Sentencia Penal 569/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 178/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO. El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal art.368 EDL 1995/16398 art.369.1 EDL 1995/16398 .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma.

Se trata de una sustancia gravemente perjudicial para la salud y por lo tanto subsumible el favorecimiento de su consumo en el inciso primero del art.368 del CP, tal y como ha declarado repetidamente el Tribunal Supremo. En Sentencia de fecha 10 de julio de 2019 (nº 352/2019, rec. 1281/2018) y en atención al informe del Instituto Nacional de Toxicología, de 7 de diciembre de 2004, y el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS, celebrado el 13 de diciembre de 2004, la Sentencia, haciendo referencia a la Jurisprudencia que desarrolla el acuerdo del Pleno de 13 de diciembre de 2004, ( entre otras, sentencias núm. 197/2004, de 16 de febrero ; 1224/2004, de 15 de diciembre y 870/2008, de 16 de diciembre ) señala respecto del GHB (GBL), (...) que se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud. En concreto, la sentencia 870/2008, de 16 de diciembre , recuerda que la sustancia denominada GHB fue incluida en la Lista IV de sustancias psicotrópicas del Convenio de Viena, en marzo de 2001, por la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas; y que por Orden SCO/469/2002, de 19 de febrero, del Ministerio de Sanidad y Consumo (BOE de 6 de marzo de 2002), fue incluido en el Anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre (EDL 1977/1950), por el que se regulan las sustancias y productos psicotrópicos. Y ciertamente en la citada Orden SCO 469/2002 se dispone que se incluye la sustancia GHB (ácido y hidroxibutírico) así como las sales ésteres o éteres que de la misma sea posible su formación en la Lista IV del Anexo I del Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre (EDL 1977/1950). Igualmente se recoge en las sentencias de esta Sala 1224/2004, de 15 de diciembre , y 378/2006, de 31 de marzo , las que señalan que la mencionada sustancia constituye una droga que causa grave daño a la salud por sus graves efectos en el sistema nervioso central, constituyendo un profundo depresor capaz de desencadenar extrapiramidalismos, concurriendo con cuadros de euforia acompañados de vértigos, somnolencia, confusión, ataxia, y alucinaciones, náuseas, vómitos, hipotensión y bradicardia, pudiendo producir igualmente hipotermia y coma con dosis superiores a 50 mg/kilo, dependiendo la gravedad de los síntomas y su duración del número de dosis de GHB o de la coadministración con otros depresores del sistema nervioso, en especial el alcohol.

En el caso sometido a la deliberación de este Tribunal se cuenta con la evidencia de la aprehensión. En concreto los agentes de la Policía Nacional deponentes ( NUM002 y NUM003) que intervinieron en la interceptación del acusado el día de los hechos, según obra al folio 2 de las actuaciones, ratificaron el atestado y manifestaron que vieron al acusado transitando por la calle Norte de Madrid, manifestando el primero de los agentes que le vio guardarse "algo" en el bolsillo derecho del pantalón. Interceptado por los agentes, hallaron en su poder, dentro del bolsillo derecho del pantalón, un bote de cristal con gotero conteniendo una sustancia líquida así como dos bolsitas de plástico con una sustancia blanca. Tras los oportunos análisis de la sustancia por el INT, las muestras incautadas resultaron ser GBL, sustancia precursora de GHB, y clorometcaticona (3-CMC) y metilmetcaticona (3MMC) (cfr. 50 a 53).

La evidencia de tal hallazgo ha sido probada por el testimonio claro, contundente y creíble, de los funcionarios de la Policía Nacional que interceptaron al acusado y recogieron las muestras. Pero no solo se cuenta con el testimonio de los agentes de la autoridad actuantes, el propio acusado en momento alguno ha cuestionado la tenencia de las sustancias.

Respecto del testimonio de los agentes, fue el funcionario de la PN NUM002 quien se percató de que el acusado se guardaba algo en el bolsillo derecho del pantalón, manifestando el otro de los agentes actuantes (PN NUM003) que él dio seguridad a su compañero pero sí estuvo presente en la interceptación del acusado y en el hallazgo e incautación de las sustancias que el acusado portaba dentro del bolsillo del pantalón.

La declaración de los agentes de la autoridad no goza de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de valorarse con los mismos criterios con los que se examina el testimonio de cualquier testigo.

Desde estos parámetros, la declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa y ello acontece en el presente caso. La declaración de los agentes citados fue coincidente entre sí, recordaban ciertos detalles en los que fueron unánimes y se cuenta con el dato objetivo de la existencia de la sustancia incautada en poder del acusado no cuestionada por el mismo; dato concordante con el posterior informe pericial que no resulta discutido por las partes. Finalmente, ha de indicarse que no existe relación alguna entre dichos agentes con el acusado y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra el mismo.

Los datos relativos a la sustancia resultan del informe pericial, pesaje de la misma y valoración que no han sido impugnados (cfr.folios 50 a 53 y 70 a 75)

No hay dato alguno que permita cuestionar la cadena de custodia de la sustancia desde su aprehensión hasta su entrega en el Instituto Nacional de Toxicología a los efectos de realizar el informe pericial de la misma, no habiendo sido ésta impugnada por ninguna de las partes (en este sentido cfr.f. 70-72). En concreto el agente de la PN NUM004 ratificó en el acto del plenario el folio 72 de las actuaciones.

Como se indicó, no se discute por el acusado dicha ocupación, admitiendo que la sustancia era suya y alegando en su defensa que estaba destinada a su propio consumo. Dijo el acusado que es consumidor habitual, aunque trata de controlarse, diciendo que cuando fue detenido se dirigía a una sauna (Sauna Paraíso) que hay en la calle Norte de Madrid por donde el acusado transitaba en el momento de su interceptación y detención. La existencia de la sauna en la citada calle no resulta discutida toda vez que los propios agentes intervinientes en la detención del acusado indicaron en su declaración que, efectivamente, en la citada calle hay una sauna, indicando el primero de los agentes, que también hay un "after" que abre por la mañana.

El acusado explicó que en el momento de los hechos consumía los fines de semana, manifestando que el día en el que los hechos acontecieron era sábado y se dirigía a la sauna pensando tener sexo y estar en el local hasta el domingo por la mañana. El acusado manifestó que había consumido ya antes de ir a la sauna, diciendo que él pensaba que le pararon por verle un poco afectado por dicho consumo previo. Respecto de esta aseveración del acusado, los agentes manifestaron no recordar su estado, señalando, no obstante, que no debía presentar una gran afectación toda vez que en caso contrario hubieran llamado al Samur al decir el agente de la PN NUM002 que la sustancia incautada saben que es muy peligrosa para la salud.

En definitiva, la Sala considera que no es posible descartar que el acusado hubiera consumido antes de ser detenido, si bien el consumo no habría originado una sintomatología externa evidente, en atención al testimonio de los agentes del que no se duda por los motivos antes expresados. Respecto de las otras sustancias que el acusado portaba, aunque ninguna de ellas se halla en la lista de sustancias fiscalizadas y, en consecuencia, no están sometidas a control de estupefacientes, el acusado explicó que las mismas, también destinadas a su propio consumo, tienen por finalidad potenciar los efectos del GHB en el contexto de chemsex en el que iban a ser consumidas ese día.

Por su parte, los Facultativos del Instituto Nacional de Toxicología, NUM005 y NUM006 ratificaron el informe obrante a los folios 50 y sgtes de las actuaciones de fecha 19 de noviembre de 2022, explicando, entre otras cosas, que el GHB se contenía en un bote de cristal con gotero.

Del informe resulta que, tras los correspondientes análisis, la muestra resultó contener GBL (BUTIROLACTONA) precursor de la de GHB que se transforma en dicha sustancia activa tras su consumo, valorándose igual que el GHB, en gramos.

Según manifestaron el GBH es una sustancia que causa grave daño a la salud, utilizándose comúnmente en contextos de chemsex, siendo una sustancia que permite una sumisión química con un alto índice de impacto en la salud. Respecto de la muestra analizada, manifestaron que se trataba de una sustancia prácticamente pura consumiéndose directamente, es decir, con dicho grado de pureza.

SEGUNDO.- La STS 15 de diciembre de 2004 señala respecto de las sustancias GBL (Gamma butirolactona) y GHB (gamma hidroxibutirato) lo siguiente: (...) El hecho de que no se haga expresa mención a la sustancia denominada GHB, abreviatura de gammahidroxibutirato y ácido gamma-hidroxibutírico, ni a la sustancia denominada GBL, abreviatura de gamma butirolactona, ello en modo alguno supone que hay que excluirlas de las sustancias sujetas a fiscalización, como ya se pronunció esta Sala, en Sentencia 197/2004, de 16 de febrero ( RJ 2004, 1693) , en la que se aclaró que la sustancia denominada GHB fue incluido en la Lista IV de sustancias psicotrópicas del Convenio de Viena, en marzo de 2001, por la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas; y que por Orden SCO/469/2002 de 19 de febrero ( RCL 2002, 676) del Ministerio de Sanidad y Consumo (BOE de 6 de marzo de 2002), fue incluido en el Anexo I del Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre ( RCL 1977, 2413) por el que se regulan las sustancias y productos psicotrópicos y ciertamente es así en la citada Orden SCO/469/2002 se dispone que se incluye la sustancia GHB (ácido y-hidroxibutírico) así como las sales, ésteres o étere que de la misma sea posible su formación, en la lista IV del anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre .(...)

En la citada Sentencia señala el TS (...) Concurren, por consiguiente, todas las notas y características que tiene en cuenta esta Sala para apreciar que unas drogas o sustancias causan grave daño a la salud. Así, en la Sentencia 1486/1999, de 25 de octubre ( RJ 1999, 8361) , se recuerda que por reiterada doctrina de esta Sala se viene diciendo que constituyen sustancias que causan grave daño a la salud aquéllas en las que concurren los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.

En la Sentencia a la que nos referimos, el Tribunal Supremo analiza la apreciación de la agravante de notoria importancia en la sustancia GBL y GHB, señalando al respecto: No han existido pronunciamientos en esta Sala sobre la aplicación a las sustancias denominadas GHB y GBL de la agravante específica de cantidad de notoria importancia, debiéndose seguir el mismo criterio que se ha tenido en cuenta para las demás drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, es decir, quinientas dosis referidas al consumo diario, actualizados en informes del Instituto Nacional de Toxicología, debiéndose tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y sus derivados. Faltaba conocer cual era ese estimado consumo diario, y el Instituto Nacional de Toxicología ha realizado un informe, que lleva fecha de 9 de diciembre de 2004, y que ha sido examinado en un Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el 13 de diciembre, en el que se concreta que ese consumo diario estimado, tratándose de la sustancia GHB, se sitúa en una horquilla que se extiende desde los 4.200 mg hasta 21.000 mg, siendo la cuantía máxima de 21.000 mg o 21 gramos. Las quinientas dosis supondrían, por consiguiente, los 10.500 gramos, es decir, diez kilos y medio de dicha sustancia en estado puro.

El informe del Servicio de drogas del INT (Dictamen M22-00787 (f.50 a 53) indica que la muestras de GBL incautada al acusado, Rodrigo, arrojó un peso neto de 18,000 ml . Aunque no se identifica la pureza de la muestra, diciéndose en el informe "se detecta Gamma butirolactona (GBL)", en el acto del juicio oral las peritos manifestaron que se trataba de una sustancia prácticamente pura.

Respecto de las otras dos muestras se trata, como dijimos, de sustancias no sujetas a fiscalización.

Como se ha avanzado, de lo que se trata es de determinar si la tenencia de la cantidad de GBL incautada al acusado, justifica tener como probada la comisión del delito contra la salud pública por el que se ha formulado acusación. En otros términos, tenemos que ponderar si la posesión de tal cantidad de sustancia enerva la presunción de inocencia al estimar acreditada la finalidad de tráfico que sanciona el tipo penal.

Dicho de otro modo, constatado el primer presupuesto del elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia de la sustancia estupefaciente gravemente perjudicial para la salud por parte del acusado, el problema a considerar ahora es si esa tenencia, plenamente acreditada, se puede entender que se hallaba preordenada o destinada al tráfico, debiéndose considerar como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

El acusado niega que fuera a vender o a transmitir la sustancia alegando que la misma era para su consumo propio. Hay que partir de la base de que no hay ninguna observación por la fuerza policial de un acto de venta u ofrecimiento de sustancia por parte del acusado. Por lo tanto, el destino al tráfico de la sustancia ha de extraerse de los indicios que resulten acreditados, comenzando por la cantidad de sustancia incautada.

La Jurisprudencia, sobre la base de tal criterio de consumo diario, ha venido acudiendo a la teoría de los excedentes; teoría según la cual cuando la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate, permite estimar, según el caso y conforme a las circunstancias concretas, que ese exceso de consumo diario está destinado al tráfico. Como acopio de consumo, unas sentencias hablan de tres a cinco días (cfr. S.T.S. de 4 de mayo de 1990 EDJ 1990/4685 y 15 de diciembre de 1995), y alguna de diez a doce días como máximo (cfr.S T.S. de 26 de octubre de 1992 EDJ 1992/10404).

No obstante, el criterio, el del exceso de las necesidades de autoconsumo , es meramente orientativo pues es claro que no cabe considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica evidencia sin más su destino al tráfico sin analizar, como se decía, en cada caso concreto las circunstancias concurrentes (cfr . Sentencia del TS de 20 abril de 2017 ).

Sentado lo anterior, en el caso enjuiciado el problema es que en relación con el GBL (GHB) no existe una línea jurisprudencial consolidada respecto de lo que se considera que cantidad de sustancia cabe entender como destinada al consumo diario de un adulto.

La citada Sentencia del TS 1224/2004, 15 de diciembre de 2004 a la hora de abordar la aplicación de la agravante específica de cantidad de notoria importancia en relación con el GBH (GBL) se manifestó en el sentido de seguir el mismo criterio tenido en cuenta para las demás drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, es decir quinientas dosis referidas al consumo diario, actualizados en informes del Instituto Nacional de Toxicología, debiéndose tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y sus derivados.

Pues bien, partiendo de lo anterior el Tribunal Supremo viene a concretar el consumo diario estimado que, tratándose de la sustancia GHB, sitúa en una horquilla que se extiende desde los 4.200 mg hasta 21.000 mg, siendo la cuantía máxima de 21.000 mg o 21 gramos.

Dicho consumo diario estimado se fija por el Tribunal Supremo atendiendo al informe elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología de fecha de 9 de diciembre de 2004; informe tomado en consideración por el Pleno no jurisdiccional de 13 de diciembre, en el que se concreta que ese consumo diario estimado. Las quinientas dosis supondrían, por consiguiente, los 10.500 gramos, es decir diez kilos y medio de dicha sustancia en estado puro. O sea, la notoria importancia, fijada en 10.500 gramos, se halla multiplicando 21 gr por 500 dosis.

La cantidad incautada al acusado fue de 18 ml de sustancia prácticamente pura, según el informe de toxicología, sin que pueda admitirse que la cantidad alcance los 33,9 gramos que se refleja en el informe de valoración (f.74) toda vez que en el mismo no se expresan los cálculos para llegar al peso indicado; peso que se establece a efectos de valoración de la sustancia incautada y que, por lo expuesto, no se puede tomar en consideración en perjuicio del acusado. En cualquier caso, aún de admitirse dicho peso, conforme a los criterios del Tribunal Supremo que fija en 21 gr la dosis de consumo diario, los 33,9 gr arrojarían un acopio para día y medio no llegando, evidentemente, a los cinco días a partir de los cuales se podría entender que la sustancia excede del propio consumo.

Partiéndose de la hipótesis más favorable, conforme al informe de toxicología la cantidad de sustancia incautada (18 gr) no excede del consumo diario de un adulto, fijado en 21 gr por el Tribunal Supremo en la sentencia indicada de fecha 15 de diciembre de 2004.

El Ministerio Fiscal modificó la calificación tras la práctica de la prueba en el acto del Plenario, estimando en sus conclusiones definitivas que en el presente caso es de aplicación el segundo párrafo del art.368 del CP que establece "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable (...)

Tal supuesto atenuado solo puede contemplarse, precisamente, sobre la base de la escasa cantidad de sustancia (GBL-GHB) ocupada al acusado.

Pues bien, a la vista de tal calificación la finalidad de tráfico ha de quedar plenamente acreditada sobre la base de indicios poderosos para ello que excluyan cualquier otra hipótesis racionalmente posible y más favorable al acusado, porque la prueba acredita que éste no llevó a cabo acción alguna de la derivar el tráfico de la sustancia.

En el caso sometido a enjuiciamiento por la Sala hay una serie de datos que impiden considerar enervado el derecho a la presunción de inocencia:

i)No hay motivo aparente para que el acusado llamara la atención de los agentes, no siéndolo, obviamente, el hecho de verle guardar "algo" en el bolsillo derecho de su pantalón ii)el acusado, que iba solo y no consta que contactara con nadie, no llevaba escondidas las sustancias que le fueron incautadas sino que portaba éstas en el bolsillo del pantalón, donde uno de los agentes vio que las guardaba iii) no llevaba dinero fraccionado en monedas o en billetes de menor cuantía que permitiera pensar que el numerario pudiera proceder de la venta de sustancias, iv) el acusado manifestó que la sustancia incautada era para su propio consumo. Pues bien, la condición de consumidor de GHB no es una mera manifestación del acusado sino que resulta corroborada por datos objetivos. Efectivamente, consta unido al rollo de Sala informe original del CAD de Arganzuela, de fecha 7 de noviembre de 2023, emitido por el adjunto de dirección del centro, D. Darío y firmado por la médico Dª Casilda, en el que consta que el acusado presenta trastorno por consumo de mefedrona y de ácido gamma-hidroxi-butírico (GHB) asociado a chemsex, encontrándose en tratamiento en el centro referenciado desde el 22 de marzo de 2023 con buena adherencia al mismo, asistiendo a las citas con las diferentes áreas del equipo terapéutico logrando, sino un abandono del consumo, un espaciamiento del mismo.

Aunque las analíticas de orina que obran en Autos no ponen de manifiesto el consumo de otras sustancias estupefacientes, lo cierto es que tampoco ha sido objeto de analítica la detección de GHB en las muestras de orina sometidas a examen, sin que, en definitiva, el hecho de no dar positivo a otras sustancias estupefacientes pueda ser tomada en consideración para descartar un trastorno por consumo de GHB y, en base a ello, entender que la muestra estaba destinada al tráfico. V) en el informe del CAD de Arganzuela consta que el acusado presenta un trastorno por consumo de GHB en el contexto de chemsex, corroborando el informe citado las manifestaciones del mismo en el sentido que el día de la detención llevaba tal sustancia para su consumo personal dado que pensaba mantener relaciones sexuales, dirigiéndose a la sauna "Paraíso" que se encuentra ubicada en la calle Norte de Madrid; calle por la que transitaba. La existencia de dicho establecimiento en la citada calle resulta corroborado por la testifical de los agentes de la Policía Nacional que declararon en este sentido en el acto del Plenario.

Así las cosas la cantidad de sustancia incautada al acusado no permite descartar otra hipótesis más favorable y, por lo tanto, presumir de manera indubitada ese destino al tráfico que permitiría hacerle responsable del delito contra la salud pública por el que se ha formulado acusación. Es por ello por lo que procede el dictado de una Sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO. El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación