurso .

Agotados todos los motivos del recurso, procede la estimación parcial del mismo y la revocación parcial de la resolución recurrida.

QUINTO.- Costas procesales de la segunda instancia.

De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación: