Sentencia Penal 30/2024 A...o del 2024

Última revisión
07/05/2024

Sentencia Penal 30/2024 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 1, Rec. 155/2022 de 13 de febrero del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 13 de Febrero de 2024

Tribunal: AP Navarra

Ponente: MARIA BEGOÑA ARGAL LARA

Nº de sentencia: 30/2024

Núm. Cendoj: 31201370012024100038

Núm. Ecli: ES:APNA:2024:40

Núm. Roj: SAP NA 40:2024

Resumen:
Falsedad y estafa. Estafa. Prueba. Falsedad. Reparación del daño. Dilaciones indebidas.

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 30/2024

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Dª. MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 13 de febrero del 2024.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Procedimiento Abreviadonº 155/2022, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 3274/2019 del Jdo. Instrucción Nº 5 de Pamplona/Iruña , por un delito de estafa, contra los acusados:

1.- Agapito, con NIF nº NUM000, domiciliado en CALLE000, NUM001, de Madrid, C.P. 28035, solvente, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO y defendido por el Letrado D. MARIA LOURDES TEJEDOR PEREZ.

2.- TEODORO SANTAMARIASL , con CIF nº B85889921, domiciliado en CALLE DEL CERRO DE ÁLAMOS BLANCOS, 57, de Madrid, C.P. 28035, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO y defendido por el Letrado D. MARIA LOURDES TEJEDOR PEREZ.

3.- Candido, con NIF nº NUM002, domiciliado en CALLE000, NUM001 de Madrid, C.P. 28035, solvente, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO y defendido por el Letrado D. MARIA LOURDES TEJEDOR PEREZ.

4.- Donato, nacido el NUM003 de 1974, en NIGERIA, hijo de Eloy y de Sabina, con NIE nº NUM004, domiciliado en CAMINO000, NUM005 de CAMARMA DE ESTERUELAS, C.P. 28816, insolvente, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. MERCEDES HERMOSO DE MENDOZA ERVITI y defendido por el Letrado D. IZASKUN GURUCEAGA NAVARRO.

Ejerce la acusación particular:

1.- PLÁSTICOS DE PALENCIA S.A., representada por la Procuradora Dª NATIVIDAD IZAGUIRRE OYARBIDE y defendida por el Letrado D. JON GARAITAGOITIA INUNCIAGA.

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. MAGISTRADA Dña. MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 5 de Pamplona/Iruña incoó los autos de Procedimiento Abreviado número 3274/2019, en virtud de atestado elaborado por la Policía Nacional, en relación con un delito de estafa e intromisión de sistemas informáticos, dictando dicho juzgado auto de apertura oral respecto a los citados acusados por el indicado delito, remitiendo las actuaciones a la Audiencia Provincial de Navarra.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, a excepción de la pena, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil tipificado en los artículos 74, 390.1.2º y 3º en concurso medial con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248, 250.1.5º, todos del Código Penal, siendo responsables en concepto de autores los acusados, concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas, debiendo imponer a cada uno de los acusados la pena de dos años de prisión, nueve meses de multa con una cuota diaria de 10 € con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad cada dos cuotas no satisfechas, y pago de las costas procesales.

La acusación particular de PLÁSTICOS DE PALENCIA S.A. modificó sus conclusiones provisionales adhiriéndose a la modificación realizada por el Ministerio Fiscal, retirando la acusación formulada frente a la mercantil Teodora Santamaría S.L.

TERCERO.- La defensa de los acusados don Agapito, y don Candido, solicitó la libre absolución. Subsidiariamente, para el caso de que se dicte sentencia condenatoria, se aprecien las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas.

La defensa de don Donato solicitó la libre absolución, y subsidiariamente la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas para el caso de que se dictara una sentencia condenatoria.

Hechos

Se declara probado:

PRIMERO.- La mercantil TECNOCONFORT S.A, con domicilio social en Pamplona, mantiene una relación comercial con la empresa PLÁSTICOS DE PALENCIA que le suministra materiales, y a la que adeudaba por varios suministros la cantidad de 180.081,95 euros, siendo habitual el intercambio de correos electrónicos entre ambas empresas para gestionar los pagos del material, que se realizó a través del correo " DIRECCION000".

SEGUNDO.- Persona o personas cuya identidad no ha podido ser averiguada, han suplantado la identidad de la empresa PLÁSTICOS DE PALENCIA a través de un acceso ilícito a sus sistemas informáticos, realizando un acceso indebido a la cuenta de correo DIRECCION001, y el día 26/6/2019, manipularon dicha cuenta de correo, de forma que lograron configurar una regla de reenvío de mensajes desde dicha fecha dirigidos en copia oculta a la cuenta DIRECCION002

Y con la finalidad de obtener un beneficio económico ilícito, a través de diversos mensajes fraudulentos remitidos a través de dicho sistema, conocieron la pendencia de la deuda, y consiguieron que TECNOCONFORT, en la creencia errónea de que la cuenta designada era la de PLÁSTICOS DE PALENCIA, abonara el 26 de noviembre de 2019 la cantidad adeudada de 180.081, 95 € en la cuenta corriente que los autores del fraude informático le hicieron llegar a través de un certificado alterado y manipulado, cuenta NUM006 del Banco de Santander, realizándose el ingreso en dicha cuenta corriente, cuya titularidad real es de la mercantil TEODORO SANTAMARÍA S.L. cuyo administrador único es el acusado Candido, siendo el otro coacusado Agapito, socio de la misma, encontrándose jubilado desde 2010, y ajeno a la operativa de la empresa.

TERCERO.- Candido, mayor de edad y sin antecedentes penales, con conocimiento de la trama defraudatoria desarrollada e iniciada a través del acceso ilícito informático al correo electrónico de PLÁSTICOS PALENCIA, participó para enriquecerse facilitando la cuenta corriente de su empresa y realizando la recepción del capital, que fue ingresado el 26/11/2019 en la cuenta corriente de la mercantil de la que es administrador único, y emitió cuatro facturas a favor de TECNOCONFORT, sin soporte de contraprestación alguna. Y el 27 de noviembre de 2019, un día después de recibir dicho importe, realizó cuatro transferencias por un importe total de 124.980 €:

-. A favor de INVERPROYECT EXPORT SL 46.560 €.

-. A favor de INVERPROYECT SANTAMARIA OSORIO SL por importe de 18.420 €.

-. A favor deTEODORO SANTAMRIA SL por importe de 12.000 € y de 48.000 €.

Candido realizó también algún pago al acusado Donato, mayor de edad y sin antecedentes penales, no constando justificada la intervención del mismo en los hechos descritos.

Para dar cobertura a la operación de defraudatoria, se redactó un contrato falso supuestamente celebrado entre la mercantil TECNOCONFORT S.A. y la mercantil Teodoro Santamaría S.L. Contrato de obra por un año, con un importe de ejecución en de 510.000 € de fecha 18 de octubre de 2019, constando la forma de pago siguiente:

anticipo de 180.081, 95 € que se desglosa las siguientes cantidades: 97.921, 65 €, 57.009,19 €, 41.519, 29,10 € 1619,36 €.

Dichas cantidades se corresponden con el importe de cada una de las facturas pendientes de pago a Plásticos Palencia por TECNOCONFORT, y que aparecen reflejadas en los correos electrónicos remitidos por los ejecutores del plan a TECNOCONFORT, de fecha 27 de noviembre de 2019, facturas 319,320, 233 y 339, habiendo tenido conocimiento de las mismas como consecuencia del fraude informático.

No consta la participación en los hechos expuestos de los acusados Agapito y Donato.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisprudencia Tribunal Supremo. STS 25 septiembre de 2023, 687/2023. " El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 CP (EDL 1995/16398) exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como persona media, incurra en un error; y en su consideración subjetiva, reclama tomar en cuenta las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial."

El Ministerio Fiscal y la acusación particular formula acusación por un presunto delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.5º del código Penal, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.2º, 3º y 392 del citado texto legal.

El juicio de autoría de los delitos de estafa y falsa documental exige la prueba concluyente, con la certeza absoluta, para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

Tras la práctica de las pruebas, y valoradas ex artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal constata que no concurre prueba directa de los hechos. Respecto de la prueba indiciaria, a falta de prueba directa, puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas. b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria ( STS 33/2016, de 19 de enero).

Uno de los fines esenciales del enjuiciamiento criminal es determinar cuál de las hipótesis fácticas que integran el objeto del proceso, a la luz del cuadro probatorio, reúne condiciones de verificabilidad que le permitan ser declarada como la tesis probada.

Cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, más exigente. Ello supone que debe presentarse como la próxima a lo acontecido más allá de toda duda razonable. Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto, de tal manera que las hipótesis defensivas o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

En el presente caso la tesis acusatoria aparece probada por los siguientes indicios acreditados de manera directa, en concreto por la prueba documental obrante en la causa ( copias de los correos electrónicos remitidos, copia del documento del Banco Santander de la cuenta corriente del acusado, no impugnados); la prueba pericial informática no impugnada, y la prueba testifical, especialmente del director financiero de TECNOCONFORT y del trabajador de PLÁSTICOS PALENCIA ,Sr Rosendo chico y de los trabajadores del Banco, ha quedado acreditado que los correos electrónicos que se remitieron desde la cuenta de correo electrónico DIRECCION001 a la empresa TECNOCONFORT para que procediera al pago en la cuenta corriente de la cantidad que debían a PLÁSTICOS PALENCIA en concepto de suministros, fue consecuencia de un jaqueo informático, habiendo aportado las personas que materialmente realizaron este fraude electrónico, cuya identidad se desconoce, adjuntado a un mail, un certificado del Banco de Santander en el que habían alterado el número de la cuenta corriente de la mercantil y habiéndolo sustituido por el número de cuenta NUM007 del Banco de Santander, cuenta corriente cuyo titular es la mercantil Teodoro Santamaría S.L. y administrador único es el acusado Candido.

La trasferencia realizada por la mercantil TECNOCONFORT por importe de 180.081,95 €, a la citada cuenta como consecuencia del engaño informático, era para pagar la deuda que tenía que abonar a PLÁSTICOS PALENCIA, cantidad que el acusado Candido recepcionó y transfirió por importe de 124.980 euros a favor de tres sociedades de las que es administrador único, emitiendo las cuatro facturas que sirven de soporte a la recepción del capital, confeccionadas por el mismo acusado, extremos reconocidos por él en el acto de juicio oral.

Tales indicios han quedado todos acreditados mediante prueba directa, y permiten establecer la inferencia de que Candido ejecutó con plena conciencia y voluntad el acto nuclear para que se produjera el desplazamiento patrimonial urdido como consecuencia del engaño derivado de los correos electrónicos fraudulentos, y de la falsificación del certificado bancario, facilitando la cuenta corriente de su empresa y disponiendo del capital que le fue entregado, distribuyéndolo o transfiriéndolo a tres sociedades suyas, con el consiguiente enriquecimiento patrimonial, habiendo manifestado que el resto del dinero lo entregó a terceros en pago de comisiones.

La cuestión a dilucidar es la relativa a la acreditación del conocimiento por parte de este acusado de la ilicitud del desplazamiento patrimonial como consecuencia del fraude a que fue sometida la mercantil TECNOCONFORT.

El conocimiento de la dinámica defraudatoria se infiere por razón de que desarrolló el acto principal para que pudiera consumarse, a través de la recepción del capital en una cuenta de su empresa, y al día siguiente transfirió a tres sociedades de la que es administrador único dichas cantidades. Además, confeccionó las cuatro facturas falsas a nombre de TECNOCONFORT, sin existir ninguna contraprestación ni actividad por parte de su mercantil que justificara, ni la recepción del dinero, ni la emisión de las correspondientes facturas ( folios 304,305 306 y 307 de los autos, por importe respectivamente de: 97.921, 65 €, 14.531, 75 € 57.009, 19,10 € 1619,36 €, exento de IVA. Cantidades que coinciden con el importe de las facturas NUM008, NUM009, NUM010 y NUM011 de PLÁSTICOS PALENCIA.

La versión exculpatoria dada por dicho acusado para justificar su absoluta ignorancia del fraude y por ende de su participación en el mismo, exponiendo que un tercero le presentó el contrato de obra con TECNOCONFORT para que su empresa lo ejecutara (pues ya había realizado otras construcciones, incluso de algún futbolista) es absolutamente inverosímil, deduciéndose de la dinámica de la operativa desarrollada que tuvo conocimiento del plan urdido y cooperó necesariamente en el desplazamiento patrimonial con causa ilícita y en perjuicio de tercero, pues en primer lugar consta que tuvo que facilitar a quien remitía a TECNOCONFORT los correos electrónicos manipulados, el número de su cuenta bancaria del Banco de Santander, y que se hizo constar en el certificado falsificado, del que se sustituyó el número de la cuenta de PLÁSTICOS PALENCIA; sin que dicho acusado hubiera alegado que él no facilitó el número de la cuenta a este tercero de su confianza que supuestamente redactó el contrato.

El acusado se negó a declarar en fase de investigación, habiendo declarado en el acto del juicio oral. Aportó en fase de instrucción una copia de un contrato supuestamente celebrado entre su mercantil y TECNOCONFORT, documento que no es acorde con una contratación ordinaria y puede reputarse falso, ya que no consta firmado por la mercantil, y cuyo contenido es inverosímil, pues señala que tiene por objeto la ejecución de una obra que no se especifica, un contrato de más de 500.000 € sin determinar fechas, ni lugar, vacío de contenido, que según el acusado le fue facilitado por un tercero, es decir, que no intervino supuestamente en la redacción del contrato que obligaba a su empresa, y sin realizar gestión alguna, ni conocer ni contactar con TECNOCONFORT, se obligaba a la ejecución de una obra inconcreta. Este documento fue creado ex novo para dar apariencia contractual a la ilícita recepción del dinero, es de fecha anterior a la trasferencia, y según manifestó el acusado, el tercero que se lo entregó tenía que marcar las pautas de su ejecución, lo que resulta contrario a la más elemental diligencia empresarial que un supuesto tercero ajeno a la empresa contratista sea quien presente el contrato ya firmado que debe ejecutarse y el empresario, supuestamente diligente, no conozca a la otra empresa contratante dueña de la obra, y perciba, sin ninguna contraprestación, un porcentaje elevado del precio.

El desconocimiento que alega el acusado del engaño que determinó el desplazamiento patrimonial lo sustenta por razón de que ninguna persona que comete una estafa aporta su propia cuenta bancaria para el ingreso de la cantidad defraudada, por razón del rastro identificativo.

Sin embargo, este tribunal considera que la trazabilidad del dinero procedente del engaño a la mercantil TECNOCONFORT no tiene entidad suficiente para sembrar una duda relativa al conocimiento por parte de dicho acusado de la ilicitud del desplazamiento, pues su cooperación indispensable para culminar la acción defraudatoria mediante la aportación de su cuenta bancaria para el ingreso del dinero y la recepción del capital, su distribución o transferencia entre las distintas sociedades de las que es administrador único, la confección de las correspondientes facturas falsas para dar apariencia de legalidad a dicha recepción, permiten estimar que ese conocimiento previo existió al tratarse de una estafa cometida por más de una persona, con una clara distribución de funciones, coautoría, y la hipótesis acusatoria se sostiene sobre datos probatorios que permiten dotarla de un grado de conclusividad suficiente para concluir desvirtuada la presunción de inocencia del acusado Candido, concurriendo todos los elementos del tipo penal de la estafa del artículo 248 del Código Penal.

No puede alcanzarse la misma conclusión en respecto de la acusación sostenida frente a don Agapito, por razón de que no es practicado prueba alguna que permita concluir con la certeza que exige el derecho penal el conocimiento y la ejecución por parte del mismo de actos relativos a la trama de probatoria, máxime teniendo en cuenta que se trata de una persona que se encontraba al margen de la actividad empresarial, jubilado desde el año 2010, y que no desempeñaba ningún cargo en la sociedad Teodoro Santamaría S.L., razón por la cual debe absolverse dicho acusado y también a la mercantil, en este caso por haberse renunciado a la acusación ejercitada frente a ella por la acusación particular.

La acusación se dirige también frente a Donato, quien ha negado la autoría de los hechos, su conocimiento, habiendo declarado en el acto del juicio oral que la relación que mantuvo con el acusado Candido se concretó a la información relativa a realizar negocios con oro y con piedras de África. No actuó como intermediario en el contrato de TECNOCONFORT, y no recibió la comisión de 5000 €, no siendo suya la firma que figura en el recibo.

El acusado Candido declaró que le conocía desde septiembre de 2019 y que se presentaron como intermediarios, como la persona que llevaba la negociación con TECNOCONFORT, y las comisiones se pactaron antes.

Tal declaración inculpatoria del coacusado no se considera suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Donato.

Sobre el valor probatorio de las declaraciones de los coacusados establece la STS 499/2021, de 9 de junio que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concretan, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados.

Por último, este Tribunal también ha declarado que "la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por éste son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente".

La declaración incriminatoria del coacusado Sr Candido, que es una prueba constitucionalmente legítima, no viene corroborada mínimamente por ningún hecho, dato o circunstancia externa para constituir prueba de cargo bastante en orden a destruir la presunción de inocencia de Donato, pues ni el recibo supuestamente suscrito por este relativo a la recepción de 5000 €, caso de que fuera suya la firma, permitiría inferir su coautoría en la trama defraudatoria objeto de imputación por no constituir dicho cobro un indicio unívoco; por lo que procede su absolución.

SEGUNDO.- La conducta falsaria sobre documento mercantil aparece tipificada en el artículo 392 CP junto a los comportamientos falsarios que recaen sobre documentos públicos y oficiales, equiparándose en sus consecuencias penológicas. Lo que sugiere, también con claridad, que las tres conductas comparten bien jurídico público y colectivo. No parece discutible que mediante la sanción de la falsedad de documentos públicos u oficiales se pretende proteger el interés general, la confianza de la ciudadanía, en el buen uso de las facultades o potestades reconocidas a determinadas autoridades o funcionarios para confeccionar documentos. Condiciones de confección presuntivas que son las que otorgan al documento falseado público u oficial la idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido y afectar a las funciones documentales con mayor intensidad.

Dicha equiparación acentúa la necesidad de que el documento mercantil falseado incorpore también una especial intensidad lesiva de dichas funciones documentales, equiparable a la de los documentos públicos u oficiales. Nivel especial de lesividad que cabe predicar de aquellos que, además de estar expresamente previstos en una norma de carácter mercantil, gocen de una proyección cualificada en el tráfico jurídico.

La STS. 19.2.2003, recuerda que la falsedad documental en documento mercantil no requiere perjuicio efectivo ni intención de causarlo y se satisface con la mera alteración de la eficacia probatoria, de constancia o perpetuación del documento, a través de cualquiera de las conductas descritas en su día en el artículo 390 del Código.

Por otra parte, es jurisprudencia reiterada que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano ( SSTS 858/2008 y 305/2011). Es decir, para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material. De modo que tanto es autor quien falsificó materialmente, como quien aporta al anterior los elementos esenciales para que la falsificación se lleve a efecto en su provecho.

En el presente caso no consta acreditado que los acusados hubiesen falsificado de propia mano el documento. Sin embargo, no es solo autor solo quien falsifica materialmente, sino también quien se aprovecha de la acción, con dominio funcional sobre la falsificación, que es lo sucedido en el presente caso respecto del acusado Candido, por razón de la aceptación y utilización del documento falso en provecho propio.

La falsificación de la certificación del Banco de Santander de 21 de mayo de 2019, en la que se incorporó los datos de la cuenta corriente de la mercantil de dicho acusado, simulando que era la de la empresa acreedora, para consumar el desplazamiento patrimonial, no tenía otro sentido que el de integrar un medio para la comisión de la posterior defraudación, y el beneficiario fue aquel acusado, quien en ningún momento ha alegado que no facilitó a terceros los datos bancarios de su mercantil, de lo que se infiere el desarrollo de una conducta por su parte de activa y esencial cooperación, a la vista de su conducta desplegada con posterioridad, recepcionando en su provecho el capital defraudado a la querellante, y transfiriendo determinadas cantidades al día siguiente entre las distintas sociedades de su grupo empresarial, del que es administrador único.

La falsificación del certificado bancario tuvo como finalidad dar cobertura a una apropiación, que es indebida, lo que determina la tipicidad de la falsificación que lesionó el tráfico jurídico.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.2º y 3º del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal, siendo responsable en concepto autor del artículo 28 del Código Penal el acusado Candido, por la participación personal y voluntaria en la ejecución de los hechos que los integran.

No procede la apreciación de la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal dado que la pluralidad de actos desarrollados integran una única acción defraudatoria de estafa y un único delito de falsedad en documento mercantil.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

-. Reparación del daño. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio) 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre otras).

De la cuantía ilícitamente defraudada, 180.081, 95 €, se bloqueó por parte del Juzgado la cantidad de 55.208,43 € que se encontraba depositada en la cuenta corriente de la mercantil a la que se realizó la transferencia de la cantidad defraudada, acordándose por el Juzgado el embargo preventivo y prohibición de disponer de saldos y cuentas bancarias por importe de 124.873,52 €, habiéndose embargado distintas cantidades; y finalmente se prestó fianza por parte de Candido en la cantidad de 21.600 €.

La cantidad defraudada ha sido restituida, pero sólo en una pequeña parte por parte del acusado, pues el resto se ha reintegrado por vía de embargo judicial. Procede en consecuencia apreciar la atenuante de reparación del daño, 5ª del artículo 21 del Código Penal.

-. Dilaciones indebidas. El concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio, 890/2007 de 31 de octubre, entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS de 3 de febrero de 2009).

En las STS de 26 de abril de 2012, núm. 291/2012 y 610/2013, de 13 de julio ella recordábamos que la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo las dilaciones indebidas como atenuante genérica en el art. 21.6 ª, en unos términos que coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia para operar con la atenuante analógica. Constituye circunstancia atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". La Sentencia 203/2004, de 20 de febrero establece: "Es cierto que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ). La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable" ( Sentencias del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras).

El procedimiento se inició como diligencias previas por el Juzgado de Instrucción 2 de Pamplona. Auto de 18 de diciembre de 2019. El 26 de marzo de 2021 se dictó auto de transformación de diligencias previas a procedimiento abreviado que fue recurrido en apelación por la representación procesal de los acusados, y fue resuelto por auto de 30 de julio de 2021. Por auto de 17 de mayo de 2021 se acordó la apertura de juicio oral, remitiéndose los autos a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento el 14 de febrero de 2022, autos que fueron devueltos nuevamente al juzgado de instrucción para la subsanación de la omisión de notificación del auto a la representación procesal de la mercantil Teodoro Santamaría S.L., devolviéndose nuevamente los autos a la Audiencia Provincial, habiéndose celebrado el juicio oral el 31 de enero de 2024.

La tramitación ha durado cuatro años tratándose de una causa compleja, período que se considera globalmente no proporcionado para la investigación y enjuiciamiento de los hechos, no imputable a los encausados, lo que permite apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como analógica.

CUARTO.- Individualización de la pena.

El delito de estafa agravado del artículo 250.1.5º CP, aplicable en este caso teniendo en cuenta que la cuantía defraudada es superior a 50.000 €, está castigado con penas de uno a seis años de prisión y multa de seis a 12 meses, mientras que el delito de falsedad en documento mercantil, de los artículos 390.1.2º y 3º y 392 CP con penas de seis meses a tres años de prisión, y multa de seis a 12 meses, que además debe ser de aplicación la regla relativa al concurso medial de delitos, prevista en el artículo 77.3 CP, que dispone que en caso del concurso medial de delitos se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.

En el presente caso, teniendo en cuenta el desvalor de la acción, una estafa por un importe económico elevado, la perpetración a través de un plan ejecutado con un engaño realizado mediante la manipulación informática, y sus circunstancias personales, no constando acreditada su situación económica actual, y ser de aplicación la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, y la atenuante de reparación del daño, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.2º CP, resulta procedente imponer al acusado la pena inferior en un grado, y adecuado condenar al mismo a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, y multa de CUATRO MESES, con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas ordinarias impagadas, al no constar suficientemente acreditada en las actuaciones la situación económica actual del acusado, ni su capacidad para poder hacer frente al pago de dicha pena.

Y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 CP se imponen al acusado Candido las costas procesales correspondientes a este acusado causadas incluidas las de la acusación particular, a la vista de la relevancia de su actuación a procesal en concordancia con la del ministerio fiscal, declarándose de oficio las costas procesales correspondientes a los acusados absueltos, Agapito, Teodoro Santamaría S.L. y Donato.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Candido como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil ya definidos, concurriendo la atenuante de reparación del daño y la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de NUEVE MESES de prisión y multa de CUATRO MESES con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales correspondientes a dicho acusado incluidas las de la acusación particular.

Absolvemos a Agapito, a Teodoro Santamaría S.L. y a Donato de los delitos por los que estaban acusados, declarando de oficio las costas procesales correspondientes a los mismos.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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