Sentencia Penal 327/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 8, Rec. 16/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO. - En cuanto a los reintegros realizados por la acusada empleando cartilla bancaria y clave, - número pin-, así como tarjeta en cajero automático, constituyen el delito de estafa del art. art. 248.2 c), conforme al cual: " También se consideran reos de estafa: c) Los que, utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero."

Ese apartado c) ha sido interpretado en diversas resoluciones, destacando a modo de ejemplo la STS 509/2018 de 26 de octubre STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, (rec. 2894/2017) , que tras analizar sentencias precedentes sobre si podía incluirse o no los supuestos como el enjuiciado en el ámbito de la estafa refiere lo siguiente: " La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de Mayo de 2001", dispone en su art. 3 º que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:

- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.

- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos"

De ahí -coincidimos con lo argumentado por el Ministerio Fiscal- se desprende que la identificación a través del número secreto o PIN es una de las conductas que enuncia la Decisión Marco entre las que caracterizan la manipulación informática. Desde la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio esta conducta queda incardinada en la figura de la estafa informática del art. 248.2 c), y ha sido consecuencia de la evolución jurisprudencial. Así, la STS de 24 de febrero de 2006 vino a sostener que el uso abusivo de una tarjeta que permite operar en un cajero automático puede ser subsumido en dicho precepto, dado que tal uso abusivo por quien no es su titular constituye "un artificio semejante" a una maquinación informática, pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores. Tras ello, la STS de 9 de mayo de 2007 vino a concluir que la identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho numero hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva. En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP En la Exposición de Motivos de la LO 5/2010 se expresa que "entre las estafas descritas en el art. 248 del CP, cuyo catálogo en su momento ya se había acrecentado con los fraudes informáticos, ha sido preciso incorporar la cada vez más extendida modalidad consistente en defraudar utilizando las tarjetas ajenas o los datos obrantes en ellas, realizando con ello operaciones de cualquier clase de perjuicio de su titular o de un tercero", tipificándose tal conducta como un delito de estafa a través del nuevo art. 248.2 c) introducido por dicha reforma.

La identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho número hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva. En el presente caso la acusada podía estar autorizada para sacar dinero del Sr. Casimiro pero a fin de subvenir a las necesidades diarias de este, no a fin de ingresarlo en la cuenta de la propia acusada, cuando además el Sr. Casimiro estaba ingresado en el Hospital y no necesitaba en tal momento cantidad alguna de dinero.

En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP. Ahora esta interpretación, ciertamente problemática, el anteproyecto de 2006 de reforma del CP. que modifica el art. 248 , alterando en buena medida la definición legal de estafa al introducir en el apartado 2º bajo la letra c ) la modalidad de "los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje o los datos obrantes en ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular con lo que el uso de tarjetas en cajeros se recogería ahora en este tipo especial del apartado c) del núm. 2 del art. 248 , resolviendo así las dudas suscitadas acerca de su calificación, evidenciando la voluntad del legislador de calificar como estafa, los empleos fraudulentos de tarjeta en todo caso (operaciones en "cualquier clase" indica la Exposición de Motivos), ya en establecimientos comerciales y por ello ante personas o directamente ante terminales informáticos aún cuando en ellas se utilizare una clave o numero PIN ".

En nuestro caso concreto, entendemos que los hechos declarados probados son subsumibles en el tipo arriba descrito.

Sentado lo anterior, debemos valorar si concurren o no las circunstancias solicitadas por el Ministerio Fiscal al interesar la aplicación del art. 250.1.6º, CP, y en relación con el art. 74 Cp.

No estimamos que concurra el subtipo agravado del artículo 250.1.6º del Código Penal (abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional), pues no se ha acreditado que se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a la relación subyacente, en palabras de las SSTS 28-4-00 , 4-1-02 , 11-4-02 y 377-17 un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en este tipo de ilícitos.

Así la STS de 14 de diciembre de 2010 , partiendo de la indiscutible realidad que nos enseña la experiencia, en cuanto que en este tipo de delitos es natural o habitual que entre la víctima o el estafador o el defraudador, exista una cierta relación de confianza y sin embargo no es esa situación o relación la que el art. 250.1.6º sanciona, sino la defraudación por el sujeto activo del delito de una especial o cualificada confianza otorgada por el sujeto pasivo de la que aquél se aprovecha para ejecutar la acción delictiva con mayor facilidad y hasta con impunidad.

La confianza - continua esa Sentencia- de la que se abusa y la lealtad que se quebranta debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero ha de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba" Dicho de otro modo, y en palabras de la STS de 21 de abril de 2009) " la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales... queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( STS de 2 julio 2007 , 29 abril 2010 entre otras muchas)."

Carácter restrictivo, ya apuntado y en el que ahonda la STS de 14 de octubre 2016, analizando esta modalidad agravada, exigiendo incluso un tratamiento cuidadoso, por ser "exigible , un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima. Si la estafa es continuada esas relaciones persisten en el tiempo estrechándose cada vez más por pura lógica natural". El principio interpretativo -añade esta sentencia- obliga a buscar un ámbito o espacio propio para este subtipo expresamente querido por el legislador que ha de encontrarse en la exigencia de unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo). Posición restrictiva en palabras de la STS 894/2014, de 22-12 al venir a exigir "algo más" dadas las dificultades... " para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados, y un superior deber de lealtad violado al habitual..."

Esto es y se ha venido repitiendo hasta la saciedad, las estafas cometidas en el curso de relaciones comerciales o laborales en sentido amplio, basadas en una cierta confianza, comportan siempre ese abuso que, por tanto, no puede dar vida a una agravación superpuesta. Solo si se detectasen otros presupuestos añadidos de lazos personales ajenos a lo estrictamente comercial o profesional que reforzasen los meramente mercantiles o de empleador sería planteable la aplicación agravatoria ( SSTS 785/2005, de 14 de junio, 610/2006, de 29 de mayo, 934/2006, de 29 de septiembre, 368/2007, de 9 de mayo , 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre)

Carácter cauteloso decíamos antes en el que ahonda en la aplicación de este subtipo la más reciente STS 315/2017 de 3 de Febrero al señalar que, si ya de por sí, " la exigencia de autocontención es tan patente y difícil de soslayar cuando se trata de aplicar una atenuante genérica como es la de abuso de confianza en el tipo básico de apropiación indebida, no han de ser menos las cautelas cuando lo que se pretende es operar con un subtipo agravado cuya exacerbación punitiva supera con creces los efectos de una mera agravante genérica. De modo que los supuestos de intensificación de la relación de confianza y el grado de su quebrantamiento tienen que resultar muy evidentes y diáfanos cuando operemos con la cualificación de esos conceptos dentro del tipo penal de la apropiación indebida, dado el margen estrecho que permite la configuración y naturaleza del delito para que se pueda exacerbar la punición activando dos veces el concepto de confianza. Pues con ello se genera un riesgo elevado de crear artificiosamente un doble escalón punitivo que acabe desbordando las exigencias de ponderación y mesura que impone el principio de proporcionalidad penal "

En definitiva, si como vuelve a señalar esta sentencia del Alto Tribunal la acreditación del baremo cualificado de la confianza entre la acusada y víctima se vuelve todavía más visible si se pondera el carácter extraordinario con que admite la Jurisprudencia tradicional de esta Sala la aplicación de la agravante de abuso de confianza en el delito de apropiación indebida, al considerar la confianza como un elemento inherente al tipo penal que impregna toda su estructura. Tanto es así que son reiteradas las negativas a que se opere con la agravante de abuso de confianza ( art. 22.6ª del C. Penal ) cuando se castiga por ese delito ( SSTS 1864/2000, de 3-1 ; 951/2002, de 20-5; 552/2003, de 8-4, y 599/2014, de 18-).

Ejemplo de ello, respecto de situaciones muy similares al caso de autos, de apoderamiento mediante estafa y apropiaciones de saldos bancarios por uso no consentido de tarjetas dentro de relaciones de relativa confianza, es la jurisprudencia que viene, cada vez con más frecuencia rechazando la aplicación de esta modalidad agravada y ejemplo de ello son entre otras, las SSTS de 13 de julio 2009 ; de 18 de julio y 27 de septiembre de 2013 ; 19 y 25 de febrero de 2014 la de 28 de mayo de 2015 , respecto de victimas cuyas taras discapacidades o minusvalías psíquicas pudieron favorecer la comisión delictiva defraudadora por aprovechamiento de esa relaciones personales de mayor credulidad y confianza, también fueron rechazadas como motivo de agravación ex art. 250. 1 6º.

Y en el análisis de las múltiples conductas de la acusada, tampoco se puede discutir la aplicabilidad de la figura de la continuidad delictiva que regula el art. 74-1 del Código Penal tanto en su elemento subjetivo como en los objetivos; así, por lo que se refiere al primero, el precepto contempla dos modalidades diferenciadas de dolo ya que las acciones plurales en que el delito continuado consiste deben realizarse bien "en ejecución de un plan preconcebido" o bien "aprovechando idéntica ocasión". Como dice la jurisprudencia, lo primero hace referencia a un dolo conjunto o unitario, un dolo único que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito que debe existir en el sujeto al iniciar las diversas acciones, se trata de una especie de "culpabilidad homogénea", una trama preparada con carácter previo programada para la realización de actos muy parecidos; mientras que lo segundo se da no cuando la intencionalidad plural de delinquir surge previamente, sino que aparece tras una primera dando lugar al dolo continuado estricto sensu si se da la ocasión propicia ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la conducta delictiva, repitiéndola. En el caso, pensamos que la acusada, aprovechando que tenía facultades y permisos para operar con la libreta y tarjeta bancaria del Sr. Casimiro y aprovechando la situación creada con el internamiento hospitalario de este, con un estado de gravedad que en pocos días le llevó al fallecimiento, usó dichas libreta y tarjeta en las fechas siguientes a dicho internamiento y sabiendo que nadie la podía controlar. A lo que se suma también en esta plural conducta del acusado los demás requisitos objetivos que la jurisprudencia viene exigiendo para la continuidad delictiva: la pluralidad de acciones de hechos típicos diferenciados, que en este caso hemos contabilizado hasta seis; una cierta conexidad temporal dentro de esa pluralidad de acciones que aquí se suceden en un relativamente corto periodo de pocos dias, entre 23 de febrero y 19 de marzo de 2021, sucesivas y consecuentes unas de otras; la homogeneidad del modus operandi en las diversas acciones, utilizando métodos, técnicas o medios de carácter semejantes; y, en fin, el elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados y que el sujeto activo sea siempre el mismo en las diversas acciones.

TERCERO-. De dicho delito responde la acusada, Beatriz, en concepto de autor, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución con arreglo al artículo 28 del Código penal.

En lo que respecta a las pruebas que han llevado a los hechos probados, nos encontramos con los reintegros que se documentan suficientemente por las entidades bancarias, reconociendo la acusada que fue ella quien los hizo. Constando además ingresos de la mayor parte de dichas cantidades en la cuenta que la acusada tenía en la entidad Caixabank. Dichos reintegros se hicieron en unas fechas en las que el titular de las cuentas o estaba ingresado en el hospital o había ya fallecido, por lo que con ello se reafirma que fue la acusada quien hizo los reintegros, a lo que se une que ninguna finalidad de subvertir a las necesidades del Sr. Casimiro tenía, con independencia de que la propia acusada ha reconocido que los reintegros los hizo a fin de que el dinero no llegara a la familia del Sr. Casimiro. Ha quedado acreditado con las testificales que además la acusada no devolvió la libreta de Caixabank hasta una fecha posterior al reintegro realizado, y que cuando dejó en el buzón el sobre no contenía este la tarjeta del BBVA, con lo que queda claro que era la única que podía haber hecho los reintegros. No puede justificarse su conducta por que alegue la acusada que el fallecido le había dicho que la iba a recompensar por haberle cuidado, no ya porque por tal desempeño la acusada cobrara su sueldo, sino porque bien pud , cuando fue al notario, el Sr. Casimiro hacer una disposición de al menos el tercio de libre disposición a su favor. Nada de eso hizo y no hay indicio alguno de que esa fuera la voluntad del Sr. Casimiro, Por otro lado, viendo el estado calamitoso de higiene y cuidado en el que se encontraba la vivienda del Sr. Casimiro, difícilmente podemos pensar que este pudieras estar mínimamente agradecido a quien en tan malas e insanas condiciones le tenía. Y el que la acusada pudiera estar autorizada a sacar dinero en nombre del Sr. Casimiro lo único que explica es su facilidad comisiva, pero no que utilizara ello para su propio beneficio. Es evidente que la autorización en todo caso era para poder hacer frente a las necesidades de dicho señor, pero no, y la autorización no contemplaba tal extremo, para que la acusada utilizara el dinero en su propio y exclusivo beneficio.

CUARTO-. En cuanto a la pena a imponer, cabe decir que partiendo de que el artículo 249 prevé una pena de entre seis meses a tres años de prisión, debiendo estar, al ser un delito continuado, a una horquilla de entre un año y nueve meses y tres años de prisión, y teniendo en cuenta que no hay motivo alguno para entender que se deba imponer una pena mayor, debemos estar cerca del mínimo e imponer la pena de un año y diez meses de prisión, teniendo en cuenta la cantidad extraída pro la acusada y las circunstancias en las que se produjeron. Conforme al artículo 56, dicha pena lleva como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. En el presente caso, la acusada indemnizará a los legales herederos de Casimiro en la suma de seis mil euros (6.000 €), cantidad que devenga los intereses legales correspondientes

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QUINTO-. Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se impone su pago a la condenada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede