Sentencia Penal 565/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1357/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid de fecha 11 de mayo de 2022, dictada en el procedimiento abreviado 110/2021 seguido por delito de quebrantamiento de medida cautelar y hurto contra Donato, que recurre la condena impuesta en la resolución.

El recurrente Don Donato, muestra su disconformidad con la sentencia dictada en las presentes actuaciones. Alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario, prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad. Refiere que la relación de hechos probados no puede extraerse de la prueba practicada, incapaz de por sí para sustentar la condena del apelante, ninguna prueba ha sido practicada para determinar la culpabilidad del recurrente. Esta falta absoluta de actividad probatoria no puede ir en contra del apelante, máxime cuando las diligencias precisas para ello eran bastante sencillas, hubiese bastado con haber sido propuesto como testigo el agente del CNP fuera de servicio que le supuestamente le retuvo por lo que no queda acreditado ni la tentativa de hurto ni que se encontrara a menos de 100 metros del establecimiento de Decatlón, ni mucho menos para determinar si efectivamente como se declara probado en la sentencia estamos ante una tentativa de hurto porque recordemos que el delito en ningún caso ha sido consumado como bien dice la sentencia y máxime cuando la propia testigo empleada del establecimiento Sra. Custodia no recordaba ni siquiera el hurto de las prendas. No se pueden establecer presunciones cuando se disponía de los medios para practicar una prueba directa, no cabe sustentar la condena en meras suposiciones y conjeturas. Para el recurrente, nos encontramos por tanto sin una prueba directa y concluyente, no hay ni siquiera indicios bastantes, Suplica la estimación del recurso y se dicte otra sentencia absolviendo a Don Donato de los delitos de por el que ha sido condenado.

El MINISTERIO FISCAL impugna el recurso, interesa la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida y la condena como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.1 del CP y como autor de un delito leve de hurto en grado de tentativa del artículo 234.2, en relación con los artículos 16 y 62 CP, por sus propios fundamentos, al considerar que en el acto del juicio se practicó prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, sin que se haya incurrido en error en la apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio oral con sujeción a los principios de inmediación y contradicción. Y ello, con base en las declaraciones prestadas como testigos por los agentes actuantes que, tras perseguirlo y recuperar los efectos objeto del hurto cometido en el establecimiento Pull and Bear, sito en calle Orense nº 4 de Madrid, constataron que se encontraba en dicho lugar quebrantando la medida cautelar que le había sido impuesta por el Juzgado de instrucción no 23 de Madrid, en DP 1903/17 para que no se acercara a menos de 100 metros del establecimiento Decathtlon, sito en la calle Orense no 1 de Madrid, encontrándose el acusado a menos de 80 metros cuando fue retenido. Se aportó, además, documental en relación a la vigencia de la medida cautelar y su debida notificación al acusado, bajo los apercibimientos legales.

SEGUNDO. - La sentencia impugnada del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid de 11 de mayo de 2022, dictada en el procedimiento abreviado 110/2021 seguido por delito de quebrantamiento de medida y hurto, condena a Donato (1) como autor de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.1 in fine del CP, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce meses de multa, con cuota diaria de cinco euros y la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas (2) y como autor criminalmente responsable de un delito leve de hurto cometido en grado de tentativa, de los arts. 234.2, 16 y 62 de Código Penal, a la pena de quince días de multa con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago y ello con imposición de las costas procesales devengadas.

La conclusión condenatoria que es la que es objeto del recurso de apelación interpuesto se concreta por el Juzgador de instancia respecto a los hechos relativos a que Donato, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, hallándose en el establecimiento Pull&Bear sito en la calle Orense nº 4, de Madrid, se apoderó de cuatro prendas y abandonó la tienda sin abonar su importe, y al salir el agente del CNP NUM000 advirtió la sustracción y le persiguió, consiguiendo retenerle y recuperar los efectos sustraídos, que fueron devueltos al establecimiento. Los agentes del CNP nº NUM001 y NUM002 acudieron al lugar donde el acusado estaba retenido y comprobaron que el acusado estaba a menos de 100 metros del establecimiento Decathlon City sito en la calle Orense nº 1, de Madrid, concretamente a una distancia de 82 metros, algo mayor que la existente entre el acceso a la tienda Pull&Bear y el de Decathlon, siendo consciente el acusado de que en virtud de auto de 12 de septiembre de 2017, del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid dictado en las diligencias previas 1903/17, tenía prohibido acercarse a menos de 100 metros del establecimiento Decathlon City.

El recurso contra la sentencia va dirigido a mantener que procede la absolución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario, prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad.

TERCERO. - El derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española) supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del Juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación. Como regla general, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, ya que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el marco del debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( sentencias 217/1989 , 51/1995 , 189/1998 , 187/2003 y 33/2015 , entre otras muchas).

El contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción del órgano jurisdiccional se logre a través de la denominada prueba indiciaria, y así es de resaltar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, casos Pham Hoang c. Francia, sentencia de 25-9-1992 , Averill c. Reino Unido, sentencia de 6-6-2000 , y Telfner c. Austria, sentencia de 20-3-2001 ) ha declarado reiteradamente que la condena fundada en la prueba de indicios no es contraria al contenido del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. En consecuencia, la jurisprudencia, tanto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencias, entre las más recientes, de 25-6-2013 , 24-3-2014 , 14-10-2015 , 5-5-2016 y 12-1-2017) como del Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC nº 189/1998 , 124/2001 , 145/2005 y 70/2007 ) ha venido aceptando la posibilidad de que la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios pueda ser tomada en consideración por el Juez o Tribunal como actividad probatoria de cargo susceptible de desvirtuar la presunción constitucional de inocencia siempre que: a) concurra una pluralidad de hechos-base o indicios que resulten plenamente acreditados por prueba de carácter directo; y b) los elementos de hecho que definen el delito se deduzcan a partir de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que ha de ser necesariamente explicitado en la sentencia condenatoria.

A la vista de lo anterior debemos examinar (1) si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente), (2) si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita), (3) si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

En relación a la valoración de la prueba, es preciso recordar que esta valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad, razón por la cual debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio, contraria a las más elementales reglas de la lógica. Así lo hemos dicho, por ejemplo, en la SAP, Penal sección 23 del 29 de julio de 2015 o de 28 de enero de 2020.

Aunque el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas practicadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a como lo haya realizado el Juez a quo, en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas. Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones del acusado, de la víctima y de los testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. Por su parte, el principio de libre valoración de la prueba sólo permite revisar, vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

CUARTO. - El Juzgador entiende que se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, prueba que consistió en la declaración del acusado, de los testigos agentes de policía NUM001 y NUM002, de la testigo Doña Custodia y la documental obrante en la causa. Concluyendo que la actividad probatoria de cargo, permite considerar acreditado que el acusado habría quebrantado la media impuesta, teniendo conocimiento de la resolución judicial que le obligaba y de las consecuencias de la misma, y por tanto que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de quebrantamiento de sentencia, previsto y penado en el artículo 468.1 del CP además de entender que se apodero en el establecimiento Pull&Bear sito en la calle Orense nº 4, de Madrid, de cuatro prendas y abandonó la tienda sin abonar su importe, y al salir el agente del CNP NUM000 advirtió la sustracción y le persiguió, consiguiendo retenerle y recuperar los efectos sustraído. Hechos estos últimos constitutivos de un delito leve de hurto del art 234.2 en grado de tentativa.

Así el Juzgador de instancia considera que el relato de hechos, los considera probados, atendida la prueba actuada. Concretamente se refiere a la declaración exculpatoria del acusado Donato que entiende es desvirtuada por el resto de la prueba actuada en el plenario. Así las declaraciones del agente del CNP NUM001 sobre el que destaca, que manifestó "...que cuando llegaron el acusado no estaba en Pull&Bear, lo tenía retenido un compañero fuera de servicio, un poco más abajo del establecimiento, pues había salido corriendo, el compañero le vio salir de la tienda con prendas y le retuvo. El Decathlon estaba a 80 metros del lugar donde estaba retenido, hicieron la comprobación de la distancia a través de la aplicación Google Map. El compañero tenía retenido al acusado frente a unas escaleras que conducen a los bajos de Azca". Del agente del CNP NUM002, se destaca que intervino junto al anterior y de forma coincidente manifestó, "...un compañero fuera de servicio tenía retenido al acusado al lado de la tienda de Pull&Bear, no recuerda la devolución de los artículos a la tienda. Comprobaron que hasta el Decathlon había una distancia de 80 metros. No recuerda el número de la calle, pero los dos establecimientos están casi enfrente, cruzando la calle Orense, a menos de 100 metros, a 80, incluso diría que menos". La testigo doña Custodia, poco aporta a los hechos no recordando el hurto objeto del juicio, ni la devolución de las prendas.

El Juzgador valorando la prueba señala que, el acusado negó incluso haber entrado en la tienda de Pull&Bear sita en la calle Orense nº 4 de Madrid. Y hace referencia a que en la declaración ante el Juzgado de Instrucción (folio 51), reconoció que era verdad que se llevó las prendas de Pull&Bear, pero que las devolvió antes de venir la Policía, y asimismo manifestó que no sabía que estaba tan cerca de la tienda Decathlon y si era más o menos de 100 metros. Analizando tal contradicción, el Juzgador considera que " ...la versión exculpatoria del acusado dada en el plenario no es veraz, pues aunque no ha sido propuesto como testigo el agente del CNP fuera de servicio que le retuvo, lo cierto es que tal retención con motivo del hurto de prendas tuvo efectivamente lugar y estaba sucediendo cuando llegaron al lugar los dos agentes del CNP NUM001 y NUM002, que se hicieron cargo del detenido, y fue porque el agente fuera de servicio vio al acusado salir del establecimiento con las prendas, tal y como declaran los dos agentes que han depuesto en el plenario y consta en las diligencias policiales. Obra en las actuaciones el ticket en el que consta el PVP de las 4 prendas de Pull&Bear por un total de 103,96 euros -folio 31- que el acusado sustrajo del establecimiento y que fueron devueltas al mismo por el agente fuera de servicio, como igualmente consta en el atestado. Aunque la testigo empleada del establecimiento Sra. Custodia no recordaba el hurto de las prendas dado el tiempo transcurrido, ello no obsta a tenerlo por acreditado de acuerdo con lo razonado anteriormente. El acusado no llegó a tener la disponibilidad de las prendas puesto que fue visto, perseguido y retenido por el agente del CNP fuera de servicio NUM000 al salir del establecimiento" .

Además, partiendo de que el acusado entró en el establecimiento Pull&Bear y se apoderó de cuatro prendas, que no logró hacer suyas al ser retenido al salir del mismo por un agente fuera de servicio, deduce el Juzgador que había estado a menos de 100 metros del establecimiento Decathlon City sito en la calle Orense nº 1, de Madrid. Hecho que concluye atendidas las distancias entre los establecimientos que es aún menor que la existente entre el punto donde el acusado se hallaba retenido -a un lado de la tienda de Pull&Bear- y el Decathlon, que era de 82 metros en línea recta, según comprobaron los agentes actuantes a través de la aplicación Google Maps, dejando constancia de ello en el atestado

Queda acreditado de igual forma la existencia de una medida cautelar impuesta por auto de 12 de septiembre de 2017 del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, en las diligencias previas 1903/2017, en virtud de la cual el acusado tenía prohibido acercarse a distancia inferior a 100 metros, así folios 35 y 61 de las actuaciones.

Por ello, para la Sala es acertada la conclusión a que llega el Juzgador, para considerar que concurren todos los elementos del tipo penal previsto y penado en el art 468.1 del CP, existiendo la correspondiente resolución acordando la medida cautelar impuesta de carácter penal, debidamente notificadas al acusado (12 de septiembre de 2017, folio 61), y haber incumplido la distancia determinad como se razona en la sentencia. El acusado era consciente de su obligación, y así se le había advertido oficialmente determinando las consecuencias y lo reconoció en la declaración ante el Juzgado de Instrucción. También resulta acertada la conclusión respecto a la concurrencia de los elementos un delito de hurto del art 234.2 en grado de tentativa, siendo terminantes las declaraciones de los agentes de policía.

Se añade en la sentencia la consecuencia penológica correspondiente que se cuestiona en el recurso. La sentencia en el fundamento jurídico sexto razona: "CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, visto lo establecido en el art. 468.2 y 66.1 , 6 ª, 234.2 , 16 , 62 y 66.2 del Código Penal , vistas las circunstancias de los hechos y las personales del acusado, no estando acreditada su capacidad económica aunque se presume escasa, encontrándose actualmente en prisión, se impone al mismo la pena, por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, de 12 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago; y por el delito leve de hurto la pena de 15 días de multa con una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago.".

La sentencia impone la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de cinco euros (quebrantamiento) y la pena de multa de 15 días con una cuota diaria de cinco euros (delito leve de hurto intentado), siendo las mínimas previstas, al no apreciarse razones que justifiquen una pena superior, dado que la afectación al bien jurídico protegido ha sido mínima. Poco cabe añadir a esta acertada consecuencia, que no sea que la cuota resulta igualmente mínima y no está acreditada una situación de indigencia.

La sentencia, por tanto, atiende al contenido de las declaraciones practicadas en el plenario por los agentes de policía que testificaron y a los documentos acreditativos de la pena impuesta y su incumplimiento, derivando los hechos probados de forma concluyente y terminante.

En el acto de juicio, conforme se ha comprobado visualizando su desarrollo, se practicó la prueba con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, resultando suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la CE reconoce y que ampara al acusado. Esta prueba efectivamente consistió en la que detalla la sentencia impugnada. La defensa del acusado en su defensa argumentó básicamente las alegaciones que reitera en esta instancia al recurrir la sentencia, que por tanto fueron examinadas en el plenario. La sentencia impugnada valora que los hechos que declara probados son constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena y de un delito leve de hurto intentado, manteniendo que existe prueba de cargo suficiente enervadora del principio de presunción de inocencia reconocido constitucionalmente al acusado y considerarle responsable criminalmente en concepto de autor de los delitos. Detallando el Magistrado de forma concreta en la sentencia, la valoración de la prueba y sus conclusiones, exponiendo el tipo y determinando que el acusado debía ser objeto del reproche penal en base a la prueba que conforme se razona en la sentencia impugnada reúne los presupuestos y requisitos establecidos para determinar el tipo penal en que incurrió el acusado. Señalando igualmente la consecuencia penal en la pena mínima aplicable.

Por tanto y teniendo en cuenta lo que se ha expuesto, el contenido y razonamiento de la sentencia recurrida, los motivos alegados en este recurso en relación a la valoración probatoria, la prueba practicada una vez visionada la grabación del acto de juicio, procede desestimar el recurso interpuesto.

QUINTO. - No procede pronunciamiento en costas.

En virtud de lo expuesto, la Sala considera el siguiente,