Sentencia Penal 890/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 249/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO-. Se alza la representación procesal el acusado Sr. Gervasio contra la sentencia de instancia que le condena como autor de un delito de resistencia y tres delitos de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de abuso de superioridad, en base a los siguientes motivos de impugnación:

I.- Error en la valoración de la prueba, cuestionando la veracidad de la declaración de los agentes policiales (en concreto por lo que respecta al agente NUM005 que refirió que el señor Gervasio iba con la cara destapada, cuando en realidad el resto de los agentes fue el atestado dice lo contrario; o el agente NUM004 cuando refirió que el que le golpeó fue el acusado para después decir que fue el individuo 2 referido en el atestado). Niega que existieran puñetazos, que así se desprende de las imágenes de grabación, incluso la propia sentencia alude a que se observan empujones . Y finalmente, sostiene que de las imágenes no puede deducirse una orden de desalojo.

II.- Indebida aplicación de precepto:

2.1).- Indebida aplicación del artículo 147.2 del Código Penal, cuestionando que no hubiera quedado acreditado que el señor Gervasio causara lesiones a los tres agentes - TIPS NUM004, NUM002 y NUM003-, cuestionando el carácter cooncertado que se afirma en la sentencia combatida (respecto de lo que indica no se practicó ninguna prueba sobre tal extremo, sin perjuicio de no negar que se tratara de un contexto de una vaga general, donde existía una evidente actitud común de informar a los diferentes centros de trabajo y otros locales comerciales de la existencia de una huelga convocada). Y asimismo, indica que en el propio auto de 4 de noviembre de 2020 , de acomodación procedimental, se atribuían al acusado únicamente las lesiones de la agente NUM002 , donde además en ningún momento se hizo referencia a una actuación conjunta con el denominado individuo 2 -según el atestado- (a quien se atribuía las lesiones a los dos otros agentes policiales).

2.2.).- Indebida aplicación del artículo 556 del Código Penal, al entender que no concurren los requisitos para sustentar la condena por un delito de resistencia, cuestionando que los agentes dieran órdenes claras los manifestantes, y al acusado en concreto, y que se resistieran a su cumplimiento; siendo que las imágenes tienen una duración muy corta y pasan en un espacio muy pequeño de difícil movilidad.

2.3).- Indebida aplicación del agravante de abuso de superioridad la artículo 22.2 del Código Penal, entendiendo que se trataba de manifestantes civiles, y que los agentes policiales que los grupos de intervención, se encontraban equipados con defensas, armas de fuego y protecciones; sin que se hubiera practicado prueba en este sentido.

Por todo lo cual en esto la estimación del recurso y dictar una sentencia absolutoria.

II.- El Ministerio Fiscal y el Lletrat de la Generalitat se opuso a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- I. Hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990).

En STS 3445/2021 Ponente Pablo Llarena) "Se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero ), que la labor que corresponde al Tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena. Es cierto, como se ha dicho, que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia genera un espacio común en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva.

En todo caso, el control por parte del Tribunal de apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal a quo, particularmente cuando lo que se invoca es un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sino que el Tribunal de instancia fije con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos -muy especialmente cuando hayan sido controvertidos-, tanto porque permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, o la corrección técnica de la decisión dada por el Tribunal, cuanto porque facilita el examen de la lógica y racionalidad de sus conclusiones fácticas."

Así pues , para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En la misma línea hermenéutica la STS núm. 5/04, de 4 de febrero, y de 1 de febrero de 2010.

II.- Por lo que respecta a los alegatos relativos al error en la valoración de la prueba, los mismos, serán acogidos parcialmente.

2.1).- Las declaraciones de los agentes policiales, así como el visionado de las imágenes que tuvo en cuenta la Juzgadora - también visionadas por el Tribunal- no permiten adverar error en la valoración probatoria, cuando la Magistrada afirma que era clara la orden de no acceso al interior del establecimiento Mercadona que estaban efectuando los agentes policiales -quienes no en vano se encontraban efectuando una barrera física, agrandada por otros dos agentes que se incorporan en refuerzo de los primeros; y ello, se refiere la Magistrada, en la sentencia combatida, cuando alude a la formación de la línea policial para impedirlo. Y seguidamente, refiere al grupo formado por unas 30 personas que se niega a cumplir la orden e irse de forma pacífica, al constatarse como los agentes son empujados teniendo que mantener la posición , hasta que sacan las defensas y logran retroceder al grupo y que el mismo saliera del lugar.

2).- Cuestión distinta sucede con las lesiones por las que ha sido condenado el acusado; en concreto por las lesiones sufridas por los agentes con TIP NUM004, NUM002 y NUM003.

El redactado del factum de la sentencia combatida bien pudiera dar a entender , no sólo que el acusado tuvo un forcejeo con los agentes policiales, sino que él mismo provocó una patada al agente NUM002 en su mano izquierda, y asimismo, otra patada a la gente NUM003, y propinó varios puñetazos al agente NUM004.

Sin embargo, en la fundamentación de la sentencia -fundamento segundo- , se especifica, en contra de lo que pudiera desprenderse del tenor del f actum, que el acusado agredió directamente a uno de los agentes , mientras el denominado como "individuo 2" agredió a los otros dos.

Del visionado del acto de plenario por medio del sistema Arconte , efectivamente, no se evidencia, error alguno cuando la Magistrada considera probado que el acusado propinó una patada a la agente NUM002 y le causó las lesiones que describe en el factum. Así se desprende de la declaración del propio perjudicado -el agente NUM002- , quien hizo ilusión al individuo vestido de negro , con pantalón de trabajo gris y negro, que le dio una patada que le impactó en la mano. Indicando que fue identificado por la forma de vestir y la fisionomía, que era la persona que se identificó como la persona 1, siendo otros compañeros que le siguieron hasta que se destapó el rostro. Lo que debe ponerse en conexión con lo manifestado por los agentes NUM006, NUM007, en unión al NUM008 (minuto 29.18) que le identificaron y fotografiaron y los agentes NUM009 y NUM010 (minuto 30.16) que reconocieron al acusado. E igualmente, el hecho que el acusado propinaba una patada al agente NUM002 fue igualmente observado por la caporal NUM004 (quien relató en el minuto 20.30 como vio como el acusado agredía con una patada en la mano gratuitamente ) y el agente NUM003 (quien en el minuto 28.30 hizo referencia a que el acusado agredió a su compañero directamente).

Sin embargo, la caporal NUM004 ya aludió al hecho que la persona que la agredió no fue el acusado (identificado policialmente como persona 1) sino quien fue identificado en el atestado policial como persona dos; relatando que recibió otros golpes, sin poder identificar por parte de quién. E igualmente, el agente NUM003 aludió en el minuto 28.10 que, el individuo identificado como individuo 2 le agredió a él y a la caporal. Y así, parece inferirse en el fundamento jurídico segundo; mas no con claridad, en el factum de la sentencia combatida. Y si bien, pudiera ser un error en la redacción, por cuanto en el fundamento segundo la Magistrada parece sustentar la condena en la actuación conjunta del acusado en unión con las otras personas , no queda suficientemente justificado, ni por ende acreditado, ni se desprende tampoco del factum de la sentencia combatida, que la pretendida coautoría que parece declararse se extendiera más allá de la resistencia, para prolongarse a la acción agresiva y a los concretos resultados lesivos causados por individuos desconocidos a los otros dos agentes .

De otro lado, y pese a que la defensa comprobamos, nada instó como cuestión previa, en este sentido, efectivamente, asiste la razón cuando la misma indica que en el auto de acomodación procedimental únicamente se atribuyó al acusado la causación de las lesiones al agente NUM002.

Por todo lo cual, se estima el motivo, se absuelve al acusado de los dos delitos de lesiones (por lo que respecta a las caporal NUM004 y a la agente NUM003 ) de carácter leve por los que fue condenados, así como la responsabilidad civil derivada de los mismos.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo por infracción de ley, distintos al delito de lesiones, el mismo no puede ser estimado.

I.- La causa alegada por el recurrente constituye una cuestión estrictamente jurídica , precisando para su estimación que no sea preciso la modificación de los hechos declarados probados en la instancia, incluidos los que sirvan de base para establecer los elementos subjetivos Cfr. STS 582/2017 de 19Jul, FD3; STSJ de Cataluña112/2018 de 20 dic. FD3-, habrá que estar a la doctrina del TEDH, según la cual dicha revisión es posible por vía de recurso, sin necesidad de audiencia personal del acusado a partir de los mismos elementos fácticos reflejados en el propio relato de hechos probados de la sentencia de instancia . En este sentido, como se expone en STS 2466/2019 " Ante todo, hay que decir que por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, y correspondientemente su desestimación."

II.- Por lo que respecta al delito de resistencia objeto de condena , la sentencia del Tribunal Supremo 236/2021, de 15 de marzo analiza esta figura delictiva y señala que: " La doctrina jurisprudencial vigente sobre el delito de resistencia queda expuesta en la STS 352/2020, de 25 de junio "la jurisprudencia de esta Sala -vid STS 117/2017, de 25 de febrero , para diferenciar los delitos de atentado y resistencia se refería a la resultancia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resultancia alcanza los caracteres de "grave" y se manifiesta de forma activa, entra la figura del art. 550 CP , mientras que si, siendo grave, se manifiesta de forma pasiva, es aplicable el rat. 556 CP.

Según STS de 20 de diciembre de 2017, "... en lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 CP los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad.

En el mismo sentido SSTS 44/2016 de febrero, 899/2016 de 30. 11, 141/2017 e 7 de marzo, 338/2017 de 11 mayo, 652/2017 de 4 de octubre. En consecuencia, cabe concluir lo siguiente:

1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito atentado del art. 550 CP.

En la nueva redacción del precepto se incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendido como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia.

2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia art. 556 CP.

Aunque la resistencia del art. 556 CP, es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad.

3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia.

4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede ser aplicable la LO. 4/2015 de 30.3, de Protección a la Seguridad Ciudadana)."

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones ".

De modo que, tomando en consideración las órdenes propinadas por los agentes para que los ciudadanos que allí se encontraban no accedieran al interior del local, y desalojar en el mismo, no haciendo caso a las mismas, y propinando el acusado una agresión consistente en una patada al agente policial que allí se encontraba, no puede negarse , la subsunción en todo caso, en el delito de resistencia por el que fue condenado el acusado.

III.- Por los que respecta a la infracción de precepto respecto de la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad:

La STS 219/2019 señala que la concurrencia de la agravante necesita: "

1º.- Que se produzca una situación de superioridad, entendido como un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor frente a la víctima, y que pueda ser a consecuencia de cualquier circunstancia, ya sea a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), ya sea al hecho de concurrir una pluralidad de atacantes, siendo este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2º.- Que esa superioridad sea tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa de la víctima, sin que sea necesario eliminarlas, pues si eso llegase a suceder, es decir, eliminar la capacidad de defensa del ofendido, nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que supone la frontera superior de la agravante de abuso de superioridad, y es por este motivo por el que la jurisprudencia ha venido a definir a la agravante de abuso superioridad como una "alevosía menor" o de "segundo grado"

3º.- A los anteriores requisitos o elemento objetivos hay que añadir otro requisito de carácter subjetivo, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores sean conscientes y conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una fácil realización del delito.

4º.- Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así, ya que de lo contrario se estaría sancionando doblemente esa situación de abuso de superioridad."

En aplicación de dicha doctrina, el motivo deberá estimarse. Se indica en el factum de la sentencia combatida que el acusado actuó "aprovechando el tumultuario grupo radical". Y el fundamento jurídico tercero se justifica la comisión de los hechos actuando " actuando de conjunto muy superior a los agentes que trataban de defender la legalidad" ; esto es, condensando la situación de superioridad simplemente , y valga la redundancia, en la superioridad personal. Mas ésta, en modo alguno tiene reflejo en el factum de la sentencia combatida, ni tampoco, que ello hubiera producido una disminución notable de las posibilidades de defensa de los agentes, tanto por lo que respecta a la resistencia como al delito de lesiones al que le fue aplicado.

Por todo lo cual,y en consecuencia, procede estimar el motivo y en consecuencia imponer por el delito de resistencia, la pena de 3 meses de prisión -en su extensión mínima- , manteniendo el resto de pronunciamientos vinculados, y por el delito leve de lesiones, la pena de un mes de multa, manteniendo la misma cuota diaria impuesta.

CUARTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;