Sentencia Penal 602/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 127/2023 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El recurrente en esencia arguye en su escrito en pos de su peticionado en primer lugar infracción de precepto legal, artículo 263 del Código Penal, pero en existencia de dolo o "animus damnandi". En segundo lugar, y subsidiariamente, infracción de precepto penal por inaplicación de las circunstancias atenuantes analógica del artículo 21.7º del CP en relación al artículo 22.4º del CP de exclusión social. Y en tercer lugar, infracción del artículo 66.1.6º en la individualización de la pena. En consecuencia, se insta la revocación de la sentencia de instancia con el dictado de una absolutoria como pedimento principal y, subsidiariamente, la reducción de la pena impuesta.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso al considerar que la resolución se ajusta a derecho.

Con carácter previo a entrar en fondo de cada una de las cuestiones formuladas, conviene precisar que, pese a invocarse formalmente como primer alegato por el apelante, infracción de precepto legal por inexistencia de dolo, la lectura del argumentario desarrollado permite colegir que realmente la parte esta sosteniendo un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador al considerar a partir de las practicadas no cabe inferir la existencia de dolo en la actuación del recurrente. En ese mismo sentido, se encuentra el segundo motivo ya que realmente lo impugnado es que no se haya apreciado por el Juzgador la concurrencia de los elementos propios de la circunstancia de exclusión social.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, respecto del error en la valoración de la prueba y con carácter general hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es quien por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios o a través de la visualización de las imágenes recogidas por el sistema ARCONTE del juicio oral, cuyas declaraciones quedan mediatizadas por la grabación y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En la misma línea hermenéutica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 5/04, de 4 de febrero , proclamará que " El Tribunal de casación en su función de control debe preocuparse por comprobar si existió en el proceso prueba de cargo, que se revele suficiente, debidamente incorporada a la causa y racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Superado ese tamiz, ni este Tribunal ni la parte recurrente puede valorar las pruebas, atribuyéndoles a las que se practicaron en juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, o las atraídas a él de forma regular, un determinado sentido, alcance o significación . El grado de fiabilidad o credibilidad sólo puede determinarlos el Tribunal de inmediación al que le está encomendada de modo exclusivo y excluyente esta función ( art. 117-3 C.E. y 741 LECr.)".

TERCERO.- Aplicando dicha doctrina al caso de autos, el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia impugnada no será revocado.

Obviamente el tipo penal de daños por el que ha sido condenado el acusado previsto en el artículo 263 del CP exige la concurrencia de dolo. Mas ello no implica que haya de ser un dolo directo "animus damnandi", bastando con un dolo eventual.

La cuestión a debate radica en determinar si la conducta acreditada del acusado permite inferir una actuación dolosa o simplemente culpable.

La diferenciación de ambos elementos ha sido objeto de reiterados artículos doctrinales y de resoluciones jurisdiccionales.

Así como se señala entre otras muchas la STS de 3 de marzo de 2018 Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, existen básicamente tres posturas: "Como señala la STS 54/2015 de 11 febrero , lo que, determina la frontera entre el actuar doloso y el imprudente, ya que, en éste último, aunque se exija la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido, a partir del riesgo ocasionado, no puede afirmarse ni la alta probabilidad de su producción ni la representación consciente del agente ni, por ende, la aceptación, o incluso desprecio, por la eventual causación de semejante consecuencia.

El problema que se plantea por tanto reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11 , 1531/2001 de 31.7 , 388/2004 de 25.3 ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo ( dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo . Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aun previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01 ).

En definitiva para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota. Otra teoría, aplica el dolo eventual entendiendo que o relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad. En SSTS. 706/2008 de 11.11 , 181/2009 de 23.2 , 85/2010 de 18.2 , se insiste en que para la teoría del consentimiento o de la aceptación en el dolo eventual el sujeto aunque no persigue la realización del hecho típico como un fin, ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la consecución del objetivo propuesto, sí "consiente", "acepta", "asume" o "se conforma" -según la terminología de los distintos autores- con su eventual producción; mientras que en la culpa consciente el sujeto la rechaza, no se conforma con ello o confía en su no realización. La fórmula para discernir uno u otro supuesto sería no un juicio de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuación concreta observada por el sujeto, una vez se ha representado lo eventualmente acaecible: si actuó a toda costa independientemente de la ocurrencia del evento típico hay dolo, pero sí actuó tratando de eludir su ocurrencia habría imprudencia consciente. Para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no solo como posible sino además como probable, es decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual, y si sólo lo considera meramente posible pero improbable, actuará con culpa consciente o con representación, entendiendo como probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante".

La intención o la representación intima del resultado efectuado por el acusado forma parte de su fuero interno, debiendo las mismas analizarse desde la perspectiva de los actos exteriorizados por éste que en el caso que no ocupa son concluyentes.

Resulta acreditado por la prueba practicada, y a tal efecto basta observar las imágenes recogidas por las cámaras de seguridad de la estación de Sants ( printers obrantes a folios 17 a 19) -corroboradas por las testificales del vigilante de seguridad y agentes de Mossos dŽesquadra-, no solo la acción objetiva causante del daño ejercida por el acusado sobre el cristal de una de las puertas de acceso a dicho recinto, sino la clara intención- si quiera en forma de dolo eventual- de menoscabar el patrimonio ajeno, ya que ninguna otra explicación plausible cabe inferir de la patada directamente propinada por el acusado al cristal que causó su rotura. A ello cabe añadir, que la incomparecencia injustificada del mismo al plenario pese a estar citado en legal forma, privó al Juzgador de oír y ponderar una versión alternativa.

Así, la prueba practicada no solo presenta una eficacia enervatoria de la presunción de inocencia del apelante, sino que evidencia tanto los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal del artículo 263.1 del CP en que se sanciona al que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, - siempre que exceda de 400 euros- con multa de seis a veinticuatro meses.

CUARTO.- Igual respuesta merece el segundo de los motivos aducidos por el recurrente, quien yerra al estimar que la circunstancia agravatoria de aporofobia introducida por la reforma LO 8/2021 de 4 de junio en el artículo 22.4 del CP , puede ser apreciada como atenuante analógica en virtud del artículo 21.7º del CP. Pero es más, la parte no se ajusta a la realidad al señalar que el Tribunal Supremo permite dicha aplicación, o que la Audiencia Provincial de Madrid la aplicó en su Sentencia nº 437/2022 de 28 de julio ( la lectura de su Fundamento Jurídico 3º evidencia lo contrario).

El cúmulo de errores se completa con la inexacta afirmación contenida en el recurso de que en los hechos probados se consignaba la situación de exclusión social del acusado cuando basta la mera lectura de los mismos para constatar lo contrario.

QUINTO.- El tercero de los motivo invocado, desproporción de la pena impuesta también será desestimado en cuanto de la lectura de FJ 6º de la sentencia impugnada, se justifica suficientemente el motivo de la exacerbación de las penas por encima del mínimo legal.

Así, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 66.1.6º del CP "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho" y resultando que el artículo 263 .1 prevé una pena de multa de 6 a 24 meses, la Juzgadora impone la extensión de la pena dentro de la mitad inferior si bien en el límite superior sobre la base de la ausencia total de motivo que justifique la actuación del acusado y la naturaleza del bien afectado, al tratarse de una estación de tren en la que circular multitud de viajeros. La parte podrá discrepar de la conclusión alcanzada a la hora de valorar tales circunstancias, pero las mismas indiscutiblemente concurren y no son irracionales. Siendo por demás, que la extensión de la pena no viene, a diferencia de la cuota, determinada por la capacidad económica del condenado. Por tanto, no existe incongruencia alguna en fijar una extensión superior a la mínima e imponer una cuota diaria mínima.

Así, siendo la horquilla de 2 a 400 euros/diarios de conformidad con el artículo 50.4 del CP, si bien hasta 12 euros corresponde con la cuota estándar que vienen fijando el común de los tribunales, ello se excepciona en el caso de que se acredite cierta precariedad económica como es el caso de autos. Por ello, se estima procedente fijar la cuantía en 3 euros/día.

SEXTO.- En punto a las costas procesales, procede declarar de oficio las devengadas en esta instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que me confiere la Constitución Española,