Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los que recoge la sentencia recurrida, que se aceptan y se dan por reproducidos incorporándolos a esta resolución para mayor claridad, y que son los siguientes:
"Las presentes actuaciones se iniciaron por denuncia interpuesta por Estibaliz, el día 12 de julio de 2017, contra Fátima, mayor de edad, sin antecedentes penales, no privada de libertad por esta causa, por unos hechos ocurridos entre el 27 de enero de 2017 al 7 de julio de 2017.
No han quedado acreditada la infracción penal imputada a la acusada.".
PRIMERO.- Se alza el recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que absolvió a la acusada del delito continuado de estafa de que venía acusada, al entender dicha recurrente que la Juzgadora habría errado a la hora de valorar la prueba.
Justifica ese error en el hecho de que la sentencia incurre en múltiples contradicciones entre lo que se ve en la grabación del juicio y lo que se recoge en la sentencia.
A continuación, relaciona las distintas contradicciones que entiende que se han producido en relación a lo que dijo cada uno de los intervinientes en el acto de juicio (perito médico, empleado del banco, la denunciante y su hermano y la propia acusada.) y lo que se dice en la sentencia.
En atención a esas contradicciones solicita el dictado de una nueva sentencia de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones y/o subsidiariamente por la acusación particular.
SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso por considerar que "En la Sentencia, se explican suficientemente los motivos del fallo, que en aras de economía procesal aquí se dan por reproducidos.
Lo que pretende el recurrente es que sustituir tal razonamiento por el suyo propio, sin que sea éste un motivo válido para el recurso de apelación interpuesto.".
Por ello solicita la confirmación de la resolución combatida.
TERCERO .- La representación del acusado ha impugnado también el recurso y solicita la confirmación de la sentencia. Alude a que, al estar ante una sentencia absolutoria dictada en primera instancia, no es posible estimar la pretensión condenatoria del recurrente sin que se produzca, en segunda instancia, la audiencia de la acusada.
En segundo lugar, señala, además, que la LECr dispone que no se podrá condenar al acusado absuelto cuando se alegue el error en la valoración de la prueba. La sentencia absolutoria sí podrá ser anulada, si la acusación no lo solicita y se alegan los motivos que, conforme a la LECr justificarían esa anulación.
Dice la representación de la acusada que al no haber solicitado la nulidad de la sentencia cuando se invoca el error valorativo, el recurso no puede prosperar.
Al margen de lo anterior, dice que las contradicciones aludidas por el recurrente se sustentan en frases sacadas de contexto con el fin de desvirtuar la realidad de las declaraciones prestadas en el juicio, declaraciones que, al contrario de lo que sostiene el recurrente, fueron correctamente valoradas por la Jugadora quien concluyó que el padre de la denunciante no sufría ningún deterioro cognitivo importante,
Además dice que no se acreditó que faltara de la cuenta del padre de la denunciante el dinero que dicen que faltaba, máxime cuando los ingresos de aquél eran inferiores a los gastos que tenía, porque la acusada cobraba casi el doble del importe de la pensión mensual de aquél.
Por ello solicita la confirmación de la resolución apelada.
CUARTO.- Teniendo en cuenta cuál es el motivo del recurso -error valorativo-, no podemos perder de vista el hecho de que, como dice la representación de la acusada, en el presente caso, nos enfrentamos ante un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, sentencia que se ha dictado tras la práctica de prueba eminentemente personal, como ha sido la declaración del acusado, de la denunciante y de unas testigos. Y dado que lo que viene a solicitar el recurrente es la estimación del recurso "dictando nueva resolución de conformidad en lo día interesado en sus conclusiones por el MF y/o subsidiariamente por la acusación particular. Costas", y, por tanto, la condena d la acusada, debemos decir que dicha condena en esta segunda instancia no resulta posible.
En primer lugar, porque es necesaria la audiencia de la persona denunciada cuya condena se solicita, como establece la STC de 6 de junio de 2016 , en la que se cita, entre otras, la reciente Sentencia del TEDH de 29-3-2016(Caso Gómez Olmeda contra España ) "(...)Es conocida la existencia de una consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías, que se inicia con la STC 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167) (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC 205/2013, de 5 de diciembre (RTC 2013, 205) , FJ 7 ; 105/2014, de 23 de junio ( RTC 2014, 105), FFJJ 2 a 4 , y 191/2014, de 17 de noviembre , FFJJ 3 a 5). La STC de Pleno 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88), FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que «de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 (RTC 2009, 184) vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal» (FJ 9).
Con ello se optó por incardinar la audiencia del acusado como una exigencia derivada del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) y no ya, como fijaba aquella STC 184/2009, de 7 de septiembre (RTC 2009, 184), FJ 3, como manifestación del derecho a la defensa ( art. 24.2CE ). La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013 , FJ 8).
En el desarrollo de esa jurisprudencia sobre las garantías procesales respecto a una condena o agravación penal en segunda instancia, se ha abordado específicamente por este Tribunal su proyección a los elementos subjetivos del tipo. Al respecto, y de nuevo en los términos de la STC 88/2013 , hemos subrayado que «también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado» (fundamento jurídico 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio (RTC 2012, 126), FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre (RTC 2013, 157), FJ 7 ; 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 5; o en el ATC 44/2015, de 25 de febrero (RTC 2015, 44), FJ 2, traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009 (TEDH 2009, 33), caso Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011 (TEDH 2011, 100), caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011 (TEDH 2011, 106), caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012 (TEDH 2012, 27), caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012 (TEDH 2012, 111), caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 77), caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 78), caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013 (TEDH 2013, 83), caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España , o 29 de marzo de 2016 (TEDH 2016, 10) caso Gómez Olmeda c. España ).
Asimismo hemos tenido ocasión de definir negativamente las condiciones de cumplimiento de las exigencias de inmediación y contradicción y de audiencia al acusado cuando se ventilen cuestiones fácticas en segunda instancia. Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo (RTC 2009, 120), FJ 6 ; 2/2010, de 11 de enero (RTC 2010, 2), FJ 3 ; 30/2010, de 17 de mayo (RTC 2010, 30), FJ 4; STEDH caso Gómez Olmeda c. España, 29 de marzo de 2016 , §§ 37-39). Esa exigencia de vista no es formal, sino que debe servir de efectivo instrumento a la garantía constitucional de un proceso debido respecto a los principios de inmediación y contradicción y la garantía de audiencia personal del acusado ( SSTC 105/2014 (RTC 2014, 105), FJ 4 ; 191/2014 (RTC 2014, 191), FJ 5). Al respecto, no obstante, hemos admitido la posibilidad de sostener la condena en segunda instancia en las declaraciones realizadas en el juicio oral, e incluso en instrucción, cuando su reproducción esencial ante el Tribunal ad quem que va a valorarlas compense el déficit de inmediación, en consonancia con la doctrina vertida sobre el supuesto de valoración de las manifestaciones sumariales no reiteradas en el juicio, [ SSTC 16/2009, de 26 de enero (RTC 2009, 16), FJ 5 b) 1 ); 120/2009 (RTC 2009, 120), FJ 6 ; 2/2010, de 11 de enero (RTC 2010, 2), FJ 3 , y 105/2014 (RTC 2014, 105), FJ 3](...)".
En segundo lugar, porque esa audiencia al afectado, en sede de recurso de apelación, no es posible a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal (apartado no modificado por la LO 41/2015, de 5 de Octubre). El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.
Y esa ausencia de audiencia al denunciado no puede suplirse con la audición de la grabación del juicio llevado a cabo en primera instancia ya que, como ha declarado esta misma Audiencia Provincial, S 9-3-2015 cuando remitiéndose a lo manifestado por la STC 120/2009 , viene a proclamar que el mero visionado de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, no permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, ni colma las garantías de inmediación y contradicción exigibles. En parecidos términos se ha pronunciado la STS 125/2014, de 20 de febrero , al decir que "el visionado de la grabación audiovisual no sustituye la inmediación que exige también interactuación con los medios de prueba.
Más allá de que no haya que "sacralizar" la inmediación (especialmente en lo que respecta a la fiscalización de sentencias condenatorias: tal principio nunca puede ser la coartada para una motivación exigua, ni puede erigirse él mismo en única motivación, ni es por sí garantía de acierto), en la reproducción videográfica no hay propiamente inmediación. Es tan solo un sucedáneo. (...) Sin embargo hay que rechazar tajantemente que la grabación pueda servir para una plena y nueva valoración de la prueba en casación."
En este mismo sentido ya se había pronunciado la STS 8-10-2010 , al resolver la alegación del recurrente que consideraba que el visionado de la grabación del juicio oral permitía al Tribunal la inmediación exigible para revocar la sentencia de instancia, sobre la base de una valoración distinta de la prueba personal que se ha practicado, ya que la grabación permitía tener acceso a la totalidad de las pruebas practicadas con idéntica inmediación que el órgano de instancia. Y en respuesta a esa alegación, dijo el Tribunal Supremo que "Esta Sala ya se pronunció sobre esta cuestión en la Sentencia núm. 503/2008 en la que señaló que « (...) al Tribunal de casación le corresponde verificar la existencia de prueba, su validez y la racionalidad del proceso valorativo realizado por el de instancia. Sin embargo, no le corresponde realizar una nueva valoración del conjunto de la prueba que fue practicada ante otro Tribunal, pues, aunque la reproducción del juicio celebrado sea posible mediante el visionado de su grabación , los límites inherentes a esa forma de proceder solo dan lugar a una inmediación de segundo grado, puesto que el Tribunal de casación únicamente puede ver, en realidad, la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, pero ni la presencia directamente ni puede intervenir en ella.
La prueba solo se practica con inmediación y oralidad ante el órgano de instancia, y por ello es a éste al que corresponde en primer lugar su valoración. El Tribunal de instancia presencia directamente la práctica de la prueba y puede intervenir en la orientación del debate, lo que le está vedado a quien solo percibe lo ocurrido de forma limitada a través del objetivo de una cámara. El visionado de la grabación del juicio no constituye en sí mismo auténtica inmediación, sino una reproducción por medios técnicos de la inmediación de la instancia. Efectivamente, la grabación es una forma, distinta de la escrita y más completa, de extender el acta del juicio, y dadas sus características constituye una herramienta, generalmente de mayor utilidad, para que el Tribunal de casación pueda llevar a cabo su labor revisora sobre la legalidad de lo actuado, sobre posibles errores en la apreciación directa de lo realmente ocurrido e incluso en relación con la racionalidad del razonamiento valorativo. Pero no permite un nuevo juicio sobre la prueba personal practicada con inmediación sustituyendo al Tribunal de instancia, que la ha percibido directamente y ha podido intervenir en ella, por el órgano de casación, que solo la percibe de forma limitada y pasiva a través de la grabación, en su caso»".
También el Tribunal Constitucional ha negado la posibilidad de que el órgano ad quem, al resolver un recurso contra la sentencia dictada por el Tribunal a quo pueda, a través del visionado de la grabación, valorar nuevamente la prueba practicada ante éste para obtener una conclusión probatoria distinta. Así lo ha manifestado en relación con decisiones en apelación que revocaban sentencias absolutorias dictadas en la instancia. Y lo ha hecho en la sentencia núm. 120/2009 , ya citada, y en las sentencias núm. 2/2010 y núm. 30/2010 . De ellas se deduce que el órgano que decide el recurso carece de la inmediación con la que cuenta el órgano ante el que se practicaron las pruebas personales y que tal inmediación no puede ser sustituida por el visionado de la grabación audiovisual.
Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia de un acusado inicialmente absuelto, bien en un juicio por delito leve o bien en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado que exige inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.
En tercer lugar, no procede la condena de la denunciada porque el art. 792.2 de la LECrim , tras la modificación operada por la LO 41/2015, establece que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".
La Ley procesal contempla en la actualidad, en el art. 790.2 , in fine, la posibilidad de declarar la nulidad de la sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba. Dicho precepto exige, que "(...) Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".
Es decir, conforme a la nueva regulación el encausado que fuere absuelto en primera instancia (como en nuestro caso) no puede ser condenado en segunda instancia por el motivo de error en la valoración de la prueba. Solamente esa sentencia absolutoria podría ser anulada, si la acusación así lo solicitara, en caso de que la propia acusación justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. En ese caso la solución sería la devolución de las actuaciones al órgano que la dictó para reponer el procedimiento al estado anterior ( art. 792.2 LECRIM ).
Ahora bien, en el presente caso, esa nulidad ni se ha solicitado por el recurrente ni, efectuándose una interpretación amplia de los términos del recurso, se puede deducir dicha pretensión del contenido del mismo. La parte recurrente se limita a cuestionar la valoración probatoria realizada por la Juez a quo, y a realizar una nueva valoración probatoria, pero no indica en qué medida, y por qué, considera que aquélla valoración se aparta de las máximas de la experiencia, es irracional o carece de cualquier tipo de argumentación. Se limita a exponer las razones por las que considera que la Juzgadora ha errado al valorar la prueba. En suma, como hemos dicho, se limita a ofrecer una valoración más interesada de esa prueba.
La Juzgadora explica por qué considera que no resulta suficientemente justificada la comisión del delito de estafa, y esa decisión la toma a partir de la prueba practicada en el juicio
Hemos dicho que la parte recurrente no solicita la nulidad, circunstancia que, sin más, impide el éxito del recurso; pero es que, en cualquier caso, ninguna de las circunstancias mencionadas en el art. 790.2 LECr apreciamos en la sentencia recurrida, la cual podemos afirmar que se ajusta -sobre la inmediación de la que dispuso la Magistrada de instancia y de la que carecemos en alzada- a los cánones ordinarios de valoración probatoria. El recurrente viene a valorar de manera distinta, interesada y subjetiva, a la de la Juez a quo, el resultado del acervo probatorio practicado. Pero no por ello la Juez a quo ha incurrido en el error que se le atribuye.
En estas condiciones, difícilmente la Sala puede revocar un pronunciamiento absolutorio cuando el único fundamento para ello es el error en la valoración de la prueba.
En consecuencia, aplicando la anterior Doctrina Europea, Constitucional y regulación legal actual, la pretensión principal de la denunciante-recurrente y del Ministerio Fiscal, es decir, la condena de la Sra. Fátima es de imposible estimación, por lo que la misma ha de ser rechazada.
Lo anterior nos lleva a desestimar el recurso presentado y, en consecuencia, a confirmar la sentencia dictada por la Juez de lo Penal.
QUINTO.- Teniendo en cuenta la desestimación del recurso, las costas del presente recurso se declaran de oficio, al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurrente.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.
