Sentencia Penal 245/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1387/2022 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la representación del Ayuntamiento de Cabrillanes contra la sentencia dictada el día 2 de diciembre de 2021 por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

SEGUNDO.- ÚNICO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECr. , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al contener la sentencia que se recurre una motivación irracional y arbitraria que lesiona el derecho constitucional mencionado que ostenta esta representación.

Plantea el Fiscal su recurso por irracionalidad en la motivación de la sentencia en torno a la argumentación que se expone acerca de la "no autorización" de las obras llevadas a cabo por los absueltos en el presente procedimiento entendiendo que las pruebas llevan a la concurrencia de los requisitos del tipo penal del art. 319.1 CP objeto de acusación.

Las claves del motivo del Fiscal se centran en los siguientes extremos que plantea el recurrente:

1.- La sentencia recurrida incurre en error patente en cuanto a dos aspectos que consideramos absolutamente esenciales.

a.- Por un lado, en cuanto a la apreciación que hace sobre el carácter de autorizable de la reforma realizada por los acusados;

b.- y por otro, en cuanto a las consideraciones que realiza sobre la insignificancia de las mismas y su incapacidad potencial para lesionar el bien jurídico protegido por el delito contra la ordenación del territorio.

2.- Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo que determina el carácter no autorizable de las obras realizadas por los acusados.

3.- Declaraciones de la arquitecta técnica de Ayuntamiento, de la Secretaria Municipal y de la Alcaldesa explicando que la obra no es autorizable, ni se trata de una cabaña ganadera ni de nada que se le parezca.

4.- Las normas de remisión (dado que el art. 319.1 CP es ley penal en blanco) son el Decreto 7/2014, de 20 de febrero del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) de Babia y Luna, en su art. 57; y las Normas Urbanísticas del Ayuntamiento de Cabrillanes, en concreto, los arts. 207 y 16 de las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento.

5.- La sentencia entiende que lo que determina la posibilidad de que la obra fuera autorizable es que la cabaña de pastores que se. reformara no fuera concebida como un lugar de residencia permanente.

6.- Ni las Normas urbanísticas ni el Plan de Ordenación de los recursos naturales mencionados hacen referencia a dicha necesidad ni de permanencia; la normativa expresamente habla de temporalidad de la misma.

7.- La edificación realizada está situada en una zona de suelo no urbanizable, de especial protección natural, pastizal y matorral, según el hecho probado de la sentencia, que solo permite el uso limitado y previa autorización de la Comisión Provincial de Urbanismo en las obras de rehabilitación, reforma y ampliación de las edificaciones tradicionales que no tengan carácter residencial ni estén fuera de ordenación como cabañas de pastores. Se trata de un espacio natural protegido, siendo una zona de la mayor protección a nivel urbanístico, parte de la red Natura 2000, y parque natural reserva de la biosfera.

8.- La discusión jurídica que debe plantearse es la de si estamos ante un uso autorizable por ser el que teñía antiguamente asignado (artículo 57 PORN) como cabaña y refugio para pastores y su ganado.

Lo que nos dicen las Normas urbanísticas infringidas es que efectivamente es autorizable la ejecución de obras de reforma, ampliación y rehabilitación de dichas cabañas que no tengan carácter residencial.

9.- La mayoría de la Sala se apoya, a nuestro juicio con manifiesto error, en el informe de la Junta de Castilla y León analizado en la sentencia con fines absolutorios, (folios 22 a 25) donde en su folio 24 menciona expresamente el mismo. La sentencia dice del citado informe lo siguiente: "Por lo tanto, se indica en el informe que es claro que el uso pretendido resulta autorizable en su emplazamiento, en la medida en que se ciña al servicio de la explotación ganadera, o de forma quizás más natural, en la medida en que se trata de la rehabilitación de una edificación existente de tipología y uso tradicional, concluyendo que conforme a la intervetación ya hecha, las obras descritas resultan autorizables en la clase de Suelo que se trata, debiendo seguirse el procedimiento regulado en los artículos 306 a 308 del reglamento de urbanismo de Castilla y León".

10.- La sentencia recurrida se apoya en un informe de la Dirección General de Vivienda, Arquitectura y Urbanismo de la Junta de Castilla y León que no contempla la normativa específica relativa a los usos constructivos en el Espacio Natural "Babia y Luna", e ignora el informe de la Dirección General del Medio Natural que específicamente hace constar la normativa aplicable a los usos constructivos en dicho espacio. Tenemos una sentencia que parece entender la necesidad de que la cabaña mantenga el uso tradicional como refugio de pastores y de ganado que le venía siendo atribuido, mientras que, al tiempo, de modo inexplicable, considera que lo único vetado para no ser autorizable la construcción es el carácter de residencia de uso permanente (folio 15 de la sentencia).

11.- Queda acreditado que dicha cabaña no está -ni puede estarlo- destinada a un uso ganadero ni tradicional. Esa manera de razonar Sobre el concepto de uso residencial creemos que es totalmente arbitraria, especialmente si lo relacionamos con la magnitud de la reforma llevada cabo, que es otro de los aspectos que la sentencia (no el Voto particular) reduce en su descripción de manera contraria al rendimiento de la prueba practicada.

12.- La sentencia recurrida describe en el hecho probado de manera escueta el alcance de la reforma practicada: ...acondicionamiento de la cabaña y obras de conservación y mantenimiento, acondicionamiento interior y ampliación, así como movimiento de tierra y cerramiento de la parcela con alambre de espino. Pero la realidad de la reforma no tiene nada que ver con esa escueta descripción, Io que a nuestro modo de ver supone una vez más la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Fiscal. (Se citan las referencias de este extremo que constan en el voto particular).

13.- La causa cuenta con abundantes reportajes fotográficos que visualizan la evolución de la cabaña desde su estado inicial (folios.14-27-30) hasta su conclusión en los folios 83-84-110 a 115,424, 937 a 939, 949 a 957. La sentencia recurrida no se detiene a valorar la realidad que ofrecen esas fotografías.

14.- En la sentencia recurrida que no se tiene en cuenta el criterio emitido por la -técnico municipal encargada de valorar el carácter o no de autorizable de dichas construcciones, Doña Sacramento, así como de la Secretaria Municipal Doña Serafina, que en sus diversas visitas y conforme a lo declarado en el acto del Juicio Oral estiman y consideran que las obras ejecutadas por las acusadas no son autorizables materialmente.

15.- Se ha omitido en la sentencia recurrida, de forma integral, valorar el informe del SEPRONA sobre el terreno efectuado en los folios 420 y ss (Torno IV ab initio) en concreto en el Folio 425 donde expresamente se menciona que la cabaña es de uso recreativo como segunda vivienda, inspección ocular de la cabaña efectuada a 25-10-2015, donde en dicha cabaña se aprecian varias camas que luego se retiraron por las acusadas. Si el SEPRONA nos dice que es de uso recreativo y de segunda vivienda, y eso es así, es imposible que se cumplan con los criterios de legalización de las normas urbanísticas.

16.- No se ha tenido en cuenta tampoco en la sentencia que ninguna de las dos condenadas, ni la persona física ni la persona jurídica, tienen la condición de ganaderas.

17.- No existe animal alguno dado de alta en dichas sociedades ni personas físicas mientras suceden los hechos y tan solo se producen dichas altas de forma totalmente dirigida y artificial para intentar justificar la conducta de las partes al verse involucradas en el presente proceso penal.

18.- Puede sorprender la gran relevancia que la sentencia recurrida presta a los testigos de descargo de la defensa -pareja a la irrelevancia que se confiere a los de la acusación-, en especial el Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense Don Celestino.

19.- El intento de legalización en el año 2018, que de nuevo es denegado por el Ayuntamiento de Cabrillanes es el que origina el procedimiento Contencioso Administrativo cuya primera instancia finaliza con sentencia de 5-6-2020 dando la razón de forma integral al Ayuntamiento en todos sus argumentos.

20.- No se declara probado que las obras realizadas tuvieran la suficiente significación y aptitud para entender vulnerado el bien jurídico penal protegido, la ordenación del territorio. Se está pues aplicando el principio de insignificancia penal a la obra realizada por las acusadas en la presente causa para considerar que aún en el caso de que la construcción fuera no autorizable se considera en última instancia que dicho carácter no autorizable no tiene la consideración suficiente como para quebrantar el bien jurídico protegido en grado suficiente como para fundamentar una sentencia condenatoria.

21.- La sentencia, en su página 24 fundamenta la absolución de las acusadas del delito de desobediencia, al no considerar acreditada una actuación ilegítima de los acusados, "ya que no ha quedado acreditado que la obra no fuera autorizable, sin que por Io tanto conste acreditado que la orden de paralización de la obra provenga de una autoridad comprensiva de un mandato legítimo". Creemos que ese argumento, por Io expuesto con anterioridad, es también arbitrario, dado que para llegar a la consideración de que no está acreditada que la obra no fuera autorizable se han dado en la sentencia una serie de consideraciones, valoraciones y omisiones de valoración de pruebas que atentan contra las reglas de la racionalidad, incurriendo en arbitrariedad y lesionando el derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Fiscal.

Razones de la sentencia para el dictado de la absolución.

La sentencia ahora recurrida basa su absolución en argumentos que pueden sistematizarse en los siguientes extremos:

1.- Dos son los extremos claves de los hechos probados para la sentencia absolutoria:

a.- No se declara probado que las reformas y obras de rehabilitación realizadas por DÑA. Delfina y por la mercantil UKEMACK S.A., en la cabaña anteriormente referida, no fueran autorizables según la normativa urbanística vigente al tiempo de su realización.

b.- No se declara probado que las obras realizadas tuvieran la suficiente significación y aptitud para entender vulnerado el bien jurídico penal protegido, la ordenación del territorio.

2.- Requisito necesario de este tipo delictivo del art. 319.1 CP, se exige que las obras de urbanización, construcciones y las edificaciones han de ser no autorizables.

3.- La legislación penal urbanística configurada en el Código Penal de 1995, no ha pretendido considerar como infracción penal toda infracción administrativo urbanística, sino que lo que pretende es castigar las violaciones o ataques más graves al suelo o a espacios comunes o bienes colectivos sometidos al interés social, que es lo que le otorga el carácter de bien jurídico de digno protección penal a esos lugares mencionados, en los que en ningún caso sería posible la libre actuación urbanística.

3.- El uso de la expresión no autorizable en lugar de no autorizado permite excluir del ámbito típico los casos en los que, si bien la edificación carece de licencia en el momento de llevarse a cabo, cumple con los requisitos requeridos en los correspondientes planes de ordenación y cuya ilegalidad por tanto es subsanable mediante la solicitud de la correspondiente autorización. El carácter no autorizable hay que referirlo al momento de la comisión del hecho, teniendo en cuenta la legislación vigente en ese momento.

4.- A través de las pruebas practicadas y examinadas en su conjunto, no puede considerarse acreditado que las obras realizadas en la cabaña ganadera ubicada en la parcela 231 polígono 22 de la localidad de Cabrillanes, término municipal de Cabrillanes, no fueran autorizables, ni pudieran serlo en ningún caso en aplicación de la normativa urbanística vigente al tiempo de su realización, con independencia de la actuación que haya llevado a cabo el órgano administrativo, en este caso el Ayuntamiento de Cabrillanes.

5.- Sin que además, tampoco conste acreditado que se haya afectado al espacio natural protegido, no constando acreditada la lesión al bien jurídico protegido en este tipo delictivo, y no existiendo una antijuridicidad material en la actuación de los acusados.

6.- Reseña la prueba de la pericial de DÑA. Sacramento, arquitecto que trabaja para el Ayuntamiento de Cabrillanes.

También la testigo Dña. María Teresa alcaldesa de Cabrillanes desde el año 2007.

La testigo Dña. Serafina, Secretaria Interventora del Ayuntamiento de Cabrillanes desde el mes de junio o agosto de 2007.

7.- Frente a esta prueba que se decanta por el carácter no autorizable de la obra llevada a cabo el tribunal apunta:

Sin embargo, frente a estas pruebas, se han aportado distintos informes periciales, debiendo tener en cuenta asimismo las declaraciones de distintos testigos plenamente objetivos que han depuesto en el acto del juicio, de los que se puede concluir que no consta acreditado que realmente la cabaña pueda considerarse una residencia permanente, y por lo tanto que las obras realizadas en la misma no fueran autorizables según la normativa urbanística aplicable, y que afectasen al bien jurídico protegido, con independencia de las actuaciones y medidas que haya adoptado el Ayuntamiento de Cabrillanes, y de lo resuelto por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de León, en Sentencia de fecha 5 de junio de 2020, que no puede ser vinculante para la jurisdicción penal.

8.- Pruebas referidas por el Tribunal determinantes de su convicción para la absolución:

A.- El perito propuesto por la defensa de los acusados, D. Eulogio, que se ratifica en su informe pericial, admite que pertenece a un estudio de arquitectura que se dedica a la redacción de los planeamientos urbanísticos, siendo el estudio encargado de elaborar las normas urbanísticas del Ayuntamiento de Cabrillanes.

A.1.- Asimismo, señala como datos relevantes, después de un análisis técnico pormenorizado de la cuestión objeto de controversia, que las obras de rehabilitación realizadas se encuentran integradas dentro del patrimonio etnográfico, teniendo su propietario además el deber de conservarla y rehabilitarla aunque no usase la misma, conforme dispone el artículo 8 de la Ley de urbanismo de Castilla y León, considerando por ello que las obras, además de autorizables, son necesarias y urgentes con el fin de evitar la ruina de la edificación.

A.2.- Asimismo, indica que en esta edificación nunca vivieron los animales, no constituyendo un aprisco de animales, sino que era una cabaña donde vivía el pastor, que tenía más de 100 años de antigüedad, permitiendo su rehabilitación el reglamento urbanístico de Castilla y León.

A.3.- Asimismo, indica que, conforme a ese reglamento, solamente estaría prohibido el uso como vivienda permanente, concretándose el concepto de vivienda a estos efectos, en la disposición única 8 j, del reglamento de urbanismo de Castilla y León, que la describe como alojamiento permanente destinado a satisfacer las necesidades de una o varias personas, por lo que no puede considerarse como tal un alojamiento de uso temporal.

A.4.- El perito en su informe, y en su declaración en el acto del juicio, después del examen de la vivienda, reconoce de forma clara y contundente que la edificación no cumple con los requisitos de permanencia, que harían que la obra realizada en la misma no fuera autorizable según la normativa urbanística vigente. Así, señala que nunca se ha solicitado su uso como vivienda, sin que conste documentación alguna que haga referencia a esa solicitud, estando la edificación separada del núcleo de población por una pista forestal de entre 3 y 4 kilómetros, siendo necesario el uso de vehículo todoterreno para acceder al lugar. Además, no consta que la acusada ni su esposo se encuentren censados en ese lugar, teniendo además distintas viviendas en la zona. Además, y desde un punto de vista técnico, el perito concluye que la edificación no cumple los requisitos constructivos de altura, por cuanto la planta baja de la edificación no alcanza los 2,50 metros de altura, siendo la misma de 2,20 metros, asimismo, aunque haya habido un desvío de agua a través de un arroyo, este lo es para el ganado, no siendo potable el agua existente en el lugar, ni existiendo agua caliente, tal y como se refleja igualmente en el informe del Seprona.

A.5.- Asimismo, la dotación del caudal del agua no cumple los parámetros de 200 litros por habitante y día, siendo incluso insuficiente para el ganado, tampoco la potencia eléctrica es la adecuada para una vivienda, ya que el suministro se realiza a través de placas solares que tienen una potencia en vatios de 1800, cuando la potencia mínima debe ascender a 5.700 vatios, por lo que debe considerarse que la instalación de luz es precaria y para un uso circunstancial.

A.6.- Asimismo, la cabaña dispone únicamente de aseo, lavabo e inodoro, y el espacio de la planta de arriba no tiene división, no cumple por ello con la separación exigible en una vivienda.

A.7.- Concluye que es imposible vivir de forma permanente en esa edificación, ya que no cumple la normativa, siendo asimilable al uso que pudiera darle el pastor en la configuración original de la cabaña. Asimismo, indica que no hay ninguna estancia que tenga un uso real de dormitorio, señalando que la edificación nunca tenía que estar destinada a cobijar animales, por cuanto siempre fue un refugio de pastores, siendo por lo tanto su único uso prohibido el de residencia permanente.

A.8.- Su uso es antiguo, pero esto no impide que se realicen obras necesarias para su mantenimiento y conservación, reconociendo que tanto las normas del planeamiento urbanístico de Cabrillanes, como las normas urbanísticas, permiten las obras de reforma y ampliación como las presentes, siempre que no estén fuera de ordenación, en concreto en el artículo 57 f del citado reglamento, se consideran que en suelo rústico pueden ser autorizables los siguientes usos excepcionales " Obras de rehabilitación, reconstrucción, reforma y ampliación de las construcciones e instalaciones existentes que no estén declaradas fuera de ordenación, para su destino a su anterior uso o a cualquiera de los demás usos citados en este artículo".

B.- El perito propuesto por la defensa de los acusados D. Celestino, que se ratifica en su informe pericial, aportado a los folios 1068 a 1165.

B.1.- Indica que la construcción es una cabaña tradicional a la que se han ido añadiendo elementos, estando permitidas en este suelo las obras de rehabilitación según normativa urbanística, reconociéndose tanto en el plan general como en la normativa urbanística subsidiaria la posibilidad de reformar y ampliar las obras ya existentes, tal y como se dispone en el precitado artículo 57 del reglamento urbanístico, y en el artículo 308.2 del mismo precepto normativo, y el artículo 58.3 del plan de ordenación de los recursos naturales que permite la rehabilitación, incluso garantizar la habitabilidad de la edificación.

B.2.- Señala, después del examen del expediente administrativo previamente tramitado, que no hay informe técnico de la arquitecta municipal en el que se indiquen las ilegalidades, constando además un informe pericial judicial aportado en el procedimiento contencioso administrativo, que concluye igualmente que las obras son autorizables, al igual que el órgano competente para autorizar el uso excepcional en suelo rústico.

B.3.- Asimismo, señala el perito, después del examen de la normativa urbanística aplicable al caso, que el único uso prohibido es el de vivienda, siendo claro que es imposible vivir en esa edificación, ya que la misma no tiene una mínima habitabilidad, pudiendo destinarse a una estancia ocasional, o refugio temporal, siendo la propia del uso tradicional de los pastores, y constituyendo la misma una actualización de la cabaña preexistente.

B.4.- Asimismo, señala que las obras son perfectamente autorizables porque además la normativa urbanística obliga a conservar y a rehabilitar la edificación.

B.5.- Asimismo, y sin perjuicio de lo expuesto, el perito indica que conforme al artículo 207 del plan urbanístico del propio Ayuntamiento de Cabrillanes, se permiten en todo caso las obras de reforma o ampliación de las edificaciones hasta el cincuenta por ciento, como ocurre en el presente supuesto, por cuanto el objetivo de la ley es proteger el patrimonio etnográfico, y si no se permiten estas obras de rehabilitación, el mismo se destruye.

B.6.- Asimismo, y para concluir indica que, desde el punto de vista ambiental, tampoco puede concluirse que tenga ningún impacto ambiental, por cuanto desde una perspectiva paisajística es difícil adivinar y distinguir la cabaña.

C.- Pruebas plenamente objetivas aportadas a las actuaciones, que corroboran las conclusiones contenidas en los informes periciales aportados por la defensa de los acusados, en el sentido de que la edificación no reunía los requisitos de una vivienda habitable de forma permanente.

C.1.- Resulta relevante el Informe emitido por el Seprona, de fecha 18 de octubre de 2018, donde se refleja la inspección realizada al inmueble el día 16 de octubre de 2018 a las 9:00 horas, y por lo tanto, una vez terminadas las obras, en el mismo se refleja que la inspección se hace con la presencia de D. Hernan, que no pone impedimento alguno al respecto, y se indica que la cabaña es una rehabilitación de una antigua edificación en planta baja con un pequeño porche en su entrada, más un altillo o bajo cubierta de forma rectangular de unos 50 metros cuadrados con muros de piedra, puertas y ventanas de madera y tejado de madera y pizarra negra, añadiéndosele un anexo de nueva construcción de unos 20 metros cuadrados por su lado este, realizado de forma similar a la propia cabaña.

C.2.- Asimismo, y como dato relevante, se indica que en la edificación no se aprecia la existencia de bañeras, duchas, neveras, televisores, frigoríficos, calentadores de agua y demás electrodomésticos propios de un hogar convencional.

C.3.- Además, se indica que la edificación está dotada de únicamente agua fría, no caliente, obtenida de un manantial cercano a la misma, existiendo seis paneles solares y un pequeño aerogenerador.

C.4.- Asimismo, en la zona del altillo, a la que se accede a través de unas escaleras, se observa la existencia de una estancia totalmente diáfana desprovista de camas, con la única presencia de varios baúles y una caja de grandes dimensiones que se utiliza para guardar objetos.

C.5.- Asimismo, resulta relevante la declaración de los agentes de la guardia civil.

a.- El agente de la Guardia Civil del servicio del Seprona con tip NUM001.

a.1.- además de ratificarse en el informe, reconoce que las estancias existentes en el interior de la construcción no permitían la intimidad, sin que existiera baño, ducha ni bañera en el interior.

a.2.- Asimismo, aunque reconoce que es cierto que había energía eléctrica en la edificación, admite que no midieron su potencia, por lo que no pueden concluir que fuera suficiente para suministrar la energía que pueda consumir una edificación destinada a residencia permanente.

a.3.- Además, el propio agente reconoce que esta edificación no permite una estancia permanente más allá de un día o dos, reconociendo que en invierno es inviable vivir en esa edificación, siendo las temperaturas de la zona de entorno a -15 grados centígrados, añadiendo que no se ha causado un impacto ecológico en la zona, estando en mejor estado que si se encontrasen las piedras tiradas en el suelo.

b.- Asimismo, el agente de la guardia civil, servicio Seprona con tip NUM002, reconoce en su declaración en el acto del juicio que la edificación tenía servicios de luz, agua y zona séptica, aunque no recuerda si había bañera en la edificación, admitiendo que había espacios diáfanos en la parte de arriba, considerando que la edificación no podría utilizarse por tiempo, añadiendo que la construcción era acorde con el entorno.

C.6.- Por su parte, el agente medioambiental nº NUM003, que se ratifica en el informe, declara que no había autorización para la captación de aguas en la edificación, motivo por el que se redactó un acta de sanción, tal y como se recoge en el Informe de la Confederación Hidrográfica Miño-Sil de fecha 11 de octubre de 2016 aportado a las actuaciones. Además, declara que esa agua era para el uso de la cabaña, si bien reconoce que no sabe si la misma puede consumirse, admitiendo que no ha visto la cabaña en su interior. Asimismo, reconoce que no sabe realmente si la cabaña puede ser usada como vivienda.

D. Prueba objetiva adicional que confirma esas conclusiones absolutorias. Debe tenerse en cuenta, el contenido del Informe de la Dirección General de Vivienda, Arquitectura y Urbanismo de Castilla y León de fecha 17 de junio de 2021, aportado antes de la celebración del Juicio por la defensa de los acusados, que concluye:

D.1.- En primer lugar, que el órgano competente para el otorgamiento o denegación de la autorización de uso excepcional del proyecto presentado ante el Ayuntamiento de Cabrillanes, no es este, que es quien denegó el mismo en el presente caso, sino la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo, conforme prevé la Ley 5/1999 de 8 de Abril de Urbanismo de Castilla y León, habiéndose obviado de forma reiterada dos trámites legalmente establecidos por parte del Ayuntamiento, la iniciación del trámite de información pública una vez recibida la documentación completa, artículo 307.3 RUCYL, y sobre todo la remisión del expediente a la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo una vez acordado por el Ayuntamiento la denegación de la solicitud cursada por la mercantil, artículo 307.5 RUCYL.

D.2.- Y en segundo lugar, este propio organismo, competente para la concesión de la autorización, reconoce en su informe, que ya se pronunció de forma motivada sobre el carácter autorizable del uso propuesto en su informe de fecha 21 de mayo de 2018.

D.3.- Este informe, que debe considerarse muy relevante, por cuanto es emitido por el organismo competente para la concesión de la autorización solicitada por la entidad acusada, y plenamente objetivo, indica que el artículo 64 del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León (en adelante RUCyL), anteriormente referido, regula el régimen del suelo rústico con protección natural, indicando que en este caso son obras sujetas a autorización de uso excepcional en suelo rústico, entre otras: Las construcciones e instalaciones vinculadas a la explotación agrícola, ganadera, forestal, piscícola y cinegética.

Las construcciones e instalaciones propias de los asentamientos tradicionales, incluida su rehabilitación y reconstrucción con uso residencial, dotacional o turístico, así como las construcciones e instalaciones necesarias para la obtención de los materiales de construcción característicos del asentamiento. Y están prohibidas, entre otras, las construcciones destinadas a vivienda unifamiliar aislada.

D.4.- Asimismo, se señala en el informe que el uso sería autorizable si la cabaña estuviera vinculada a la explotación ganadera (predominante en la montaña leonesa occidental), debiendo tener en cuenta que en el presente caso la entidad mercantil UKEMAC, de la que forma parte también la mercantil PICO PRIETO S.L., sí tiene entre su objeto social la actividad ganadera, tal y como consta en la documental aportada por la defensa de los acusados a los folios 863 y siguientes de las actuaciones.

D.5.- Además, sería también autorizable si se tratase de la rehabilitación de una construcción propia de un asentamiento tradicional, como son las brañas en el ámbito de la montaña leonesa occidental, y singularmente en Babia ("formas tradicionales de ocupación humana del territorio" es un término empleado en la normativa urbanística).

D.6.- Además, un artículo de la normativa urbanística municipal permite en esta clase de suelo "obras de rehabilitación, reforma y ampliación de las edificaciones tradicionales existentes que no tengan carácter residencial ni estén declaradas fuera de ordenación, como cabañas de pastores, cuadras, etc...".

D.7.- Por lo tanto, se indica en el informe que es claro que el uso pretendido resulta autorizable en su emplazamiento, en la medida en que se ciña al servicio de la explotación ganadera, o de forma quizás más natural, en la medida en que se trata de la rehabilitación de una edificación existente de tipología y uso tradicional, concluyendo que conforme a la interpretación ya hecha, las obras descritas resultan autorizables en la clase de suelo que se trata, debiendo seguirse el procedimiento regulado en los artículos 306 a 308 del reglamento de urbanismo de Castilla y León.

9.- Conclusión valorativa tras las pruebas practicadas ante la inmediación del tribunal:

a.- Del examen de estas pruebas documentales y testificales, con independencia de que existiera una captación de aguas en la cabaña que no recibió las autorizaciones requeridas, motivo por el que la mercantil Ukemac sufrió sanciones económicas.

b.- No se puede concluir que la indicada cabaña tuviera la consideración de residencia, ni reuniera las condiciones para poder ser usada como tal.

c.- No constando por ello acreditado de forma fehaciente, que las obras realizadas en la misma no pudieran ser autorizables, conforme a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León, en las normas urbanísticas de Cabrillanes, y en el plan de ordenación de los recursos de Babia y Luna, requisito necesario e imprescindible para considerar constitutivos de delito los hechos denunciados.

10.- Conclusión absolutoria tras el análisis de la prueba practicada.

Del examen de la totalidad de la prueba practicada, no puede concluirse que la obra realizada en la cabaña ganadera ubicada en la parcela 231 polígono 22 de la localidad de Cabrillanes, término municipal de Cabrillanes, no fuera autorizable, ni pudiera serlo en ningún caso en aplicación de la normativa urbanística vigente al tiempo de su realización.

Asimismo, tampoco puede concluirse que las obras realizadas hubieran vulnerado el bien jurídico protegido, la ordenación del territorio, por cuanto no consta acreditado suficientemente un cambio en el uso del suelo, pasando a ser este de uso residencial, sin perjuicio de las medidas que en su caso puedan adoptarse en la vía administrativa.

Por lo expuesto, procede absolver a UKEMAC S.A., y a DÑA. Delfina, de los delitos contra la ordenación del territorio por los que venían siendo acusados en el presente procedimiento.

11.- Delito de desobediencia a la autoridad.

No consta acreditada la existencia de una actuación ilegítima de los acusados, por lo anteriormente expuesto, ya que no ha quedado acreditado que la obra no fuera autorizable, sin que por lo tanto conste acreditado que la orden de paralización de la obra provenga de una autoridad comprensiva de un mandato legítimo. Asimismo, tampoco consta acreditado en las actuaciones que los acusados hubieran sido requeridos previamente con apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad, requisitos exigibles en este tipo delictivo.

Pues bien, visto el planteamiento de los extremos en los que se basa el recurso del Fiscal y los expuestos por el tribunal la cuestión se reconduce a una estricta valoración de prueba, y esta es la que ha llevado a efecto el Tribunal de instancia para llegar a una conclusión absolutoria por entender que la prueba expuesta por la defensa de descargo tiene mayor relevancia y lleva el tribunal a la convicción de la falta de conclusividad del carácter no autorizable de la obra que es el elemento clave del tipo penal del artículo 319.1 del Código Penal y que determinaría, en su caso, la concurrencia de los requisitos para la condena.

Sin embargo, el tribunal ha realizado, lejos de lo que se plantea por la recurrente, un exhaustivo análisis de cuál es la prueba de descargo en base a la cual llega a una conclusión absolutoria, y hemos realizado la exposición básica de cuáles han sido los elementos claves o Key issue que llevan el tribunal a la convicción de que no concurre con seguridad y certeza exigible para la condena del requisito del carácter no autorizable de la obra llevada a efecto.

Es cierto que por el fiscal se han puesto de manifiesto determinados elementos probatorios de cargo propuestos y practicados a instancia de la acusación en virtud de lo cual también existen pruebas que avalan el sentido contrario. Sin embargo, hay que tener en cuenta que se debe partir del principio de presunción de inocencia y de la comparativa entre la prueba de cargo y descargo por parte del tribunal y de la debida motivación de la sentencia, elemento este último del que no carece la misma y que debe llevarnos a la desestimación del recurso deducido por entenderse que el recurso de casación por la vía que se utiliza no puede basarse en una exigencia, o reclamación, de que se valore más en la casación la prueba de cargo que la de descargo que ha sido referenciada por el tribunal en su sentencia para dictar la absolutoria.

Y todo ello, más aún con los límites existentes ante los recursos de casación interpuesto frente a estas sentencias absolutorias en las que la cuestión a dilucidar no se trata tanto de un déficit de motivación al que alude la recurrente sino a la disidencia valorativa expuesta en el recurso presentado en este caso por el Ministerio fiscal.

No ha existido, pues, una merma vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, sino que lo que existe, en realidad, es una disidencia valorativa, propugnando más el recurrente la valoración de la prueba de cargo que la de descargo, cuando ha sido esta última la que ha tenido en cuenta el tribunal y le ha otorgado mayor relevancia que la de cargo bajo el principio de la presunción de inocencia que no puede ser en ningún caso vulnerado cuando el Tribunal de instancia ha llegado a la convicción, ante la inmediación de la práctica celebrada ante el mismo, de que las pruebas de descargo son relevantes, y, en consecuencia, prima en el escenario del proceso penal la presunción de inocencia frente a la disidencia que propugna el mayor valor de rango de la prueba de cargo en el recurso interpuesto por el recurrente.

Y ello es así, por cuanto hemos realizado una sistematización clara y concreta de cuáles son los extremos que propone el recurrente y cuáles son, a su vez, los que ha tenido en cuenta el tribunal en su sentencia para dictar la absolutoria, y en modo alguno se puede predicar que el Tribunal de instancia en su sentencia absolutoria ha pecado de déficit de motivación, sino que ha reflejado la prueba de descargo suficiente y concreta en base a periciales testificales y documentales que avalan la conclusión absolutoria a la que llega al tribunal.

Evidentemente que el Ministerio fiscal expone una serie de pruebas de cargo que giran en sentido contrario y opuesto a la motivación expresada por el tribunal, pero ello no puede servir de cauce para casar la sentencia cuando la misma tiene una motivación suficiente y debida en orden al canon exigido y exigible a un tribunal que dicta una sentencia y en este caso de corte y contenido absolutorio.

Hemos reseñado en la sistematización llevada a efecto con respecto al análisis de la sentencia recurrida desde los puntos 7 al 11 el razonamiento debido expuesto por el tribunal y los subapartados en que hemos realizado la descomposición de cada uno de los puntos para fijar la prueba de descargo tenida en cuenta por el tribunal en su sentencia absolutoria. Y debemos señalar la concurrencia de la suficiente motivación expresada por el tribunal para entender que no ha quedado acreditado del todo que se trataba de obra no autorizable, que es el elemento clave del tipo penal para la condena entendiendo más que el terreno de juego para la cuestión suscitada está en el Derecho Administrativo y no en el derecho penal.

Por ello, los elementos determinantes de la absolución a tenor de la prueba antes referida y tenida en cuenta por el tribunal lleva a fijar los siguientes extremos:

1.- Las obras de rehabilitación realizadas se encuentran integradas dentro del patrimonio etnográfico, teniendo su propietario además el deber de conservarla y rehabilitarla aunque no usase la misma.

2.- Solamente estaría prohibido el uso como vivienda permanente, pero esto no concurre en la obra llevada a cabo.

3.- La edificación no cumple con los requisitos de permanencia, que harían que la obra realizada en la misma no fuera autorizable según la normativa urbanística vigente.

4.- Es imposible vivir de forma permanente en esa edificación, ya que no cumple la normativa, siendo asimilable al uso que pudiera darle el pastor en la configuración original de la cabaña.

5.- No impide que se realicen obras necesarias para su mantenimiento y conservación, reconociendo que tanto las normas del planeamiento urbanístico de Cabrillanes, como las normas urbanísticas, permiten las obras de reforma y ampliación como las presentes, siempre que no estén fuera de ordenación, en concreto en el artículo 57 f del citado reglamento, se consideran que en suelo rústico pueden ser autorizables los siguientes usos excepcionales " Obras de rehabilitación, reconstrucción, reforma y ampliación de las construcciones e instalaciones existentes que no estén declaradas fuera de ordenación, para su destino a su anterior uso o a cualquiera de los demás usos citados en este artículo".

6.- La construcción es una cabaña tradicional a la que se han ido añadiendo elementos, estando permitidas en este suelo las obras de rehabilitación según normativa urbanística, reconociéndose tanto en el plan general como en la normativa urbanística subsidiaria la posibilidad de reformar y ampliar las obras ya existentes.

7.- El único uso prohibido es el de vivienda, siendo claro que es imposible vivir en esa edificación, ya que la misma no tiene una mínima habitabilidad, pudiendo destinarse a una estancia ocasional, o refugio temporal, siendo la propia del uso tradicional de los pastores, y constituyendo la misma una actualización de la cabaña preexistente.

8.- Las obras son perfectamente autorizables porque además la normativa urbanística obliga a conservar y a rehabilitar la edificación.

9.- La edificación no reunía los requisitos de una vivienda habitable de forma permanente.

10.- Es claro que el uso pretendido resulta autorizable en su emplazamiento, en la medida en que se ciña al servicio de la explotación ganadera, o de forma quizás más natural, en la medida en que se trata de la rehabilitación de una edificación existente de tipología y uso tradicional, concluyendo que conforme a la interpretación ya hecha, las obras descritas resultan autorizables en la clase de suelo que se trata, debiendo seguirse el procedimiento regulado en los artículos 306 a 308 del reglamento de urbanismo de Castilla y León.

11.- No se puede concluir que la indicada cabaña tuviera la consideración de residencia, ni reuniera las condiciones para poder ser usada como tal.

12.- No constando por ello acreditado de forma fehaciente, que las obras realizadas en la misma no pudieran ser autorizables.

13.- Tampoco puede concluirse que las obras realizadas hubieran vulnerado el bien jurídico protegido, la ordenación del territorio, por cuanto no consta acreditado suficientemente un cambio en el uso del suelo, pasando a ser este de uso residencial, sin perjuicio de las medidas que en su caso puedan adoptarse en la vía administrativa.

14.- Respecto al delito de desobediencia no consta acreditada la existencia de una actuación ilegítima de los acusados, por lo anteriormente expuesto, ya que no ha quedado acreditado que la obra no fuera autorizable, sin que por lo tanto conste acreditado que la orden de paralización de la obra provenga de una autoridad comprensiva de un mandato legítimo.

Con ello, resulta inviable la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal dado que no se trata de poder optar por una preferencia valorativa de la prueba de cargo frente a la de descargo que es lo que en realidad subyace a la motivación expuesta por el recurrente. Y ello, porque en modo alguno existe ese déficit de motivación que podría llevar a la pretendida y reclamada vulneración de la tutela judicial efectiva que, en modo alguno, se ha vulnerado en el presente caso por las razones expuestas anteriormente, y por el análisis que se lleva a cabo por esta sala de la motivación expuesta por el Tribunal de instancia respecto a las razones en las que basa su sentencia absolutoria, al haberse practicado la prueba ante su inmediación y reflejar en la sentencia cuál es la motivación de la preeminencia de la prueba de descargo frente a la de cargo propuesta por las acusaciones.

No existe, por tanto, una motivación irracional y arbitraria sino todo lo contrario.

Nos encontramos, además, con una sentencia absolutoria y con encaje de lo alegado en la disidencia valorativa por optar el tribunal por las pruebas de descargo y llevarle a su convicción absolutoria, y sin que la motivación haya tenido un carácter irracional y arbitrario.

Los límites ante recursos ante sentencias absolutorias y con hechos probados de contenido absolutorio.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 110/2022 de 10 Feb. 2022, Rec. 1157/2020 que "Debemos recordar una síntesis de pronunciamientos del Tribunal Constitucional que permiten delimitar nuestra capacidad de fiscalización de estas sentencias absolutorias.

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2, 145/2009 de 15.6, ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10, 199/96 de 3.12, 215/99 de 29.11, 168/2011 de 16.7), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5).

La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11, 168/2001 de 16.7), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2)."

Nos encontramos, pues, ante una sentencia absolutoria que es recurrida directamente en casación. Y, así se recoge en la sentencia antes citada que:

"Previamente, dado que el presente recurso se interpone contra una sentencia absolutoria dictada en primera instancia por una Audiencia Provincial porque la prueba practicada en el juicio oral no permitió concluir con la certeza exigida por el derecho penal, ... la autoría del delito debemos recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 517/2013, de 17-6; 122/2014, de 24-2; 22/2016, de 27-1; 421/2016, de 18-5; 206/2017, de 29-3; 641/2017, de 28-9; 252/2018, de 24-5; 528/2020, de 21-10; 72/2021, de 28-1; 425/2021, de 19-5; 574/2021, de 30-6), en orden a que "las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex art. 9.3 CE, la anulación de tal pronunciamiento requiere específicos requisitos.

Sentado lo que antecede, es necesario distinguir los supuestos en que la parte recurrente -Ministerio Fiscal o acusaciones particulares- solicitan la condena, por la vía del recurso de casación, a este Tribunal Supremo, de quien ha sido absuelto en la sentencia.

Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley", STS 400/2013, de 16 de mayo).

Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahora enjuiciado".

"...Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre, 421/2016, de 18 de mayo, 22/2016, de 27 de enero, 146/2014, de 14 de febrero, 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, 400/2013, de 16 de mayo, etc., con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE, es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( arts. 123 y 161 b CE) .

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio."

"...El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España)."

...

El derecho a la tutela tiene un contenido diverso y en lo que aquí interesa es el derecho a obtener una respuesta judicial razonable, fundada en derecho, que no se aparte del sistema ordinario de fuentes. La protección constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un derecho a la condena del imputado.

Está fuera de dudas ( SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre) la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso.

Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero-, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las que pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

Por ello no es admisible la invocación de lo que ha venido en llamarse "presunción de inocencia invertida", es decir, un control en casación de una injustamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que conduce a una sentencia absolutoria.

El recurso de casación, se dice en la STS 1043/2012, de 21-11, por infracción de derechos fundamentales no es "reversible". El legislador solo ha querido abrir las puertas del recurso a la vulneración de un precepto constitucional, consistente en una aplicación de la ley que violenta el contenido de la norma. Cuando se aplica indebidamente una norma constitucional otorgándole un alcance mayor del que se derivaría de su cabal entendimiento no existirá vulneración de un precepto constitucional. La decisión solo será fiscalizable si ese exceso es controlable por otra vía casacional (o, por la misma - art. 852- si el exceso implica vulneración de otra norma constitucional). Desde esta perspectiva la casación ex art. 852 por vulneración de un derecho fundamental presenta cierta simetría con el recurso de amparo constitucional erigiéndose en la protección ante la jurisdicción ordinaria prevista en el art. 53 CE. Titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad SSTS 1273/2000 de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, 1022/2007 de 5 de diciembre entre otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Las discrepancias contra la sentencia absolutoria habrán de buscar otro agarradero casacional.

Las SSTS 10/2012, de 18 de enero y 1377/2011, de 23 de diciembre proclaman en ese sentido que "... sólo el imputado tiene derecho a la presunción de inocencia, este derecho no lo tiene la parte acusadora, no hay -por decirlo plásticamente un derecho a la presunción de inocencia invertida a favor de la acusación- STS 1532/2004, de 22-12, 258(2003, de 25-2; 390/2003, de 18-3; y TC, S. 141/2006, 176/2006...)"."

Con ello, en el presente caso no existe el derecho a obtener una sentencia condenatoria, sino a obtener una resolución ajustada derecho, que es lo que se ha dictado, pero no puede pretender el recurrente la invocación de la tutela a modo de una presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del tribunal sentenciador, que apreciando todas las pruebas de cargo y de descargo no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia.

Cierto y verdad es que existen elementos que pudieran orientar hacia una cierta idea en el sentido propuesto, pero el tribunal ha ido analizando cada uno de los indicios planteados, y su conclusión por la inferencia en base a la suma de los existentes no le lleva a concluir, y así lo motiva, que pueda condenarse por meros puntos de vista que hicieran suponer la comisión del delito del art. 319.1 CP.

Comparados, así, los presupuestos fácticos sobre los que se sustenta la sistematización expuesta de aspectos en los que consiste el recurso del Ministerio Fiscal, con los puntos centrales de la motivación de la sentencia sistematizados anteriormente, la conclusión es que no se trata de una vulneración de tutela judicial efectiva, sino más bien de una disidencia valorativa al enfrentar lo expuesto por el recurrente y lo resuelto por el tribunal, cuya sentencia ahora es objeto de recurso.

El delito objeto de acusación es el art. 319.1 CP por el que: se castiga a:

promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

El elemento clave discutido es el referido al carácter "no autorizable" sobre el que se sustenta el lugar donde se actúa, por lo que la existencia de indicios mínimos de su posible carácter autorizable tira abajo la tipicidad y nos sitúa en el terreno del derecho administrativo.

En este caso al tribunal le ofrecen dudas la referencia a este elemento del tipo ante la abundante prueba de descargo que ofrece dudas sobre esa opción, por lo que ha absuelto, con una motivación correcta, racional y suficiente. Existen varias pruebas citadas que avalan la duda al tribunal, frente a la prueba de cargo, y en estos casos la duda no puede favorecer a la condena, sino que, muy al contrario, lo es a la absolución, como en este caso ha ocurrido.

Doctrina reciente del Tribunal Supremo sobre el carácter no autorizable como elemento del tipo penal del art. 319.1 CP .

Veamos cómo se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo sobre este debate sobre el suelo y su posible carácter autorizable, o no autorizable.

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 321/2023 de 9 May. 2023, Rec. 1997/2021

"En todo caso, el término " no autorizable" significa que la obra, ya iniciada o realizada, no pueda ser reconocida posteriormente como ajustada a la legalidad, tal y como aquí acontece. Pretender que el contenido semántico de la expresión " no autorizable", permite sostener la atipicidad de los hechos cuando exista una posibilidad de autorización potencial y remota de la edificación, no es acogible. El tipo penal no contempla una remisión a cualquier hipotético tiempo futuro y a la posibilidad de que pueda llegar a modificarse la legalidad urbanística, o a que concurra un momento en el que ya no sea posible actuar por haberse cerrado la vía contencioso administrativa por falta de ejercicio de la acción o por defectos formales en su planteamiento. Tal consideración vaciaría de contenido el precepto sancionador por la siempre posible eventualidad de que llegue a alterarse la legalidad urbanística. El término " no autorizable" hace referencia al momento de la edificación y contempla la naturaleza de la ilegalidad material que rodea a la construcción, esto es, si se ajusta o no a la ordenación entonces vigente. Para la existencia del delito no basta que la edificación se levante sin licencia, sino que es necesario que sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento, supuesto en el que quedaría excluida toda autorización) ( STS 73/2018, de 13 de enero )."

En este caso concreto, de la prueba practicada se evidencia la posibilidad expuesta del carácter autorizable al momento de los hechos. Y hay cuatro conclusiones de la sentencia que así lo evidencian:

1.- Las obras son perfectamente autorizables porque además la normativa urbanística obliga a conservar y a rehabilitar la edificación.

2.- La edificación no reunía los requisitos de una vivienda habitable de forma permanente.

3.- Es claro que el uso pretendido resulta autorizable en su emplazamiento, en la medida en que se ciña al servicio de la explotación ganadera, o de forma quizás más natural, en la medida en que se trata de la rehabilitación de una edificación existente de tipología y uso tradicional, concluyendo que conforme a la interpretación ya hecha, las obras descritas resultan autorizables en la clase de suelo que se trata, debiendo seguirse el procedimiento regulado en los artículos 306 a 308 del reglamento de urbanismo de Castilla y León.

4.- No se puede concluir que la indicada cabaña tuviera la consideración de residencia, ni reuniera las condiciones para poder ser usada como tal.

En la misma línea que la anterior: Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 691/2023 de 27 Sep. 2023, Rec. 5629/2021 .

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 88/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 779/2017 .

"El Auto de esta Sala Segunda, de 4 mayo 2013, rec. 20296/2012 , deniega autorización para interponer recurso de revisión de sentencia condenatoria por delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 CP y delito de desobediencia del art. 556 CP , donde en síntesis los hechos que motivaron la condena consistían en una construcción no autorizable dentro de suelo no urbanizable, careciendo de las preceptivas licencias ( art. 319.2 CP ) y en la persistencia en las obras pese a diversos requerimientos para su paralización que le dirigió la correspondiente autoridad administrativa (desobediencia); denegación que esta Sala Segunda funda no solo en el informe del Ministerio Fiscal: "la simple manifestación de voluntad del Consistorio de proceder a modificar el Planeamiento para si es posible de acuerdo a la normativa legalizar la construcción, no varía el carácter de "edificación no autorizable" al tiempo de realizarse los hechos que es lo que exige el tipo penal aplicado. El delito no desaparece por esa intención exteriorizada por el Consistorio de proceder a dicho cambio para tratar de regularizar la zona".

A este respecto de la motivación de la sentencia se desprende en la línea aquí reseñada de que el carácter autorizable lo es al momento de los hechos, aunque con disparidad entre la prueba de cargo de la acusación y la de descargo de la defensa, pero en aras a la presunción de inocencia se resume a estos efectos que:

1.- La edificación no cumple con los requisitos de permanencia, que harían que la obra realizada en la misma no fuera autorizable según la normativa urbanística vigente.

2.- Es posible que en el lugar de autos se realicen obras necesarias para su mantenimiento y conservación, reconociendo que tanto las normas del planeamiento urbanístico de Cabrillanes, como las normas urbanísticas, permiten las obras de reforma y ampliación como las presentes, siempre que no estén fuera de ordenación, en concreto en el artículo 57 f del citado reglamento, se consideran que en suelo rústico pueden ser autorizables los siguientes usos excepcionales "Obras de rehabilitación, reconstrucción, reforma y ampliación de las construcciones e instalaciones existentes que no estén declaradas fuera de ordenación, para su destino a su anterior uso o a cualquiera de los demás usos citados en este artículo".

3.- Que la construcción es una cabaña tradicional a la que se han ido añadiendo elementos, estando permitidas en este suelo las obras de rehabilitación según normativa urbanística, reconociéndose tanto en el plan general como en la normativa urbanística subsidiaria la posibilidad de reformar y ampliar las obras ya existentes, tal y como se dispone en el precitado artículo 57 del reglamento urbanístico, y en el artículo 308.2 del mismo precepto normativo, y el artículo 58.3 del plan de ordenación de los recursos naturales que permite la rehabilitación, incluso garantizar la habitabilidad de la edificación.

4.- Constando además un informe pericial judicial aportado en el procedimiento contencioso administrativo, que concluye igualmente que las obras son autorizables, al igual que el órgano competente para autorizar el uso excepcional en suelo rústico.

5.- Las obras son perfectamente autorizables porque además la normativa urbanística obliga a conservar y a rehabilitar la edificación.

6.- Desde el punto de vista ambiental, tampoco puede concluirse que tenga ningún impacto ambiental, por cuanto desde una perspectiva paisajística es difícil adivinar y distinguir la cabaña.

7.- La Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo, conforme prevé la Ley 5/1999 de 8 de Abril de Urbanismo de Castilla y León, que es este propio organismo, competente para la concesión de la autorización, y reconoce en su informe, que ya se pronunció de forma motivada sobre el carácter autorizable del uso propuesto en su informe de fecha 21 de mayo de 2018.

Por ello, a tenor de lo que hemos expuesto en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 493/2023 de 22 Jun. 2023, Rec. 3293/2021 no podemos criminalizar conductas que tienen su ámbito de solución en el derecho administrativo, ya que se ha demostrado en el presente caso que existen diversas opiniones por expertos en la materia sobre el carácter autorizable, o no, de la obra llevada a cabo, siendo muy razonables y razonadas las expuestas en orden al carácter autorizable, como se ha expuesto.

Señala, así, esta sentencia que Existiría una "criminalización del derecho administrativo" si ante una mera acción de la autoridad o funcionario pública de poca entidad o relevancia, o que pueda ser impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa por carecer de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal se remiten a la vía penal, siendo de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal.

Y respecto al principio de intervención mínima del derecho penal la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 448/2023 de 14 Jun. 2023, Rec. 6283/2021 señala que:

"Sobre el mismo se ha pronunciado recientemente esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 185/2023 de 15 de marzo en la que es la primera vez que se analiza con sumo detalle, claridad y concreción este tema, señalando que:

"El principio de intervención mínima es un principio informador de la dogmática penal, aunque no alcanza a tener un carácter esencial en el derecho penal, en la medida en que no tiene respaldo constitucional alguno.

Se trata de un lugar común, de una idea, por la que se trata de indagar y buscar limitaciones a la aplicación de los tipos penales sobre la base de escasa lesividad que justifique la intervención del derecho penal.

Desde posiciones dogmáticas que han propiciado este principio pretenden actualizar y revitalizar la teoría del bien jurídico buscando limitaciones a la intervención coactiva del Estado sobre el ciudadano intentando que en lo atinente la tipicidad de los delitos, el Estado actúe de forma mesurada y limitando la intervención coactiva del Estado a aquellas situaciones lesivas en las que sea indispensable la llamada al derecho penal.

De esta manera, las lesiones a los bienes jurídicos tendrían una primera respuesta con la aplicación de otros instrumentos de control social, u otras ramas del ordenamiento jurídico, reservando la utilización del derecho penal, únicamente, a los supuestos más graves, graduando la respuesta sancionadora en virtud de una mínima intervención respecto de la justificación de la tipicidad penal. Pero esto no lo eleva a la categoría de principio de aplicación del derecho penal. Se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales tenga en cuenta que la gravedad de la lesión puede ser graduada y reservar la actuación del sistema penal para aquellas lesiones más graves al bien jurídico, pero ello no supone que pueda ser convertido en un principio de la aplicación del derecho penal.

El aplicador del derecho penal debe sujetarse al principio de legalidad y a las garantías derivadas de los principios de Lex certa, expresa, previa y scripta.

En definitiva, la aplicación de un criterio de atipicidad en aplicación del principio por el que pretende afirmarse que el legislador no puede castigar como delito conductas que no supongan la afectación de algún bien jurídico confunde este principio con el de lesividad, conforme al cual, el derecho penal debe proteger bienes jurídicos, pero no todos ni frente a cualquier ataque, pues el derecho penal es subsidiario y fragmentario, de manera que solo debe proteger los más esenciales y frente a los ataques más intolerables. El principio de intervención mínima constituye un programa de política criminal y no un criterio de aplicación de la norma penal, y como tal va dirigido a la fuente generadora de los tipos penales, es decir al legislador, para que a la hora de la tipicidad de conductas observe el valor del bien jurídico y la intensidad del ataque para proporcionar la respuesta contenida en los códigos penales.

La jurisprudencia de esta Sala se ha expresado en estos términos. Así la Sentencia 1068/2004, de 29 de septiembre , señalaba que el principio de intervención mínima explica que el de control penal solo puede actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso-administrativo.

El derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias al bien jurídico, sino tan solo las modalidades de agresión más peligrosas.

Es por ello que el derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias al bien jurídico, sino tan solo las modalidades de agresión más peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, recordando que es un principio dirigido al legislador y no al aplicador del derecho que debe sujetarse al principio de legalidad su contenido es explicativo de la política criminal y da la explicación de los tipos penales.

En la Sentencia 443/2013, de 22 de mayo se afirma que no caben hacer referencias al principio de intervención mínima como criterio de negación de la responsabilidad penal porque "no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe mediante la fijación de los tipos penales cuáles son los límites de la intervención del derecho, hoy tampoco el de proporcionalidad pues siempre se le ha proporcionado a acordar la demolición etc...".

Vemos, pues, que en la sentencia de esta Sala se destacan con detalle los aspectos del citado principio, y, sobre todo, que "se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales".

Con ello, nos encontramos con diversas manifestaciones de este principio, ya que:

1.- Se aplica como un planteamiento de política criminal dirigido al legislador para que no tipifique conductas que no deben tener en el derecho penal el reproche sancionador, y, al mismo tiempo, que despenalice las conductas que se siguen reflejando en el Código Penal y que podrían ser sancionadas en la vía administrativa.

2.- También resulta de aplicación cuando, analizadas las circunstancias del caso, la interpretación debe huir de la respuesta penal sancionadora por no existir concurrencia clara de los elementos para la tipicidad y reconducirse al orden civil o contencioso-administrativo, y, así, en caso de dudas se decanta por no estimar que los hechos deben ser objeto de sanción en el orden penal.

3.- Cuando se analiza este principio no se trata de que esté ausente la tipicidad de un hecho, sino que el hecho analizado cometido puede estar en la frontera entre la infracción penal y otro tipo de infracciones, generalmente, en el orden civil o contencioso-administrativo. Así, se plantea en ocasiones por las defensas que el hecho sometido a investigación no tiene la relevancia como para merecer el castigo penal y se solicita que se derive la posibilidad del reclamante a otro orden jurisdiccional, lo que se da con frecuencia en materia civil y contenciosa-administrativa.

4.- La tipicidad podría darse, aparentemente, pero no se trata de que la respuesta a la posible infracción detectada no encuentra en la sanción penal su más ajustada solución como respuesta del Estado de derecho y que se prefiera para el caso concreto otras vías menos graves que la penal. Si así fuera quedaría en el ámbito interpretativo del juez o tribunal decidir que un hecho que es típico y punible no lo fuera. La cuestión sí que es de interpretación acerca de la aplicación del orden penal, pero en los casos en los que la ilicitud pueda situarse en una especie de frontera entre lo que es ilicitud penal, y, por ejemplo, civil y contencioso-administrativa, lo que supone esa equiparación de este principio con el de in dubio pro reo, para aplicar lo que a este beneficie en lo que le sea favorable.

5.- Pues bien, la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal no se trata del ejercicio de un derecho de obligada admisión cuando lo plantee la defensa al formular su oposición ante una acusación, o se formule un recurso contra una sentencia condenatoria.

6.- Puede ser un derecho de opción alternativo a la absolución, pero su aplicación no debe hacerse depender de si la menor lesividad de un acto que es típico aparentemente podría encontrar un mayor y mejor acomodo en otra jurisdicción en la que la respuesta sancionadora es más "proporcional" que la respuesta de la pena a esa infracción, porque si el hecho es típico claramente y concurren los elementos del tipo penal no cabe apelar al principio de intervención mínima del derecho penal. Puede decirse, así, en estos casos que el hecho podría ser típico, "pero menos" por la no concurrencia de los elementos del tipo penal, y que ello puede expulsar el caso de la vía penal cuando la interpretación del juez o tribunal para hacerlo se lleve a efecto en beneficio del reo.

La cuestión es que en el presente caso no existen elementos de prueba relevantes para la condena por los delitos contra la ordenación del territorio ni el de desobediencia, debido a que existe abundante prueba constatada acerca del carácter autorizable de la obra, deviniendo en no legítima la orden dada, ni advertencia, lo que también conlleva la absolución del delito de desobediencia. No concurre el elemento consistente en que la orden contenga un mandato legítimo, puesto que no ha quedado acreditado que las obras cuestionadas no fueran autorizables.

Por todo ello, no hay ausencia de motivación, sino proceso de valoración de la prueba. Falta de motivación sería dictar la sentencia sin hacer mención a qué pruebas son las tenidas en cuenta para dictar una condena o absolución. Pero no ocurre en este caso así, sino que el Tribunal describe cuáles son esas pruebas de descargo con expresión y extensión suficiente.

El Tribunal de instancia cumple con la exigencia de reseñar qué pruebas son las tenidas en cuenta, y cita el rechazo de las pruebas de cargo expuestas por el recurrente, lo que es corolario de la aceptación de las de descargo. Pero rechazar las de cargo propuestas por la acusación no conlleva a una vulneración de la tutela judicial efectiva, porque este principio no se significa, como parece pretenderse por la estimación, en cualquier caso, de las pruebas de la acusación, sino por motivar por qué asume las de la defensa, es decir por la motivación sin poder admitirse, además, una presunción de inocencia invertida.

El motivo se desestima.

RECURSO DEL AYUNTAMIENTO DE CABRILLANES

TERCERO.- 1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la vulneración por la Sentencia recurrida de artículo 24 de la Constitución al haberse denegado a esta parte la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de la Sentencia en su relación de hechos probados.

Lo que se cuestiona por el recurrente es que no se encuentran en el relato de hechos probados los que se desprenden de la prueba propuesta por la acusación, pero ello integra más una disidencia, también valorativa, con respecto a la prueba que se ha practicado en el juicio oral, y, sobre todo, con respecto a la prueba de descargo, ya que lo que se pretende con el motivo es que prevalezca la prueba de cargo propuesta por las acusaciones frente a la prueba de descargo, y que ello, a su vez, integre el contenido modificador de los hechos probados que propone, lo cual es inadmisible en el contexto del recurso de casación ante una sentencia absolutoria en la que el tribunal, ante la inmediación de la práctica de la prueba celebrada a su presencia, se ha decantado por la prueba de descargo de forma motivada y racional como se ha expuesto ante el recurso del Ministerio fiscal antes desarrollado.

Ello hace inviable la proposición del recurrente en este motivo de la modificación del hecho probado para incluir en él el contenido derivado de la práctica de la prueba de cargo por la acusación, ya que el tribunal ha expuesto de forma clara, concluyente y motivada las razones para fijar los hechos probados en base a la percepción y convicción del contenido de la prueba de descargo, lo que lleva consigo la desestimación del motivo.

Lo que el recurrente pretende en su motivo es que se dé mayor valor a la prueba de cargo y ello tenga su reflejo en la sentencia, pero ya se ha analizado en el FD anterior ante el recurso del Fiscal.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 2.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose como infringido el artículo 319 del Código Penal.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Pues bien, frente al motivo del recurrente y tras la exposición de los hechos probados en su base inicial se concluye que:

No se declara probado que las reformas y obras de rehabilitación realizadas por DÑA. Delfina y por la mercantil UKEMACK S.A., en la cabaña anteriormente referida, no fueran autorizables según la normativa urbanística vigente al tiempo de su realización.

No se declara probado que las obras realizadas tuvieran la suficiente significación y aptitud para entender vulnerado el bien jurídico penal protegido, la ordenación del territorio.

Con ello, al momento de los hechos no se declara probado que las obras no fueran autorizables, desapareciendo la concurrencia del elemento clave del tipo penal del art. 319.1 CP.

El recurrente elabora la plasmación del contenido de la prueba que ha propuesto y practicado de cargo, pero olvidando que el motivo planteado por error iuris exige el respeto e intangibilidad de los hechos probados que determinan directamente la absolución, en cuanto al relato anteriormente transcrito, y por el incumplimiento de un elemento clave del tipo penal, como ya se ha expuesto, por lo que la exposición de cual es la normativas al respecto que determinaría la afirmación concurrente que avala la prueba de cargo se desvanece ante el motivo por error iuris utilizado y la redacción clarísima de los hechos probados determinantes de la absolución.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 3.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º LECRIM.

Propugna por la vía del art. 849.2 LECRIM que "no prevalezca la prueba pericial aportada por las Acusadas sobre todo el resto de las pruebas practicadas a nuestra instancia y se tenga en cuenta una sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo". Y se queja de que "La Sentencia da total y plena prevalencia a la prueba de descargo propuesta por la defensa, concretamente a las periciales, claramente partidistas...".

Pues bien, esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim) .

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. pueda prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

Como ya hemos expuesto en otras resoluciones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:

a) La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y

b) Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999).

Lo que habrá que valorar es si los informes periciales que se invocan han sido contrarrestados por otros medios probatorios que han llevado a la convicción del Tribunal de que el relato de hechos se evidencia y desprende de la prueba practicada, y que ésta queda debidamente explicada en contradicción a los documentos que como pericial refiere la parte recurrente.

Hay que tener en cuenta que nos encontramos de nuevo con una disidencia valorativa por parte del recurrente frente a la prueba tenida en cuenta por el Tribunal de instancia con el privilegio de su inmediación, y, además, lo que plantea es que se otorgue preferencia valorativa a la prueba pericial propuesta por las acusaciones frente a la tenida en cuenta por el tribunal en cuanto a la prueba de descargo, lo que es inviable en un motivo planteado por la vía del artículo 849.2 de la ley procesal penal, en tanto en cuanto en el caso de contraposición de pericias en este supuesto comprobamos que lo que ha realizado el tribunal es una valoración de la prueba que considera que le lleva a su convicción de la sentencia absolutoria del carácter autorizable de las obras.

En este sentido, no puede pretenderse una modificación de la valoración probatoria simplemente por la solicitud del otorgamiento del privilegio preferencial de que se tenga más en cuenta en sede casacional la prueba pericial propuesta por las acusaciones como prueba de cargo frente a la de descargo de la defensa, lo que es inviable ante la motivación racional y no arbitraria del tribunal en su sentencia, tal y como ya se ha expuesto. Hay que añadir, por otro lado, que el contenido de una resolución judicial no es un documento literosuficiente que permita la utilización de este motivo expuesto por el recurrente.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim) .