Sentencia Penal 5/2026 , Rec. 10186/2025 de 14 de enero del 2026

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Juan Antonio, Jesús Carlos, Aurelia y Alvaro contra la sentencia nº 437/2024 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada con fecha 6 de noviembre de 2024.

RECURSO DE Juan Antonio y Jesús Carlos

SEGUNDO.- 1.- Inexistencia de Prueba de Cargo Suficiente.

El recurso no se articula correctamente desde el punto de vista procesal, porque al no citarse precepto alguno de los contemplados en la LECRIM para basar el recurso de casación el recurso debería haber sido inadmitido a trámite directamente, debido a que no se cumplen los requisitos para la interposición del recurso de casación de la cita del precepto de la LECRIM en el que basar el recurso a tenor de lo dispuesto en el art. 874.2º LECRIM.

Resulta improcedente la presentación del recurso de casación. No se cita ningún precepto en que basar el motivo y solo se hace mención a que no existe prueba de cargo, aunque se debe entender que se formula por presunción de inocencia.

Ante ello hay que tener en cuenta varias cuestiones que conllevan la desestimación del mismo ab initio:

1.- Nos encontramos ante sentencia del TSJ que ha validado la sentencia mediante un detallado análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal. Pero lo que el recurrente plasma en su recurso es un distinto enfoque acerca de cómo se debió valorar la prueba.

2.- Pese a la disidencia del recurrente existe una suficiente referencia de prueba de cargo concurrente para enervar la presunción de inocencia.

3.- La sentencia del Tribunal de instancia y la validación por el TSJ conlleva una numerada relación de aquellos indicios que concurren, así como el proceso de inferencia llevado a cabo por la sentencia que es recurrida en casación, y que es la del TSJ, como posteriormente se indicará en cuanto a aquellos aspectos que se relacionan para fundar el dictado de la condena.

4.- No existe irracionalidad del TSJ en la argumentación efectuada para desestimar el recurso de apelación, ni arbitrariedad argumental.

5.- Se cumplen los presupuestos exigidos por esta Sala en cuanto al basamento de la condena en prueba indiciaria a raíz del proceso de inferencia y deducción obtenida en la sentencia y reflejado por el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria efectuado por el TSJ.

6.- Con ello, existe una correcta estructura organizativa de la sentencia en cuanto al planteamiento de los indicios, haciendo referencia a los que efectivamente lo son y excluyendo las meras sospechas o probabilidades, cumpliendo el requisito de la pluralidad y la concatenación de unos indicios con otros para construir los "eslabones indiciarios" que permiten construir la cadena de la secuencia de los mismos, y que determinan la condena que se ha impuesto por los gravísimos hechos que constan en el factum cometidos por el recurrente.

7.- No existe en modo alguno insuficiencia de prueba de cargo para el dictado de la condena, sino más bien disidencia valorativa del recurrente, planteando otra forma o fórmula acerca de cómo se debió valorar la prueba aportada ante el tribunal.

8.- Existe un correcto, adecuado y ponderado análisis de la racionalidad de la valoración probatoria reflejado por el TSJ en la numeración de los indicios concurrentes que reflejan la suficiencia de cargo concurrente anteriormente citada.

a.- Sentencia del Tribunal de instancia ya revisada por el TSJ en cuanto a la valoración de la prueba y su racionalidad.

Por otro lado, hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

b.- Presunción de inocencia.

Además, y en segundo lugar, habiéndose planteado el motivo afectante a la presunción de inocencia podemos fijar los siguientes criterios a tenor de la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (Entre otras SSTS 930/2022, de 30 Nov, 625/2024, de 19 de Jun, 1014/2022, de 13 de enero, 714/2023, de 28 de sept, 684/2021, de 15 Sept, 286/2020, de 4 de jun, 396/2024, de 14 Mayo, 379/2025, de 30 de Abril, 196/2023, de 21 de Marzo, 971/2022, de 16 de dic, 458/2019, de 9 de Oct, y 425/2022, de 29 de abril) para delimitar el entorno y los contornos de este derecho constitucional reconocido en nuestra Carta Magna:

1.- La presunción de inocencia, por su carácter de garantía frente al ejercicio del ius puniendi estatal, se aplica a (i) cualquier tipo de procesos judiciales penales respecto de las consecuencias sancionadoras y la adopción de las medidas cautelares; (ii) los procedimientos administrativos sancionadores; y (iii) respecto de la imposición de cualquier tipo de consecuencias jurídicas de naturaleza materialmente sancionadoras.

2.- Dentro del principio de libre valoración de la prueba que implica que los distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, para «desvirtuar la presunción de inocencia, es preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado».

3.- La presunción de inocencia significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria. Las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas.

4.- La jurisprudencia constitucional ha reconocido un específico deber de motivación de esa valoración probatoria para la construcción de los hechos, señalando que los órganos judiciales «han de exteriorizar razonadamente y de forma lógica los motivos que fundamentaron su convicción inculpatoria, más allá de toda duda razonable» ( SSTC 129/1998, de 16 de junio, o 141/2001, de 18 de junio), de tal modo que «sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

5.- En este terreno de la presunción de inocencia debe tenerse en cuenta que es el acusador el que debe construir su tesis acusatoria basada en la prueba de cargo que debe analizar el tribunal efectuando el juicio comparativo con la de descargo de la defensa, aunque sin las exigencias de esta última, obviamente, de probar su inocencia, sino de ofrecer, también, las pruebas que contradicen y tienen como objetivo ofrecer la duda al tribunal acerca de la tesis de la acusación, o destruyendo las pruebas de ésta.

6.- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que, para vencer la presunción de inocencia, recogida en el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la acusación debe practicar una prueba que esté más allá de toda duda razonable ( STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegue y Jabardo vs. España).

7.- En cuanto a la razón de la convicción judicial expresada en la sentencia sobre la prueba de cargo, es preciso recordar que la mejor doctrina expresa que no es fácil medir la intensidad de la convicción de una persona, ni ello puede desprenderse de un estándar legal, con lo que al final lo relevante es que existan mecanismos que nos permitan objetivar el proceso -subjetivo- de la formación de la convicción judicial, que es lo que se refleja en la sentencia con la motivación de la valoración probatoria, en la medida en que en esta es donde debe el juez o tribunal reflejar cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena, y, mediante un esfuerzo de concretar la prueba de cargo, explicar la concatenación entre la misma, reflejar la prueba de descargo de la defensa y el proceso objetivable de convicción, que aunque esta sea subjetiva es preciso que en su plasmación en la sentencia se objetive.

8.- Se ha definido el estándar de prueba como la «medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos» y también como «el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada». El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de «suficiencia», «entidad», y «calidad de la prueba» para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

9.- Podemos hablar de «capacidad de la prueba para enervar la presunción de inocencia» y de «virtualidad» para llevarlo a cabo, y ambas deberán expresarse en la sentencia dentro de la exigencia de motivación y conclusividad expresiva que se exige del juzgador en el reflejo en la sentencia de su valoración probatoria trasladada a la misma.

10.- Criterios básicos en orden a la valoración de la prueba para enervar la presunción de inocencia:

a.- La prueba de cargo debe analizarse no por su cantidad, sino por su calidad. No se trata de que «pese» más la prueba de cargo que la de descargo, ni del número de unas y otras, sino de la importancia de la prueba de las partes en torno al «peso cualitativo», no «cuantitativo».

b.- La prueba de cargo debe compararse con la de descargo para valorar si el contrapeso de la segunda impide que la primera tenga la calidad suficiente como para enervar la presunción de inocencia. Y ello debe ser objeto de motivación en la sentencia, tanto la primera como la segunda, a fin de que el acusado conozca por qué su prueba no se tuvo en cuenta para conseguir suscitar la duda del juez o tribunal acerca de la autoría.

c.- La declaración de la víctima es prueba bastante para enervar la presunción de inocencia, sobre todo en casos como la violencia de género o delitos de contenido sexual, donde, al cometerse en la intimidad y aislamiento de testigos, se puede impedir la corroboración periférica, pero ello debe exigir que la motivación de la sentencia se «redoble» y se concreten los datos de esa declaración de la víctima y su confrontación con la del acusado.

d.- El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia.

e.- La prueba de indicios puede permitir que quede enervada la presunción de inocencia, pero deben analizarse los contraindicios de la defensa y evaluar si restan de modo suficiente como para evitar la condena.

f.- Los indicios deben reflejarse en la sentencia de forma numerada y argumentarse el proceso de inferencia del juez o tribunal por el examen de estos indicios entrelazados que lleguen a la conclusión de condena. Es preciso un esfuerzo en la sentencia de detalle de la redacción de qué indicios son -excluyendo las meras sospechas-, la ineficacia de los contraindicios expuestos por la defensa, y un proceso de reflejo en la sentencia de la inferencia del juez o tribunal mediante el examen de los mismos y la correlación de unos con otros para llegar a una conclusión de condena.

g.- El juez o tribunal debe llevar a cabo un examen acerca de la «suficiencia» de la prueba, por cuanto, si lo que existe es «insuficiencia», la respuesta debe ser de absolución, no de condena.

h.- Si ha habido prueba suficiente y de cargo lícitamente obtenida.

i.- Si la prueba reflejada en la sentencia para basar la condena tiene la condición "de cargo" por su potencialidad enervadora de la presunción de inocencia.

j.- Si la prueba fue válidamente practicada.

k.- Si la prueba de descargo expuesta por la defensa y practicada no desvirtúa de forma relevante para tener virtualidad suficiente para trasladar la duda al tribunal sobre la participación del acusado.

l.- Si la prueba de cargo plasmada en la sentencia ha sido suficientemente motivada en comparación argumental con la de descargo.

ll.- Si las máximas de experiencia llevan a la conclusión razonable y razonada en la sentencia.

m.- Si esta conclusión es razonable atendida la prueba practicada y la doctrina jurisprudencial actualizada respecto de las pruebas practicadas y tenidas en cuenta para la condena.

11.- A la hora de evaluar si existe prueba bastante para enervar la presunción de inocencia no siempre es posible recurrir a la prueba directa, y, por ello, la jurisprudencia admite la existencia de la prueba indiciaria mediante la conjunción de una serie de indicios que concurren y que, sumados, pueden permitir al juez o tribunal formar su convicción. Describir los indicios de forma ordenada y numerada, así como entrelazados permite evitar que pueda ser atacada la sentencia por "mala estructura organizativa" a la hora de presentar los indicios de forma ordenada y estructurada.

12.- El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Pero en estos casos se exige "redoblar la exigencia de la motivación de la sentencia". Así, en los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien o quienes proclaman su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica de forma que se muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio.

13.- La presunción de inocencia exige la existencia de prueba bastante, y se exige el proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto" que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentencia el Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional.

14.- No se puede convertir la sede casacional en una especie de "ius electionis" que proclama de que se valoren de nuevo las pruebas practicadas con arreglo a su propia versión de los hechos cuando ello ya ha sido hecho y razonado por tribunales previos.

15.- No puede entenderse que plantear la vulneración de la presunción de inocencia puede circunscribirse a la elección por parte del recurrente de la prueba que tuvo que ser valorada en un sentido o en otro por parte del Tribunal o el juez de lo Penal, habida cuenta que no puede plantearse el motivo afectante a presunción de inocencia con respecto a la puntualización, o concreción, de cuál tuvo que ser la prueba de descargo que sustituiría a la de cargo en la labor que ha llevado a efecto el Tribunal en su valoración de la prueba, por cuanto el planteamiento de este motivo se circunscribe tan solo a la constatación fehaciente de que no ha habido prueba de cargo suficiente para el dictado de la condena, y no a un proceso de selección por parte del recurrente de cuál tuvo que ser la prueba a reflejar por el Tribunal en la sentencia. Por ello, este motivo no es un proceso de selección del recurrente, sino la constatación de que existe prueba de cargo.

16.- No puede convertirse el alegato ex art. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM como una vía para poner encima de la mesa casacional una "tercera revisión de la valoración probatoria", solicitando al tribunal de casación que "vuelva a valorar lo ya valorado" y en atención al enfoque personalizado que realiza el recurrente al cuestionar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

17.- La vía de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia no puede convertirse en un escenario para realizar una exposición de cuál fue la prueba que se practicó y cuál fue la valoración probatoria que se debía haber realizado, tanto por el Tribunal de instancia, como en el proceso de apelación ante el TSJ.

18.- La parte recurrente lo que cuestiona es la valoración probatoria, pero se ha examinado la concurrencia de la mínima actividad probatoria de cargo, y lo que impugna, en realidad, es el proceso valorativo, cuando se ha destacado la existencia de prueba bastante, debidamente admitida y practicada, por lo que no puede bajo la cobertura de la presunción de inocencia atacarse el proceso valorativo.

Se infringe con tal proceder, una ya reiterada doctrina expuesta al efecto tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala, en orden a que lo que se debe poner de manifiesto es la ausencia de pruebas de tales características; pero que, una vez constatada en la causa la existencia de dicha prueba, no cabe, en modo alguno, por vía casacional, combatir la valoración probatoria efectuada por el órgano jurisdiccional de instancia en uso y atribución de las facultades privativas ( artículo 117.3 de la Constitución) propias de su función y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

19.- Es sabido que no cabe aceptar que se convierta la casación en "otra oportunidad" para revisar la valoración probatoria y que se opte por la que propone el recurrente.

20.- La práctica habitual de que ante la valoración de la prueba correlativa realizada por dos tribunales lleve consigo una exposición en sede casacional de que se disiente de ese contenido valorativo no tiene cabida en un escenario donde el motivo casacional está más basado en la "disidencia" y en que se "sustituya" la valoración de la prueba llevada a cabo por dos tribunales por la que expone el recurrente, aunque lo sea de forma detallada, volviendo a exponer ante esta Sala qué fue lo que concluyó el tribunal ante las pruebas concurrentes y testigos, o las pruebas periciales, y llegar a un resultado valorativo distinto, ya que ello supone el proceso de pretensión de sustitución de una valoración de los tribunales por la del recurrente. Ello no supone que se ha vulnerado la presunción de inocencia, sino que solicita una revisión íntegra del resultado valorativo por el personal. Y, en definitiva, lleva consigo una reclamación "de lo que se debía haber valorado" con lo mismo que se dijo y expuso el día del juicio por testigos y peritos.

21.- No puede configurarse la presunción de inocencia bajo el planteamiento de la prueba que expone el recurrente que se ha practicado y el enfoque personalista acerca de cómo se debió valorar la misma en la sentencia recurrida y en el análisis de esa valoración efectuado por el TSJ.

22.- Si ya ha habido sentencia por el TSJ no puede articularse el motivo como una mera petición de que se revise la valoración probatoria. La apelación transforma el análisis de la casación. Ya ha habido con carácter previo un análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

23.- El planteamiento de la presunción de inocencia en sede de recurso de casación no es el juicio valorativo del recurrente acerca de su personal forma acerca de cómo se debió valorar la prueba.

24.- El recurso de casación basado en presunción de inocencia no supone una sustitución de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia y revisada por el TSJ respecto al enfoque realizado por el recurrente.

25.- La presunción de inocencia planteada en casación no es una "segunda oportunidad" de revisar la valoración de la prueba tras haberse planteado este motivo en sede de apelación. No cabe aceptar que se convierta la casación en "otra oportunidad" para revisar la valoración probatoria y que se opte por la que propone el recurrente.

26.- El derecho al respeto a la presunción de inocencia plasmado en la DIRECTIVA (UE) 2016/343 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 9 de marzo de 2016 por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y la referencia al derecho a los recursos no conlleva un derecho a que se dé la razón al recurrente cuando discrepe de una valoración probatoria, si a que en un primer examen en sede de apelación se revise la tenida en cuenta como prueba de cargo para evaluar si se contó con prueba suficiente para el dictado de la condena y revisar si la valoración de la prueba se ha realizado correctamente y no de forma arbitraria y sin tener en cuenta la prueba de descargo.

27.- No hay dos casaciones consecutivas, sino que el control de uno y otro recurso, es distinto. No pueden concebirse dos casaciones seguidas, sino un recurso de apelación y un recurso de casación, cada uno de ellos con sus características esenciales y sus diferencias estructurales.

28.- Lo que se revisa es el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto.

29.- No cabe en casación un planteamiento de "disensión valorativa", sino de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

30.- No cabe utilizar la vía de la presunción de inocencia para atacar el resultado de los hechos probados.

31.- Se ha definido el estándar de prueba como la «medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos» y también como «el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada». El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de "suficiencia", "entidad", y "calidad de la prueba" para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

32.- Debe reflejarse en la sentencia la existencia de prueba bastante y al proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto" que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentencia el Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional.

33.- No puede convertirse la casación en otra "segunda vuelta" de oportunidad para volver a plantear ante la sede casacional lo que ya se planteó ante el TSJ, prácticamente como si el recurso de apelación ante este no hubiera existido, y la casación no es un recurso articulado en una "segunda oportunidad" de volver a plantear lo mismo y plantear de forma repetitiva lo que se alegó ante el TSJ y esperar una "reacción" distinta ante los mismos argumentos expositivos.

34.- La sede casacional no es una tercera instancia para "revisar lo ya revisado".

c.- ¿Cuál fue la prueba tenida en cuenta para la condena y el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria por el TSJ?

El recurrente cuestiona que: La sentencia recurrida se basa en gran medida en las declaraciones de los coacusados, las cuales no fueron corroboradas por pruebas externas. Según la jurisprudencia, la declaración incriminatoria de un coimputado es insuficiente como prueba única y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

Ausencia de Evidencia Física o Testimonial Directa:

No se presentaron pruebas físicas o testimoniales directas que vinculen a mi representado con el delito de robo con violencia. La falta de huellas dactilares, grabaciones de vídeo o testigos presenciales que sitúen a mi cliente en el lugar de los hechos refuerza la ausencia de prueba de cargo suficiente.

Inconsistencias en la Valoración de la Prueba:

La sentencia no aborda adecuadamente las inconsistencias en las pruebas presentadas, especialmente en lo que respecta a la ubicación de mi cliente durante los hechos. La defensa presentó evidencia de que mi cliente se encontraba en otro lugar, lo cual no fue debidamente considerado.

El TSJ ha validado de forma acertada los indicios que concurren en este caso, y, así, en ambos casos constan los siguientes:

A.- Jesús Carlos:

Señala respecto de este que:

El resultado del revelado de huellas latentes localizadas en una bolsa de color verde hallada sobre la cama de la víctima, corresponde a este acusado (Tomo V. Folios 1397 y ss). Esta prueba contrasta de manera insalvable con la llana negación de existencia de huellas que se desliza en el recurso (por importación directa) y debilita absolutamente la tesis exculpatoria en este punto.

También se pronuncia sobre la participación de Jesús Carlos en los hechos el coacusado Alvaro (tanto en las declaraciones iniciales como en las efectuadas a presencia de su Letrado, tal como consta recogido con detalle en las páginas 18 y 19 de la Sentencia recurrida).

Pero lo más llamativo es que el propio recurrente reconoce en el acto de la vista oral que el día de los hechos había trasladado a Aurelia desde Torrejón hasta Vallecas (tal como se dice en la pág. 32 de la Sentencia). Hemos visionado la grabación del juicio. En la primera sesión (13 de mayo), declaran los acusados, y precisamente, Jesús Carlos reconoce a preguntas del Ministerio Fiscal que llevó a Aurelia desde Torrejón hasta Vallecas; puede ser que a la DIRECCION000; esperó un rato cuando ella bajó del coche y luego se fue. (minuto 16:31 de la grabación)

Su participación en los hechos consiste en:

1.- Haber realizado vigilancias en la inmobiliaria propiedad de la víctima (donde acontecen tales hechos).

2.- Haber realizado vigilancias del domicilio de la dicha víctima.

3.- Haber adquirido útiles necesarios para la comisión del hecho (cinta adhesiva y guantes de vinilo).

4.- Haber trasladado el día de los hechos al domicilio del fallecido a otra de las partícipes.

5.- Perpetrado el delito, trasladar a quienes lo ejecutan materialmente a la localidad de Azuqueca de Henares.

Ello queda probado por los siguientes elementos:

-Las vigilancias en los alrededores de la inmobiliaria por las fotografías obrantes a los folios 2231 a 2234.

-La adquisición de útiles por las investigaciones del equipo policial que a partir de las etiquetas adheridas a la cinta adhesiva y a la caja de guantes. - La vigilancia del domicilio de Blas porque el teléfono de Jesús Carlos posicionó los días 12 y 16 de noviembre en la calle donde se ubicaba dicho domicilio. La presencia del acusado en dicho lugar era la de obtener información útil para la perpetración de los hechos.

-El reconocimiento del acusado de que trasladó el día 27 de noviembre a Aurelia desde Torrejón hasta Vallecas lugar donde se encuentra el domicilio de la Víctima.

-El hallazgo de huellas del acusado en la bolsa verde encontrada sobre la cama de la víctima. Esto lo acredita el informe del laboratorio de revelado de huellas de la Brigada de policía científica, señalando que no hay explicación racional que justifique la presencia de una bolsa con huellas correspondientes al recurrente en el interior de la vivienda de la víctima, sino la que consiste en que se trasladaron en dicha bolsa los útiles precisos para amordazar a la víctima, así como los guantes de vinilo, o cualquier otra circunstancia relacionada con los autores del hecho que accedieron a la vivienda.

-El posicionamiento de los teléfonos utilizados en el mismo. Se ofrece una detallada información en la sentencia del Tribunal de instancia acerca de las razones que determinan el posicionamiento de los teléfonos móviles utilizados por el recurrente en el lugar de los hechos y que determina la acreditación de la presencia del recurrente en el lugar donde se produce la actividad delictiva. (pags 33 y ss).

b.- Juan Antonio:

Señala el TSJ que:

Nada se nos dice sobre la prueba que sitúa a Juan Antonio adquiriendo la cinta americana con la que fue amordazada la víctima, ni la caja de guantes de vinilo, ni el resultado de los posicionamientos de su terminal móvil en las inmediaciones del domicilio de Blas los días 12 y 16 (cuya presencia infiere el tribunal sentenciador que solo encuentra razones de vigilancia). Por supuesto que el día de los hechos el acusado permaneció en la localidad de Azuqueca, pero se añade (pág. 38 de la Sentencia) que se registran ese día numerosas llamadas a Jesús Carlos y Alvaro.

También éste participa en la adquisición de útiles y haber realizado vigilancias en el domicilio de la víctima, ello se acredita por los siguientes elementos:

-Haber adquirido útiles necesarios para la comisión del hecho tales como cinta adhesiva y guantes de vinilo.

-Haber realizado vigilancias al domicilio de la víctima donde se desarrollan los hechos, y es el contacto entre Jesús Carlos que se encontraba en el exterior del domicilio realizando vigilancia y los partícipes que se encontraban en el interior para coordinar la actuación.

-Por el posicionamiento del teléfono NUM002 los días 12 y 16 de noviembre en las inmediaciones del domicilio de Blas. - Por el cruce de llamadas entre él y Jesús Carlos.

-Volcado de los teléfonos de Jesús Carlos y Juan Antonio que arrojan pruebas acerca de los movimientos que llevaron a cabo en la comisión del delito por el que se les condena.

Estos indicios probatorios acreditan la participación en los hechos delictivos de ambos recurrentes y enervan su presunción de inocencia.

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 746/2021 de 6 Oct. 2021, Rec. 4295/2019 que en materia de sentencia basada en prueba de indicios se puede verificar atacando la mala estructura organizativa acerca de cómo presentar indicios al juez o tribunal.

Pero en este caso se cumplen los criterios reflejados por esta Sala del Tribunal Supremo respecto a la admisión de la prueba indiciaria (Entre otras SSTS 649/2019, de 20 de Diciembre, 613/2022, de 22 de Junio, 668/2019, de 14 de Enero, 636/2020, de 26 de Nov, 793/2021, de 20 de Oct, 658/2021, de 3 de Sept, 541/2019, de 6 Nov, y 506/2020, de 14 Oct):

1.- No es lo mismo indicio que prueba indiciaria.

2.- Los indicios sustentan el auto de transformación de las diligencias previas en abreviado y sirven para el dictado del auto de procesamiento.

3.- Los indicios racionales de criminalidad ( STC de 17 de mayo de 1989), en tanto que las pruebas, incluso la indiciaria, llevadas a cabo en el juicio oral sirven para fundar la convicción del Juzgador, y en definitiva la sentencia que recaiga.

4.- Por indicio, nos dice la STS 241/2015, de 17 de abril, hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido.

5.- Cuando se habla de prueba indiciaria nos encontramos con un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

6.- Es más un proceso de convicción del tribunal relacionado con la suma de indicios, aunque se configura nominalmente como "prueba" porque contribuye a formar el proceso de convicción del juzgador para decidir sobre si hay prueba bastante para enervar la presunción de inocencia.

7.- La prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios.

8.- Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

9.- La prueba indiciaria se forma por la conjunción de elementos indiciarios debidamente entrelazados e interrelacionados que forman una cadena constituida por "eslabones" que operan como indicios.

10.- Es necesario que el juez o tribunal exprese de forma motivada la correlación lógica de los indicios sobre los que se construye la condena en su caso.

11.- El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena.

12.- Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio; y 456/2008, 8 de julio, entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional como la 111/2008, 22 de septiembre, STC 174/1985, de 17 de diciembre).

13.- A falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan una serie de requisitos.

14.- Los indicios deben ser anteriores y precedentes a las presunciones, las sospechas y las creencias más o menos fundadas.

15.- La noción de indicio equivale a "la sospecha o elemento que permita formar una opinión más o menos fundada sobre determinado particular de interés para el proceso", siendo "la circunstancia de lugar, modo, tiempo o persona que se muestra, según señal, huella, marca o vestigio, como un principio de prueba de la realización de un hecho-indicio de existencia-o de quién, o cuál fue su causa creadora-indicio de relación-así llamadas por la dogmática.

16.- De los tres grados cognoscitivos del proceso -posibilidad, probabilidad y certeza- que responden a otras tantas etapas procesales respectivas -incoación, procesamiento y sentencia-, los indicios se sitúan entre la posibilidad y la probabilidad".

17.- Lo racional ha de ser tenido aquí por no arbitrario, ligero o momentáneo y remite a la exclusión del aserto precipitado, de la afirmación o negación irreflexivas.

18.- "Indicio racional" no es sino la sospecha fundada en un juicio o razonamiento lógico acerca de la criminalidad.

19.- La suma de indicios entrelazados y con relación unos con otros forman los eslabones que construyen la cadena para que el juez o tribunal pueda motivar la sentencia basada en prueba indiciaria.

En este caso hay pluralidad de indicios debidamente numerados. Cuestión distinta es que el recurrente no acepte la consideración de indicio a los reflejados en este caso por el Tribunal y validado por el TSJ en ese análisis de la racionalidad de la valoración probatoria, pero solo se trata, como estamos explicando, de una mera disidencia valorativa en cuanto al "peso probatorio" de los indicios reflejados por el tribunal en su sentencia.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Error en la aplicación de la imputación objetiva.

El TSJ ha absuelto a los recurrentes de los delitos en concurso de lesiones y homicidio imprudente por lo que el motivo carece de trascendencia. En cualquier caso nos remitimos a lo expuesto en el FD nº 6 de la presente resolución.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Aurelia

CUARTO.- 1.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º del CP se denuncia la aplicación indebida del art. 242.1 del CP en concurso medial ( art. 77 CP) con un delito del art. 163.1 del CP. Y violación del art. 24.1 de la CE.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. El art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Incide, también, la doctrina que la vulneración de norma penal sustantiva debe abarcar, necesariamente, las normas del Código Penal, Leyes Penales especiales per se, así como las leyes penales en blanco. Por estas, siempre se ha sostenido que son las que vienen en complementar el precepto penal cuando el mismo se remite a un texto distinto para acabar de describir una conducta de carácter punible. Pero nada más, ya que no puede realizarse una interpretación extensiva del concepto fijado en el motivo del art. 849.1 LECRIM, que es claro, estricto y estrecho, ya que los motivos de casación son concretos y claros y no se pueden "estirar" ni realizar interpretaciones extensivas, so pena de "quebrar" lo que es el objetivo de la casación penal tal y como está concebida, porque no es esta una especie de "tercera oportunidad revisora" de la sentencia, sino ajustada y tasada a un cauce concreto.

Por ello, lejos de los límites de este motivo que utiliza la recurrente centra su queja en que "no existe prueba de cargo alguna respecto de la recurrente sobre la existencia de un pacto previo para la comisión del delito de robo con violencia en concurso con el de detención ilegal."

Pese a que el motivo alegado es de error iuris y lo basa en falta de prueba de cargo de forma incorrecta en su motivo el recurrente hay que recordar que la colaboración de la recurrente resulta de las declaraciones de Jesús Carlos en el plenario que indica que recoge a Aurelia en Torrejón de Ardoz y la traslada al domicilio de la víctima, subiendo la acusada al mismo.

Esta hipótesis es aceptable dado que Aurelia era la única persona que conocía a Blas y, por tanto, la única que podía conseguir que la víctima les franquease la entrada al inmueble. Otro indicio incriminatorio es que, a través de las grabaciones de la peluquería contigua al edificio donde se ubicaba el domicilio de Blas se observa pasar tres personas en dirección al portal del inmueble. Tampoco supone una prueba de descargo las manifestaciones de Teodora, testigo propuesta por la defensa, de que mantuvo la mañana de los hechos una reunión de trabajo con Aurelia, pues la estancia de ésta en el piso de Blas fue fugaz. El grado de participación en los hechos era evidente para el acceso al inmueble de la víctima. Desarrolla de forma extensa el Tribunal de instancia (pag 44) la inexistencia de fundamento en la coartada que plantea respecto a su presencia en otro lugar, pero hay que indicar que el papel de la misma en los hechos era relevante a la hora del acceso al inmueble donde se perpetra el delito, descartando el alegato de coartada que formula respecto a la temporalidad de la misma en otro lugar y permitiéndole las coordenadas temporales la existencia del alegato que formula al mismo tiempo que su presencia en el lugar de los hechos.

El tribunal de instancia fija la relevante participación de la misma en los hechos en cuanto a la preparación del ilícito, porque había trabajado en la inmobiliaria de propiedad de la víctima durante 1 año y 9 meses. Al haber trabajado durante ese tiempo le permitía conocer el volumen de negocio a la potencial situación económica de la víctima y sus rutinas. Destaca el tribunal que la recurrente era la única partícipe en posición de tener conocimiento de la situación y aspectos de la vida de la víctima lo que explica su participación en el plan delictivo que a la postre se produjo.

Por todo ello concluyó el Tribunal y avaló el TSJ que Aurelia estaba concertada con los otros acusados para la perpetración del delito de robo con violencia y el de detención ilegal.

El TSJ descarta el alegato de la recurrente respecto a que no participa en el pacto previo y no tiene responsabilidad en los hechos señalando que:

La Sentencia asegura que Aurelia acudió al domicilio de la víctima, logrando que -por su conocimiento anterior- abriese la puerta, y con ello la entrada de los asaltantes. Luego abandonó el lugar.

La Sala de instancia se basa para anclar esta conclusión en primer término (pág. 41) en las declaraciones prestadas en el juicio oral por el coacusado Jesús Carlos. No se omite que el teléfono móvil de esta acusada estuvo desactivado entre las 8:21 horas y las 10:02 del día de los hechos, pero se insiste -extremo que el recurso considera imposible- en que pudo, perfectamente, regresar a la localidad de Torrejón de Ardoz.

No consideramos suficiente la alegación que se vierte para destruir esta tesis consistente en unas aparentemente malas relaciones entre Aurelia y Blas (pág. 7 del recurso). No se ha llegado a demostrar que de la antigua relación laboral existente entre ambos en la inmobiliaria donde trabajaron juntos hubiese resultado una enemistad de tal magnitud que convierta en imposible el mero hecho de abrirle la puerta. Tampoco nos lleva a pensar en que la apertura sea imposible la atribución a la víctima del carácter desconfiado que se reseña en el escrito de apelación.

Por otra parte, no coincide el cómputo de personas que se reúnen el día de los hechos en la puerta del edificio donde residía la víctima en la exposición del recurso y la que acepta la Sentencia como probada. Se nos dice rotundamente por la defensa (pág. 10) que en todo momento estamos hablando tan solo de tres personas a la puerta del inmueble: Jesús Carlos, Alvaro y un desconocido. Por el contrario, la Sentencia dice que las cámaras de grabación registran a tres personas en dirección al portal, y "además" a Jesús Carlos realizando tareas de vigilancia. Son por lo tanto cuatro personas. La divergencia es fácilmente resuelta al comprobar el contenido de las grabaciones; y lo es en favor de la tesis de la Audiencia Provincial. En la trascripción parcial de las respuestas en juicio de la agente de policía con carnet Nº NUM003 el propio recurso (pág. 9) se contradice: no son tres, sino cuatro personas las que, en conjunto, son captadas por las cámaras.

4.4.2.- Otro elemento insistente en el razonar de la defensa se centra en la imposibilidad de que, hallándose Aurelia en el domicilio de la víctima en torno a las 9:28 horas, pudiera estar en la localidad de Torrejón de Ardoz a las 10.

No comprendemos el inconveniente. Por una parte, no podemos ignorar que la presencia de esta acusada en el domicilio de la víctima fue, como dice con precisión la Sentencia apelada, fugaz.

Pero además, es un hecho notorio la posibilidad de llegar desde la ciudad de Madrid a la de Torrejón de Ardoz en ese período de tiempo sin necesidad alguna de viajar a "velocidades inverosímiles" (pág. 19) tal como exageradamente plantea el recurso. No es preciso ni siquiera, rebasar los límites de velocidad que rigen el trayecto. Por lo tanto, la presencia en el negocio de estética donde se dice que se mantuvo la "entrevista de trabajo" con la testigo Teodora, pudo producirse perfectamente, y todo ello, sin olvidar el escaso crédito que (de modo fundado) ofrece dicha testigo a la Sala de enjuiciamiento, por su aparición sorpresiva en juicio, sin que antes aflorase en ningún momento, resultando tan importante su versión a efectos de amparar lo que de otro modo parece ser una simple e insuficiente coartada. En este punto, además, advertimos una seria diferencia entre lo que sostiene el recurso y lo expresado por la Sala. No es verdad que el tribunal haya admitido la veracidad y credibilidad de la mencionada testigo en los términos tajantes que sostiene la defensa en la página 18). Basta leer detenidamente la página 42 de la resolución para percibir las cautelas con las que se examina este testimonio, aun cuando fuese compatible con lo declarado por otros intervinientes en el acto de la vista oral.

4.4.3.- Lo que no resuelve el recurso es una incógnita: por qué razón Jesús Carlos iba a implicar a Aurelia del modo tan claro con que lo hizo si su versión resultase completamente falsa.

Pese a la ubicación sistemática de esta materia en el recurso (es su segundo motivo) hemos dejado para el final su reflexión por la importancia que reviste en el conjunto de la prueba. Dado que, en la forma en que aparece planteada, necesita de alguna precisión.

Señala la defensa de Aurelia que la Sala de instancia "se apoya como medio esencial y casi único" en las manifestaciones espontáneas de varios de los acusados y no ratificadas en juicio (pág. 15). No es verdad. Cuanto se corresponde con la participación de esta acusada en los hechos no encuentra su apoyo probatorio en las manifestaciones espontáneas como principal anclaje. Basta leer las primeras líneas de la página 41 para detectar la debilidad de la alegación del recurso: "Su presencia en el lugar y esta participación se acredita esencialmente a través de las manifestaciones en el acto del juicio de Jesús Carlos...". El resto de la motivación fáctica que expresa el órgano de enjuiciamiento en las páginas siguientes no se dedica a ninguna de las manifestaciones espontáneas de los otros acusados en el momento en que fueron detenidos. La redacción del recurso no se ajusta a la realidad de la sentencia que pretende revertir.

Jesús Carlos es claro en sus declaraciones (en juicio) que incriminan a Aurelia. Y, precisamente por ello, la tesis del recurso ha de examinarse a la luz del valor de las declaraciones inculpatorias de los coacusados en juicio, y no exactamente, sobre la base del valor de las declaraciones espontáneas en el ámbito policial previo.

Y se añade que:

Valora el conocimiento que ella tenía de la víctima (por haber trabajado juntos), dato relevante que no es predicable de ninguno de los demás acusados. Asimismo tiene en cuenta la sorprendente presencia de la acusada en el lugar donde tiene su negocio a horas tan tempranas, el mensaje extraño que cursa a primera hora, o el "apagón" del hasta las 10, no se sabe si a la espera de esa entrevista de trabajo que se introduce como coartada final. También se tiene en cuenta el sentido de las manifestaciones realizadas por Alvaro a la policía que se detallan en la página 18 y de las que luego nos ocuparemos. En suma, ya se trate de elementos de prueba analizados en conjunto, o se consideren datos razonados con la consideración de elementos corroboradores, la inferencia desplegada por la Audiencia no carece de un sólido discurso.

Con ello tenemos que:

1.- Existe prueba bastante que acredita la existencia del concierto previo para ejecutar los hechos.

2.- No se le condena solo por las declaraciones de los coimputados, sino por las pruebas concurrentes expresadas que acreditan su participación.

3.- La condena no lo es por "declaraciones espontáneas previas".

4.- La condena lo es por la prueba practicada en el plenario.

Desarrolla de forma extensa el recurrente las exigencias del pacto previo y concierto entre coautores para la ejecución del delito, pero aunque es evidente y clara la doctrina jurisprudencial de la Sala sobre el pacto previo y/o acuerdo para la comisión del delito existe prueba sobre esa coparticipación de la recurrente.

Es correcto el alegato respecto del pacto previo y las exigencias que marca esta Sala. Lo que ocurre es que la prueba de ese pacto previo es argumentada de forma suficiente por el tribunal de instancia y validado por el TSJ. Así, y pese a que el motivo alegado es por error iuris hay que destacar que tal acuerdo previo resulta de las pruebas practicadas y del dato que la recurrente sube al domicilio de la víctima en ejecución de ese reparto de papeles entre cada uno de los acusados. Asimismo, es evidente que tenía el dominio del hecho, pues, hubiese bastado con que se negase a subir al domicilio de la víctima para que el delito no se hubiese perpetrado en los términos en que se produjo.

Respecto de las declaraciones espontáneas decir que descarta el TSJ que la sentencia de condena se base en las declaraciones espontáneas, al puntualizar que:

Cuanto se corresponde con la participación de esta acusada en los hechos no encuentra su apoyo probatorio en las manifestaciones espontáneas como principal anclaje. Basta leer las primeras líneas de la página 41 para detectar la debilidad de la alegación del recurso: "Su presencia en el lugar y esta participación se acredita esencialmente a través de las manifestaciones en el acto del juicio de Jesús Carlos...". El resto de la motivación fáctica que expresa el órgano de enjuiciamiento en las páginas siguientes no se dedica a ninguna de las manifestaciones espontáneas de los otros acusados en el momento en que fueron detenidos. La redacción del recurso no se ajusta a la realidad de la sentencia que pretende revertir.

Jesús Carlos es claro en sus declaraciones (en juicio) que incriminan a Aurelia. Y, precisamente por ello, la tesis del recurso ha de examinarse a la luz del valor de las declaraciones inculpatorias de los coacusados en juicio, y no exactamente, sobre la base del valor de las declaraciones espontáneas en el ámbito policial previo.

La condena no está basada, pues, en declaraciones espontáneas de los acusados.

Para mayor claridad respecto a la contribución de la recurrente en el delito cometido decir que los hechos probados señalan que:

Los acusados Juan Antonio, de nacionalidad dominicana, mayor de edad y sin antecedentes penales y en situación irregular en España, Jesús Carlos, mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, Alvaro, de nacionalidad dominicana, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en España, Pascual, de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales y Aurelia, de nacionalidad española, en momento no determinado pero en todo caso, anterior al 9 de noviembre de 2021, se pusieron de acuerdo para acceder al domicilio de Blas, inmovilizarlo y amordazarlo y retenerlo en su interior para sustraer bienes de su propiedad que se encontraban en el inmueble.

Sobre el pacto previo de los coautores hemos señalado en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1180/2010 de 22 Dic. 2010, Rec. 1604/2010:

"1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo . Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta , elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo , que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional , que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca . A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no sólo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6) La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

La coparticipación de los recurrentes en los hechos probados y el dominio del hecho en la actuación conjunta asumiendo el resultado delictivo.

Los recurrentes condenados lo han sido por la coparticipación y preexistencia del pacto previo entre todos para una distribución de roles necesarios en la participación cada uno en su rol para la ejecución del delito, y dado que se plantea la queja alegando la inexistencia probada de este pacto y que la propia recurrente plantea a continuación su queja de que se le condena como copartícipe hay que señalar que en estos casos no puede subdividirse la actuación de los recurrentes en compartimentos estancos con actuaciones aisladas y separadas, sino que la actuación fue conjunta, y según consta en los hechos probados se pusieron de acuerdo para acceder al domicilio de Blas, inmovilizarlo y amordazarlo y retenerlo en su interior para sustraer bienes de su propiedad que se encontraban en el inmueble , por li que todos sabían donde iban y a qué y todos sabían lo que hacían y las consecuencias de lo que hacían.

Se describe tanto el acto de apoderamiento como la prolongación en el tiempo y en exceso de la detención.

Así, debemos hacernos la pregunta acerca de ¿Cómo explicar la coautoría y la extensión de responsabilidad a los participantes?

Ante ello, es preciso analizar la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos en su apreciación. Hay que tener en cuenta en estos casos (Entre otras, sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 322/2020 de 17 Jun. 2020, Rec. 3877/2018).

1. Elemento subjetivo de la coautoría: Toda participación en la comisión de un hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría.

2. Elemento objetivo de la coautoría: Se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal.

Sobre esta base, y aunque lo desarrollamos a continuación de modo sistemático, diversas han sido las tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos.

a) Teoría de "acuerdo previo" ("pactum scaeleris y reparto de papeles"), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación.

b) Teoría del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir la voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúan de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante es, en definitiva, que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho propuesto. La doctrina habla en estos casos de supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud del cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho común. Sin embargo, ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, pues en tal caso el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca.

En cualquier caso, la exposición razonada que lleva a cabo esta Sala del Tribunal Supremo sobre la coautoría y la asunción de las consecuencias derivadas de un acto conjunto del que responderán todos del resultado final nos llevan a las siguientes conclusiones (entre otras, SSTS de 28 de mayo de 2001 y de 7 de noviembre de 2001, siguiendo a su vez a la de 25 de marzo de 2000):

a) Que son coautores todos aquellos que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan colectivo, aunque sus respectivas aportaciones no produzcan por sí solas el acto típico.

b) Que en la agresión en grupo, cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, de todos debe ser predicado el co-dominio funcional del hecho, en cuanto la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima y, además, la iniciativa de cualquiera de ellos podrá determinar el cese de la agresión.

c) Que el elemento subjetivo de la coautoria, acuerdo de voluntades, puede ser un acuerdo tácito, lo que ocurre normalmente en aquellos supuestos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica; es decir, en el caso de que concurren más de una persona en la ejecución del hecho, el concierto entre ellos puede surgir de manera tácita e incluso de forma adhesiva, cuando alguno suma su comportamiento a lo ya realizado por otro. En estos casos ese vínculo de solidaridad hace igualmente responsables a cada uno de los intervinientes del fin propuesto, siempre que tengan el co-dominio del acto, pudiendo decidir que se ejecute o no.

Pues bien, de las sentencias citadas podemos fijar los siguientes parámetros de la coautoría y la responsabilidad en el hecho ejecutado por otro con plena asunción y admisión del ilícito proceder, para ubicarnos en la responsabilidad del recurrente que la niega descargando la posible responsabilidad en otros. Y ello, en base a la teoría del pactum sceleris y el dominio funcional del hecho en situaciones de ideación y ejecución conjunta del delito y, como en este caso, con empleo de armas y asunción de las consecuencias:

1.- El dolo compartido en la ejecución del delito.

Del art. 28 CP se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala.

2.- No es preciso que concurran en todos los coautores todos los elementos del tipo. Se exige la aportación de elementos esenciales en su ejecución.

La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

3.- Asunción de la teoría del dominio del hecho.

A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86, 24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

La teoría del dominio del hecho se aplica en esencia a los supuestos de coautoría. Así, en la coautoría existe una corresponsabilidad de los copartícipes respecto al resultado que finalmente se produzca en la ejecución del delito. El TS señala (entre otras sentencias de 6 de mayo de 2004, rec. 452/2003) que si no consta ninguna oposición, protesta o reserva por parte de alguno de los intervinientes, si en cada secuencia figuran los acusados asumiendo los roles participativos que les corresponden, si las infracciones delictivas se llevan a término con unidad de conocimiento y de voluntad, fieles al plan ideado y aceptado y huyendo simultáneamente cuando lo estimaban consumado, no puede sino concluirse que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que los corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.

Por ello, se exige como presupuesto para la extensión de la responsabilidad del hecho a todos los partícipes la concurrencia de tres circunstancias básicas:

a) La unidad de acción;

b) La recíproca cooperación, y

c) El mutuo concurso en la ejecución.

Dándose estas circunstancias, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito ( SSTS de 14 de enero de 1985, 12 de abril de 1986, 22 de febrero de 1988, 30 de noviembre de 1989, 21 de febrero de 1990 y 9 de octubre de 1992, entre muchas).

4.- La plasmación del acuerdo previo en la ejecución del delito y asunción de las consecuencias o acuerdo durante la ejecución. Principio de imputación recíproca. La coautoría adhesiva.

Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86, y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

5.- La coautoría no es suma de autorías individuales, sino "responsabilidad por la totalidad". No solo es autor en estos casos el que realiza materialmente la acción.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho ".

6.- Las aportaciones causales decisivas de los partícipes en la ejecución del delito. No necesidad de que cada coautor ejecute los actos materiales del tipo penal. Agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común.

Sentencia T.S. 11/9/00, que con cita de la SS. TS. 14/12/98, señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

7.- Autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva. Conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal.

En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

8.- Autoría directa en ejecución compartida.

Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

9.- Diferencia de coautoría de la cooperación.

Como dice la S.T.S. 27-9-2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

10.- La coautoría en el plano subjetivo y objetivo.

La coautoría aparece caracterizada:

a.- Desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas.

b.- Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito.

11.- La participación adhesiva o sucesiva y la coautoría aditiva.

Las SS. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

En este sentido, no puede pretenderse -y esto es importante- que se individualice cuál fue la concreta actuación de cada uno para darle a cada uno distinta responsabilidad en la comisión del delito.

12.- La imputación recíproca.

En este sentido en STS. 1320/2011 de 9.12, hemos dicho que todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho ( STS 1503/2003, de 10-11). Este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado.

Ahora bien, en estos supuestos es preciso comprobar que cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente, autor, esto es tenga un dominio del hecho, en este supuesto condominios, y comprobar la efectiva acción para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción conjunta bien entendido que no se excluye el carácter de coautor en los casos de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

La antes aludida tesis de la imputación recíproca se manifiesta, así, bajo la admisión de la concurrencia del elemento subjetivo que destacan las SSTS de 1 de marzo, 11 de septiembre y 21 de diciembre de 2000 y 21 de febrero y 13 de marzo de 2001, al afirmar y reiterar que la realización conjunta debe estar animada por un dolo compartido por un mutuo y previo acuerdo, como soporte subjetivo de la autoría en que se funda el principio de la imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado, y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer.

Por otro lado, se entiende que es suficiente con que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar, por lo que ese acuerdo, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes.

Como también se mantuvo en la sentencia de 25 de marzo de 2000, en la agresión de un grupo a una persona con la finalidad de ocasionarle un daño corporal de alcance y gravedad no precisados de antemano, las lesiones que resulten son imputables a todos los agresores de acuerdo con ese principio de la imputación recíproca, en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno haga contra la integridad física del agredido, por lo que, si uno de los agresores es el que materialmente ocasiona la lesión de que deriva la concreta tipicidad del hecho, ése será autor y los demás se considerarán como "cooperadores ejecutivos" por haber tomado parte directa en la ejecución; es decir, por haber ejercido actos de violencia sobre el sujeto pasivo que han confluido sobre los del primero y reforzado su eficacia.

13.- No es preciso que cada coautor lleve a cabo todos los actos materiales del delito.

Doctrina que reitera en STS 1099/2007, de 14-6, 338/2010, de 16-4, al afirmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9, y 1486/2000, de 27-9, que señala que "la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.

14.- El acuerdo es previo o simultáneo.

La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en algunos de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.

15.- La teoría de las desviaciones previsibles.

Se cita en las SSTS. 434/2008 de 20.6, 1278/2011 de 29.11, 1320/2011 de 9.12, al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya "a priori" todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales", pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

16.- El vínculo de solidaridad.

Es doctrina consagrada, por todas STS 474/2005, de 17-3, que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos de modo eficaz y directo a la persecución del fin puesto con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.

Cuando aparece afirmada la unidad de acción, y recíproca cooperación, ello da lugar a que todos los intervinientes sean considerados como autores del delito.

17.- La corresponsabilidad en el delito de homicidio o asesinato en cuanto al dolo de causar la muerte en una ejecución por varios integrantes y admisión del dolo directo y el eventual.

Hemos dicho en SSTS. 529/2012 de 11.7, 93/2012 de 16.2, 632/2011 de 28.6, 172/2008 de 30.4, el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades:

a.- El dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva.

b.- El dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3; 210/2007, de 15-3).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS 1-12-2004, entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual.

a.- Dolo directo. La acción vine guiada por la intención de causar la muerte.

b.- Dolo eventual. Tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que acepta el resultado probable, o bien su producción le resulta indiferente.

En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

Existe, pues, una corresponsabilidad en el iter desplegado y llevado a cabo por todos los intervinientes, sin que ninguno de los tres pueda exonerarse del ámbito de la corresponsabilidad por los hechos probados.

Con ello, de la prueba practicada está acreditado que la recurrente:

1.- Participa con actos necesarios.

2.- Tiene el dominio funcional del hecho delictivo.

3.- Realiza aportaciones relevantes en la ejecución del delito.

4.- Participa en la ideación y en la ejecución.

5.- Existe una decisión conjunta en la que participa la recurrente.

6.- Participa decisivamente en la finalidad delictiva común.

Alega, también, que "existiría un concurso de normas entre ambos, debiendo absorber el delito de robo con violencia el de detención ilegal".

Esta Sala ha previsto tres circunstancias en este tipo de casos:

a.- Cuando la detención es medio esencial e imprescindible para el apoderamiento y se produce, exclusivamente durante el tiempo necesario para la ejecución del delito. Aquí el robo absorbe el de detención ilegal.

b.- Cuando la detención se prolonga más allá de la ejecución del robo. Aquí se trata de un concurso real de carácter medial.

c.- Cuando la detención ilegal no aparece instrumentalizada para la comisión del robo. Aquí la detención ilegal mantiene su propia sustantividad.

Hay que tener en cuenta que los recurrentes han sido condenados por delito de robo con violencia e intimidación en concurso medial con delito de detención ilegal y la descripción de los hechos probados no permiten la absorción que reclama el recurrente, ya que existe una prolongación temporal de la detención legal adicional al robo con violencia e intimidación que impide la absorción y la falta de reproche penal de la detención ilegal que se propugna en virtud de la absorción que reclama el recurrente que no puede ser admitida.

Existe un exceso en la detención ilegal que impide la absorción que propone la recurrente, por lo que no se puede determinar una necesidad de la detención al tiempo en que se perpetraba el robo en el domicilio, sino un exceso en el primero que desborda la suficiencia de la detención mientras se practica el robo lo que atrae la presencia del concurso medial entre el robo con violencia y la detención ilegal.

La clave de la imposibilidad de la absorción postulada radica, precisamente, en el exceso del delito de detención respecto al delito de robo que impide la anulación del reproche penal de la detención ilegal reclamada por el recurrente.

Existe una razonable argumentación del TSJ al excluir la absorción que se pretende por la recurrente, ya que se apunta que:

"La solución concursal otorgada por la Audiencia Provincial a los hechos enjuiciados es correcta. Se realiza una doble vulneración de bienes jurídicos indiscutible. La inmovilización (aunque fuese parcial) de la víctima se produce durante un período de tiempo no instantáneo o mínimo, pues resultando sustancialmente coincidente con el de duración de la acción depredatoria se vio incluso prolongado; esto es, no permaneció exclusivamente durante el tiempo en el que se estaba cometiendo el despojo patrimonial. Esta duración no es menor: se prolonga por espacio cronológico de casi hora y media. La intensidad tampoco es menor (mordaza y bridas). El impacto en las posibles reacciones de la víctima, también se muestra indiscutible."

Con ello:

1.- La detención fue prolongada en el tiempo.

2.- La intensidad de la detención fue relevante al estar inmovilizado con mordaza y bridas.

3.- Hubo impacto de la detención en los hechos relevante.

4.- Fue acompañada de golpes que constan en el factum.

De esta manera, la detención se prolongó mas allá de hora y media tiempo notoriamente superior al necesario para la comisión del delito de robo con violencia e intimidación. No cabe, pues, tal absorción, cada delito debe mantener su sustantividad autónoma.

Planteamiento general de la problemática ante delitos de robo en domicilio con privación de libertad. Alcance de la absorción, concurso real y concurso medial. (Entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 322/2020 de 17 Jun. 2020, Rec. 3877/2018 y 1768/2003, de 2 de enero ).

Existe una doctrina muy abundante en relación a los casos en que, junto al robo con intimidación o violencia en las personas, aparece una privación de libertad de la víctima que podría encajar en el delito del art. 163 (véase también la Sentencia 1221/2002, de 25 de junio).

Podemos distinguir varios supuestos para examinar cómo han de resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un concurso de normas a resolver conforme al art. 8 CP o un concurso de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77) según los casos.

Punto de partida:

La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos.

Veamos tres supuestos diferentes:

1º. Absorción en casos de no exceso de privación de libertad.

El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del núm. 3º del art. 8 CP, porque el precepto más amplio o complejo -el mencionado robo- consume en su seno aquel otro más simple -la detención ilegal-.

En este supuesto encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forman parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo, con tal que sea de breve duración.

2º. No se produce esa coincidencia temporal y hay exceso que lleva al concurso real.

Otro supuesto es aquel en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 CP.

3º. Concurso ideal ex art. 77 CP con coincidencia temporal, pero con exceso.

Por último, y esto es lo que aquí nos interesa, puede ocurrir que sí exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos, pues la detención se produce durante el episodio central del robo, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa; pero ello en un prolongado período de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal.

Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica antes referido, hay que decir que en estos casos la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito.

Nos encontraríamos entonces ante un concurso ideal de delitos del art. 77 CP. Así se viene pronunciando esta Sala en casos de duración claramente excesiva, aunque hay que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del examinado en primer lugar. Véanse las Sentencias de este Tribunal de 8-10-1998, 3-3-1999, 11-9-2000 y 25-1-2002.

Las tres últimas contemplan casos de tres horas en la privación de libertad transcurridas mientras los autores del robo tenían retenida a la víctima a la que pretendían despojar de su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automáticos. Tan larga privación de libertad no puede considerarse consumida en la violencia o intimidación personal que acompaña a estos delitos de robo. Es necesario aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos.

La clave de la mínima duración temporal para atraer la absorción.

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 835/2010 de 6 Oct. 2010, Rec. 10254/2010 se pone el acento en lo que se denomina la mínima duración temporal para poder hacer viable incardinar la absorción ex art. 8 CP.

Y, así, se destaca que: "El delito del artículo 163 del C penal está caracterizado por la pérdida temporal de la capacidad de deambulación y de libertad de movimiento de las víctimas, al ser constreñida por la fuerza a permanecer en determinado lugar o situación.

Como numerosas sentencias de esta Sala han repetido, el robo con violencia o intimidación absorbe a la detención ilegal en aquellos supuestos de mínima duración temporal en que la detención se realiza durante el episodio central del hecho, es decir, mientras se desarrolla la actividad depredatoria, y hay casuística de traslados de víctimas a cajeros bancarios en que no se aprecia el delito contra la libertad ( STS 20 Septiembre 1999 y 12 Marzo 2004 ).

Ahora bien, como en nuestro caso, cuando objetivamente tenga trascendencia el ataque a la libertad de las víctimas, debido a la prolongación temporal del mismo, en un marco intimidatorio por la constante exhibición de objetos que hacían temer por su vida, privación de libertad abierta aparte de innecesaria pues ya se había producido la desposesión de dinero y joyas son factores agregados que no pueden ser considerados dentro de la unidad de la acción propia del delito de robo, de modo que su estimación y reproche en concurso ideal con el robo valorado por la Sala aparece como certera.

Así lo han apreciado las STS de 29 Noviembre 2007 y 25 Octubre 2007 , que hacen un análisis jurisprudencial de tres situaciones teóricas distintas: a) mínima duración temporal, que califica de concurso de normas; b) privación temporal para efectuar la depredación, calificado de concurso medial; y c) prolongación de la privación ambulatoria que se aparta notoriamente de la dinámica comisiva del robo, calificada de concurso real, ya que en este caso surge con independencia propia el ataque a la libertad como autónomo".

También, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1790/2000 de 22 Nov. 2000, Rec. 1551/1999 se recoge que:

"La doctrina de esta Sala acerca de la relación de los delitos de robo con intimidación y detención ilegal ( sentencias 1845/99 de 27 Dic ., 1286/99 de 28 Sep ., 1277/99 de 20 Sep ., 1456/98 de 27 Nov , 1289/98 de 23 Oct ., 1184/98 de 28 Sep ., 1008/98 de 11 Sep ., 655/2000 de 11 Abr y 1107/2000 de 23 Jun . entre las más recientes), aplica el concurso de normas o de leyes únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir mientras tiene lugar la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y queda limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo conforme al "modus operandi" utilizado, por entender que en estos supuestos, y únicamente en ellos, la detención ilegal queda absorbida por el robo, atendiendo a que todo robo con violencia o intimidación afecta, aún cuando sea de modo instantáneo, a la libertad deambulatoria de la víctima".

La viabilidad del concurso medial.

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1632/2002 de 9 Oct. 2002, Rec. 908/2001-P/2001 se apunta que:

"El concurso ideal, en su variedad de concurso medial, del artículo 77 CP posibilita la consideración jurídica unitaria de dos delitos cuando uno es medio para la comisión del otro, de lo que resulta que son exigencias del mismo: a) la existencia de dos o más acciones que estén tipificadas como delitos distintos e independientes, y b) que entre ambos se establezca una relación de instrumentalidad, de medio a fin ( STS de 15 Nov. 1999 ).

Todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una cierta limitación de la libertad ambulatoria del ofendido al que durante la comisión del hecho no se le permite moverse del lugar o se le traslada a otro para obtener el lucro propio de esta clase de infracciones, pero cuando la duración de esa privación de libertad es excesiva concurre con el robo el delito de detención ilegal, ambos englobados antes en la figura compleja de robo con toma de rehenes, y ahora ordinariamente en régimen de concurso ideal porque se superponen las acciones propias de la privación de libertad con las generadoras del atentado contra la propiedad, de tal manera que se puede afirmar que hay un solo hecho -- art. 77 CP -- ( STS de 3 Mar. 1999 ).

Como dice la sentencia de esta Sala de 22 Sep. 2001, número 1620/2001 , la determinación de cuándo un delito es un medio necesario para cometer otro, no debe ser valorada en abstracto, sino en un sentido concreto y en relación específica con el fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos.

Nos encontramos, pues, ante un caso más en el que hay que aplicar el concurso medial, también conocido como teleológico o instrumental, que es una modalidad del concurso real (pluralidad de acciones en correspondencia con una pluralidad de delitos), sancionada como si se tratase de un concurso ideal (unidad de acción con pluralidad de delitos), véase sentencia de 27 Jul. 1998 , ya que el acusado pretendía privar de libertad a los que resultaron ser víctimas de los delitos, con objeto de atentar, mediante violencia e intimidación conjuntas en este caso, contra el patrimonio de los ofendidos, mediante la extracción de diversas cantidades en cajeros automáticos, valiéndose de la tarjeta de uno de ellos".

Con ello, la detención se prolongó mas allá de hora y media tiempo notoriamente superior al necesario para la comisión del delito de robo con violencia e intimidación. No cabe, pues, tal absorción, cada delito debe mantener su sustantividad autónoma.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 2.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 28 del CP.

Señala la recurrente que su intervención "ha de considerarse en todo caso (tanto en cuanto al robo con violencia, como en cuanto a la detención ilegal), en concepto de cómplice."

Postula la recurrente que su participación, de forma subsidiaria, lo sería como cómplice y no como coautora, pero el motivo se formula por error iuris de nuevo y hay que remitirse a lo antes expuesto sobre el respeto a los hechos probados ya expuestos en cuanto al concierto previo de los condenados y la decisiva participación de la recurrente para el acceso al inmueble donde iban a perpetrar el robo, por lo que no se trata de una participación auxiliar, accesoria o accidental, sino relevante en el operativo delictivo llevado a cabo.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD anterior respecto a las teorías de la coparticipación determinantes de la coautoría y la intervención de la recurrente reuniendo y asumiendo el dominio del hecho. No cabe admitir a tenor del factum y la argumentación del tribunal de instancia y la validación del TSJ que su actuación lo fuera como cómplice.

El recurrente no puede ser considerado cómplice, porque en su actuación no concurren las circunstancias jurídicas para ello, a tenor de los hechos probados y prueba practicada, ya que podemos citar como características de la complicidad las siguientes a tenor de la doctrina más autorizada y de la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (SSTS 933/2009, de 1 de octubre, 228/2006, de 3 de Marzo, 386/2013, de 17 Abril, 1277/2004, 1387/2004 y 1371/2004, 108/2023, de 16 de Febrero, 676/2002, de 7 de mayo; 1216/2002, de 28 de junio; 185/2005, de 21 de febrero; 94/2006, de 10 de enero; 16/2009, de 27 de enero; y 109/2012, 14 de febrero 0 165/2016 de 2 de marzo, entre otras):

1.- Es cómplice quien colabora, pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél.

2.- Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución

3.- El cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado.

4.- El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial.

5.- Contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados.

6.- Una participación accidental y de carácter secundario.

7.- El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible.

8.- Para que exista complicidad han de concurrir dos elementos:

a.- Uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos;

b.- Y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

9.- Participa del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis".

10.- La complicidad queda reducida a aquellos supuestos de contribución de segundo orden.

11.- El cómplice no tiene el dominio del hecho delictivo. No depende del mismo su realización y no es el factor de su diseño y ejecución. Colabora a él, pero de formas accesoria y no principal.

12.- El cómplice no participa del «acuerdo previo», «concierto previo» o «común y conjunta resolución del delito» aunque se adhiere al mismo de forma accesoria. No forma parte del núcleo decisor y ejecutor, pero colabora al mismo de forma accesoria o accidental, pero lleva a cabo un concreto rol en la participación delictiva, aunque de menor relevancia y trascendencia que el cooperador necesario.

13.- Dependiendo de la importancia de la aportación causal, se decide la condición de autor o partícipe como cómplice.

14.- La diferencia entre complicidad y autoría por cooperación necesaria radica en la intensidad y eficacia de los auxilios prestados.

15.- Con la teoría de la conditio sine qua non, la cooperación necesaria es causal al delito mientras que la complicidad no es causal, sino que el delito se ha visto facilitado o favorecido.

16.- La doctrina del dominio del hecho fue elaborada para caracterizar el autor principal y al partícipe, y solamente es aplicable en los delitos de comisión dolosa. La tendencia ha sido confirmar la teoría del dominio funcional del hecho como el criterio para distinguir entre autoría y participación.

17.- Para diferenciar entre cómplice y cooperador necesario, hay que determinar si «la participación fue de carácter auxiliar o secundario, no aportando ningún elemento esencial o bien escaso, que constituyese "conditio sine qua non" para la ejecución del delito.

18.- La distinción entre el cómplice y el cooperador necesario radica en la necesariedad o no de la cooperación, conjugando diversos criterios, tales como el de la teoría de la conditio sine qua non, la del dominio del hecho, o la del carácter de las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios, es decir, será cooperador necesario aquel que contribuya al hecho con una actividad difícil de conseguir, esto es, escasa. Por el contrario, si se trata de una aportación fácilmente reemplazable, la cooperación no será necesaria.

Así, existe cooperación necesaria cuando haya aportación de una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido (teoría de la "conditio sine qua non"), cuando se contribuye con un "algo escaso pero no fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando la persona que interviene tiene la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso (teoría del dominio del hecho)".

19.- En esta diferencia entre cooperación necesaria y complicidad la clave está en si el comportamiento descrito en los hechos probados presenta, o no, notas de cualificada aportación y eficiente causalidad en la producción del resultado delictivo que le dotan de especial relevancia y trascendencia para la consecución del objetivo propuesto hasta el punto de superar lo que sería una mera aportación circunstancial de fácil sustitución, propia de las colaboraciones contingentes y secundarias.

20.- Se ha de tener en cuenta la teoría de la relevancia de la colaboración. Cuando se contribuye objetivamente y a sabiendas de la ilicitud y de la antijuridicidad del acto, con una serie de actividades auxiliares, meramente periféricas o de segundo grado, acaecidas temporalmente "antes" o "durante", anteriores o simultáneas, estaremos en presencia de la complicidad delictiva.

21.- Lo decisivo es, naturalmente, la naturaleza, el carácter y las condiciones de esos actos auxiliares. Porque al fin y al cabo lo determinante para establecer el signo diferenciador, entre la cooperación necesaria y la complicidad, no es ya ese concierto de voluntades, común a los dos grados delictivos, sino la eficacia, la necesidad y la trascendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado producido.

22.- Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora, pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores... un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial.

23.- La complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

24.- La complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal.

25.- La complicidad exige de una participación accidental, en la que el agente efectúa una actuación secundaria, accesoria, auxiliar o periférica, respecto a la realizada por parte del agente principal; consecuentemente, la actuación de aquel no resulta imprescindible para la realización del resultado, aunque sí está dotada de una cierta relevancia y eficacia, pues de lo contrario su contribución sería impune. Por tanto, para que concurra complicidad, se precisa de un concierto previo o por adhesión; de conciencia del acto proyectado; de un elemento intencional, caracterizado por la voluntad del cómplice de participar, contribuyendo a la consecución de un acto conocidamente ilícito; por último, de la aportación por el cómplice de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización de un empeño común".

26.- El «dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución de un hecho punible». Y es que tal afirmación de que debe existir junto al elemento cognoscitivo un animus adiuvandi.

27.- La complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Así, a la hora de distinguir entre cooperación necesaria y complicidad hay que recordar que la participación siempre tendrá un carácter accesorio respecto al hecho principal realizado por el autor. La accesoriedad se constituye, de este modo, en un principio fundamental en la participación.

28.- En la "complicidad", por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible.

29.- El cómplice contribuye a la ejecución del hecho, pero no de modo tan importante y decisivo que su fracaso aportacional tire por tierra el proyecto realizador del autor.

30.- Se trata de una mera ayuda o favorecimiento que allanará dificultades y aliviará esfuerzos, pero sin erigirse en contribución necesaria para la consumación del hecho.

31.- Ordinariamente se traducirá en actos de coadyuvancia de índole física. Sin excluir de modo absoluto la posibilidad de una cooperación de rango psíquico, siempre enfocada con un tenor restrictivo.

32.- En la complicidad se detecta una participación de segundo grado en cuanto, aun valorando una actividad ejecutiva, su conceptuación no trasciende de meramente accesoria o periférica.

33.- El cómplice carece de dominio del hecho; de ahí que su cese o deserción no ha de dar indefectiblemente al traste con el vil y calculado planeamiento del autor.

34.- En la complicidad se detecta una participación de segundo grado en cuanto, aun valorando una actividad ejecutiva, su conceptuación no trasciende de meramente accesoria o periférica.

En base a lo expuesto la actuación de los recurrentes en este caso no puede encuadrarse en modo alguno en la vía de la complicidad atendiendo a la conducta descrita en el factum que se aleja de toda consideración encuadrable en las características mencionadas de la complicidad.

La recurrente desplegó un rol operativo en el acceso al inmueble y se concertó previamente para llevar a cabo el delito en la forma en la que se ejecutó. No puede ser cómplice en modo alguno a tenor de lo antes expuesto.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Alvaro

SEXTO.- 1.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim se denuncia la aplicación indebida del art. 142.1 del CP.

El Tribunal de instancia condena al acusado por un delito de homicidio por imprudencia grave, criterio validado por la sentencia de apelación. Pero el TSJ estima en este punto los recursos interpuestos por las respectivas representaciones procesales de Aurelia, Pascual, Juan Antonio y Jesús Carlos contra la misma sentencia, revocando ésta en cuanto a la condena que se impuso a tales recurrentes como autores de un delito leve de lesiones en relación de concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia grave.

El recurrente de forma escueta en su recurso apunta que En el caso presente, la víctima presentaba una arritmia preexistente que se activa por una situación de estrés, sin que existan golpes determinantes de la muerte.

Sin embargo, al estar en un motivo por error iuris es preciso acudir al resultado de hechos probados que señalan que:

"Una vez en el interior del domicilio Alvaro y la persona de identidad desconocida acometieron violentamente a Blas, propinándole diversos golpes y estableciéndose un forcejeo con él, logrando finalmente amordazarlo mediante la colocación de la cinta americana previamente adquirida y maniatándolo con unas bridas de plástico, colocando las manos en dirección vertical hacia la cara. Inmovilizado de tal manera Blas y tras registrar el mobiliario de su dormitorio localizaron diversos efectos de su pertenencia, tales como reloj marca Hinderberg, un reloj marca Montblanc, otro reloj de marca no determinada, un collar en forma de rosario también de oro y unas gafas de sol marca Cartier, los cuales sustrajeron.

Localizaron igualmente una caja fuerte anclada a un armario vestidor, con la finalidad de sustraer el contenido de la misma exigieron a Blas que les facilitara la clave de apertura y como el mismo no accedió a ello le conminaron a tal fin, golpeándole en diversas partes del cuerpo como cara, cabeza, espalda y piernas. No consiguiendo su propósito de que le facilitara dicha clave decidieron desanclar la caja fuerte del armario, tomando para ello tres cuchillos de cocina con los que hicieron palanca sobre las zonas de agarre, todo ello a presencia de Blas.

Como consecuencia de los ruidos provocados por la reducción de la resistencia de Blas, una vecina llamó al número de emergencias 112, personándose sobre a las 9,42 una patrulla de Policía Nacional, quién efectuó una somera inspección por el edificio. Advirtiendo ello Jesús Carlos, que no tenía contacto telefónico con quienes se encontraban de la vivienda de Blas, llamó a Juan Antonio y a Pascual, los cuales se pusieron en contacto con Alvaro, todo ello con el fin de advertirles de tal eventualidad.

Logrando finalmente desencajar la caja fuerte y tomando consigo la misma y los demás efectos aprehendidos, Alvaro y la persona de identidad no acreditada abandonaron el domicilio cerrando la puerta y dirigiéndose al encuentro de Jesús Carlos, el cual condujo a Alvaro en su vehículo hasta Azuqueca de Henares, donde se reunieron con Pascual y Juan Antonio.

TERCERO.- Como consecuencia de las agresiones efectuadas sobre Blas éste sufrió lesiones erosivo-contusivas en cuero cabelludo y región frontal izquierda, contusión bipalpebral derecha, contusión nasal con movilidad anormal y desviación de tabique nasal con restos de epistaxis, contusión oral con herida incisocontusa labial superior, pequeñas erosiones faciales y en cuello, pequeñas marcas equimóticas en el cuello que remedan los pulpejos de los dedos, herida inciso superficial subcostal-lateral derecha, hematoma que afecta al coxal y glúteo derechos y erosión inmediatamente por debajo de la rodilla derecha.

Una vez Alvaro y la persona de identidad no acreditada abandonaron el domicilio cerrando la puerta Blas, presa de un elevadísimo nivel de pánico y terror cerró la puerta desde el interior movilizando el pasador de que estaba dotada. A partir de este momento la elevada situación de estrés generada por la descrita actuación de los agresores provocó que el organismo de Blas, que tenía una cicatriz en el corazón debida a un infarto sufrido con anterioridad, liberara catecolaminas que aumentaron la frecuencia cardiaca y la fuerza de contracción, incrementándose la demanda de oxígeno por parte del miocardio, desarrollándose un área de isquemia focal con la consiguiente arritmia cardiaca que le ocasionó la muerte por una arritmia ventricular propiciada por una situación de estrés. La cicatriz de infarto anterior no influyó de modo relevante en el proceso que condujo a la muerte.

Con ello tenemos:

1.- Se excluye la responsabilidad en el homicidio imprudente a quienes no entraron en el inmueble ni actuaron en el mismo. El pacto previo era para entrar a robar.

2.- Le golpean los dos con gran violencia y amordazan mediante la colocación de la cinta americana previamente adquirida y maniatándolo con unas bridas de plástico, colocando las manos en dirección vertical hacia la cara.

3.- Al negarse a darles la clave de la caja fuerte le golpean en diversas partes del cuerpo como cara, cabeza, espalda y piernas.

4.- Como consecuencia de las agresiones efectuadas sobre Blas éste sufrió lesiones erosivo-contusivas en cuero cabelludo y región frontal izquierda, contusión bipalpebral derecha, contusión nasal con movilidad anormal y desviación de tabique nasal con restos de epistaxis, contusión oral con herida incisocontusa labial superior, pequeñas erosiones faciales y en cuello, pequeñas marcas equimóticas en el cuello que remedan los pulpejos de los dedos, herida inciso superficial subcostal-lateral derecha, hematoma que afecta al coxal y glúteo derechos y erosión inmediatamente por debajo de la rodilla derecha.

5.- Desplegaron, así, una violencia relevante en la ejecución del robo, amordazándole y maniatándole.

6.- Abandonaron el domicilio cerrando la puerta Blas, presa de un elevadísimo nivel de pánico y terror cerró la puerta desde el interior movilizando el pasador de que estaba dotada.

7.- Dada la elevada situación de estrés generada por la descrita actuación de los agresores provocó que el organismo de Blas, que tenía una cicatriz en el corazón debida a un infarto sufrido con anterioridad, liberara catecolaminas que aumentaron la frecuencia cardiaca y la fuerza de contracción, incrementándose la demanda de oxígeno por parte del miocardio, desarrollándose un área de isquemia focal con la consiguiente arritmia cardiaca que le ocasionó la muerte por una arritmia ventricular propiciada por una situación de estrés. La cicatriz de infarto anterior no influyó de modo relevante en el proceso que condujo a la muerte.

Pues bien, el TSJ argumenta de forma clara y contundente la viabilidad de la condena por el homicidio por imprudencia grave señalando que:

"La Sentencia llega a la afirmación del homicidio imprudente (en concurso con las lesiones) al entender que la muerte sobrevino como consecuencia de una serie de circunstancias encadenadas (la violencia desplegada al entrar en el domicilio, el forcejeo intenso, la mordaza, las bridas que lo ataban, la agresividad de los autores del hecho, la presión psicológica y las lesiones físicas). Todo ello en conjunto provocó en la víctima una situación de estrés tal que derivó en la arritmia mortal, aunque el momento del fallecimiento no se haya datado hasta unas horas después de la escena del robo. Todo este proceder, que comienza con el robo y las lesiones, permiten afirmar que el fallecimiento es objetivamente imputable a los autores del hecho.

Juega un papel determinante en la consideración jurídica de los hechos la doctrina de la imputación objetiva. La Sentencia se decanta claramente por su incidencia en las páginas 72, 78 y 82, por lo que dejamos al margen la incierta afirmación que parece negarla al comienzo del párrafo segundo de la página 79.

Esta tesis surge como un complemento doctrinal de las teorías clásicas de la causalidad, partiendo de la idea de que la mera verificación de una causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado. De tal modo, la verificación de la relación entre la conducta y el resultado dependerá directamente de cuál sea la teoría que se utilice, cuestión que tradicionalmente ha sido tratada en términos de causalidad y que hoy se aborda desde la perspectiva de la posibilidad de imputar objetivamente al sujeto el resultado producido como consecuencia de su acción.

...entiende la Sala que la calificación de la muerte de la víctima como un homicidio imprudente, responde adecuadamente a los márgenes determinados por la tesis de la objetiva imputación del resultado.

Los autores del robo amordazan a la víctima con cinta americana; le atan las manos; le intimidan violentamente; generan una situación de indiscutible pánico y le causan lesiones dolosas (patadas, golpes, desviación del tabique nasal), cierto es que sin pretender su muerte. Este comportamiento probado configura, sin margen de duda, la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. Produce -según resulta de la prueba pericial- una situación de estrés tal, que genera una arritmia cardíaca que termina en parada cardiorrespiratoria y por lo tanto en el óbito. El desenlace resulta objetivamente imputable al conjunto de la acción, con independencia de que existiera esa lesión cardíaca previa que se invoca como rupturista. La imprudencia viene a colación desde el momento en que no puede considerarse acreditado que con las lesiones producidas a Blas, los acusados tuviesen la intención de matarlo (ni siquiera a título de dolo eventual).

La calificación de los hechos es correcta, y asimismo lo es la puesta en relación concursal del delito de homicidio imprudente que acabamos de confirmar y el de lesiones a la víctima apreciado por la Audiencia provincial.

Pero el TSJ excluye de la responsabilidad del homicidio imprudente a quienes no accedieron al inmueble, y así señala que:

"Resulta un exceso declarar que también abarcó para todos los condenados en esta causa, a las lesiones, o, en la máxima dimensión de la acción, al concurso apreciado entre éstas y el homicidio imprudente. Sería extremar la amplitud de los postulados de la coautoría dar por sentada la voluntad de todos los partícipes (o al menos su asentimiento o previsión) de que se llegase a los índices de agresividad alcanzados en los hechos aquí juzgados, y por ello resulte objetivamente imputable a todos ellos el resultado total.

En consecuencia, procede revocar la sentencia recurrida en este punto y decretar la absolución de la apelante por el delito de lesiones en concurso con homicidio imprudente por el que fue condenada.

7.5.- Sentado este planteamiento, ha de resultar extensivo (por beneficioso) al resto de los condenados por los delitos en concurso de lesiones y homicidio imprudente. Carecemos de elementos para concluir que tanto el exceso de resultado producido, así como la previsión de su posibilidad, les resulte objetivamente imputable. De tal modo, quienes no llegaron a entrar en el piso donde residía la víctima, han de seguir la misma suerte que Aurelia, y en consecuencia, Pascual, Juan Antonio, y Jesús Carlos también han de ver revocada su condena por los delitos en concurso de lesiones y homicidio imprudente".

Pero mantiene la responsabilidad al recurrente por la directa ejecución del hecho por cuanto es quien lo ejecutó en la forma señalada en el factum y adoptó las medidas de agresión brutal a la víctima atándole y amordazándole, creándole un estado de estrés tan grave a consecuencia del ataque violento que le provocó la muerte, existiendo, por ello, un enlace causal entre la muerte y la forma en la que se ejecutó el robo con la violencia descrita en el factum, por lo que aunque fallece por la causa descrita en el factum, ello lo es a raíz de la forma de ejecución descrita en el factum y la relación de causalidad la describe el factum al recoger que A partir de este momento la elevada situación de estrés generada por la descrita actuación de los agresores provocó que el organismo de Blas, que tenía una cicatriz en el corazón debida a un infarto sufrido con anterioridad, liberara catecolaminas que aumentaron la frecuencia cardiaca y la fuerza de contracción, incrementándose la demanda de oxígeno por parte del miocardio, desarrollándose un área de isquemia focal con la consiguiente arritmia cardiaca que le ocasionó la muerte por una arritmia ventricular propiciada por una situación de estrés.

La cicatriz de infarto anterior no influyó de modo relevante en el proceso que condujo a la muerte.

Ese nexo causal entre hechos y muerte queda determinado por:

1.- La violencia desplegada al entrar en el domicilio, el forcejeo intenso, la mordaza, las bridas que lo ataban, la agresividad de los autores del hecho, la presión psicológica y las lesiones físicas.

2.- Ello provocó en la víctima una situación de estrés tal que derivó en la arritmia mortal, aunque el momento del fallecimiento no se haya datado hasta unas horas después de la escena del robo. Todo este proceder, que comienza con el robo y las lesiones, permiten afirmar que el fallecimiento es objetivamente imputable a los autores del hecho.

3.- La calificación de la muerte de la víctima como un homicidio imprudente, responde adecuadamente a los márgenes determinados por la tesis de la objetiva imputación del resultado.

4.- Los autores del robo amordazan a la víctima con cinta americana; le atan las manos; le intimidan violentamente; generan una situación de indiscutible pánico y le causan lesiones dolosas (patadas, golpes, desviación del tabique nasal), cierto es que sin pretender su muerte. En ese caso habría homicidio doloso aunque con dolo eventual.

5.- Este comportamiento probado configura, sin margen de duda, la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. Produce -según resulta de la prueba pericial- una situación de estrés tal, que genera una arritmia cardíaca que termina en parada cardiorrespiratoria y por lo tanto en el óbito. El desenlace resulta objetivamente imputable al conjunto de la acción, con independencia de que existiera esa lesión cardíaca previa que se invoca como rupturista.

Aunque el recurrente se limita a fijar que los hechos no son constitutivos de imprudencia grave hay que validar la apreciación del tribunal de instancia validado por el TSJ.

1.- Existe un nexo causal entre la forma de comisión del delito de robo y detención ilegal y la muerte de la víctima. Hay homicidio imprudente. No hay desconexión causal.

Se han fijado las razones expuestas por el TSJ para validar la existencia del homicidio imprudente para el recurrente y su exclusión para los que no accedieron al inmueble.

Nos remitimos a los cinco presupuestos antes expuestos que validan el nexo causal y la imputación objetiva del resultado a la forma comisiva desplegada del delito y su resultado final en la víctima.

El grado de evitabilidad del peligro en la imprudencia.

En el delito imprudente, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto. Desconocimiento que le es imputable ya que pudo haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado. En el caso presente la determinación de la relación de causalidad no ofrece duda alguna al ser evidente el nexo causal entre la acción del acusado y el resultado lesivo producido. Consta en el factum.

Como hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 714/2023 de 28 Sep. 2023, Rec. 5816/2021:

"Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacados señalaremos la teoría del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido.

Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En otras palabras, la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de dicho resultado. Por último, la teoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse qué hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado.

La STS 54/2015, de 11 de febrero Lo que constituye la esencia del delito de imprudencia es "la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada, lo que traslada el título de imputación al ámbito de la imprudencia.

La teoría de la imputación objetiva. El resultado lesivo y el comportamiento descuidado.

En efecto esta teoría de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible.

Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales:

1.- El psicológico o previsibilidad del resultado y

2.- El normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado.

Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetiva del tipo.

Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo. La acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma. Así pues, el resultado debe ser evitable conforme a un análisis "ex ante".

El recurrente y su análisis ex ante debió adoptar medidas de cuidado que no adoptó. Actuó de forma desproporcionada y el factum despliega su redacción en cuanto a que consta expresamente que la elevada situación de estrés generada por la descrita actuación de los agresores provocó que el organismo de Blas, que tenía una cicatriz en el corazón debida a un infarto sufrido con anterioridad, liberara catecolaminas que aumentaron la frecuencia cardiaca y la fuerza de contracción, incrementándose la demanda de oxígeno por parte del miocardio, desarrollándose un área de isquemia focal con la consiguiente arritmia cardiaca que le ocasionó la muerte por una arritmia ventricular propiciada por una situación de estrés. La cicatriz de infarto anterior no influyó de modo relevante en el proceso que condujo a la muerte.

Se comprueba, por ello, que es la actuación violenta desplegada la que determina la existencia de la muerte en el sujeto. La teoría de la imputación objetiva resulta clara. Es acertada la conclusividad del tribunal en torno a la concurrencia de la imprudencia grave y la infracción grave del deber objetivo y subjetivo de cuidado del recurrente en una acción de la que se podría claramente prever el desenlace que se dio por una conducta en exceso.

Con total claridad de aplicación al presente caso en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 541/2019 de 6 Nov. 2019, rec. 10083/2019 se condenó por homicidio imprudente un robo con violencia en casa habitada a una anciana por imprudencia grave donde los acusados ataron de pies y manos de la anciana, la golpean en la cara y la dejan sentada en una silla antes de marcharse de la casa.

Se mantiene en este caso una conexidad entre la violencia desplegada en la comisión del robo y el resultado mortal producido.

2.- Los hechos son constitutivos de homicidio por imprudencia grave.

Podemos fijar los siguientes criterios a tenor de la doctrina de esta Sala del TS sobre la diferencia entre imprudencia grave y menos grave en primer lugar.

a.- La determinación de la imprudencia por su gravedad atendidas las circunstancias del caso, la evitabilidad o previsibilidad del resultado y la entidad de la omisión del deber de cuidado.

De la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 421/2020 de 22 Jul. 2020, Rec. 1086/2018 podemos sistematizar las siguientes primeras conclusiones al respecto del tema sometido a nuestro análisis:

1.- La tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado.

2.- Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.

3.- La gravedad del resultado no determina directamente la gravedad de la imprudencia en grave o menos grave. La operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.

4.- En STS. 1050/2004 de 27.9, hemos precisado que la esencia de la acción imprudente se encuentra en la infracción del deber de cuidado y el tipo objetivo se configura con la realización de una acción que supere el riesgo permitido y la imputación objetiva del resultado. En el delito imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riego permitido. La tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.

5.- Respecto al momento y fuentes del deber de cuidado, la situación debe ser objeto de un análisis "ex ante" y teniendo en cuenta la situación concreta en la que se desarrolló la acción. La norma de cuidado, al igual que el riesgo permitido, puede estar establecida en la ley, en un reglamento, en disposiciones particulares y, desde luego, basada en la experiencia.

6.- La acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma. Así pues, el resultado debe ser evitable conforme a un análisis "ex ante".

7.- Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacados señalaremos:

a.- La teoría del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido.

b.- Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En otras palabras, la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de dicho resultado.

c.- Por último la teoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse que hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado.

8.- En el delito imprudente, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto. Desconocimiento que le es imputable ya que pudo haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado.

9.- En cuanto a la calificación de la culpa habrá de partirse de que en las infracciones culposas es la intensidad y relevancia de la previsión y diligencias dejadas de observar la que va a determinar la incardinación en una u otra modalidad del tipo de imprudencia grave o menos grave.

b. Decálogo de criterios en torno a la imprudencia grave y menos grave y su determinación en uno y otro caso.

A tenor de Sentencia del TS 614/2022 de 22 Jun. 2022, Rec. 3228/2020 que fijó con claridad los criterios respecto de la imprudencia grave y la menos grave podemos fijar el siguiente decálogo de criterios para comprobar cuándo nos encontramos ante una imprudencia menos grave, entendiendo que el nivel de descuido en la circulación, y de falta de diligencia exigible en un adelantamiento en carretera, o en núcleo urbano por la derecha es constitutivo de infracción administrativa grave del art. 76 RDL 6/2015 y de una imprudencia menos grave en el orden penal:

1.- El delito imprudente exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

El punto de referencia a la hora de calificar como imprudente un ilícito no es otro que el llamado deber de cuidado, y el núcleo del tipo del injusto vendrá representado por la diferencia entre la conducta que ha sido realizada y la que debería de haberse realizado con arreglo a ese deber de cuidado.

1º) La infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión).

2º) Vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado).

3º) Generación de un resultado.

4º) Relación de causalidad.

A lo anterior debe sumarse:

1) En los comportamientos activos:

a) el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico).

b) la imputación objetiva del resultado (vínculo normativo): que el riesgo no permitido generado por la conducta imprudente sea el que materialice el resultado.

2) En los comportamientos omisivos: dilucidar si el resultado producido se hubiera ocasionado de todos modos si no se presta el comportamiento debido. Pero no que no se puede saber o conocer si el resultado se hubiera producido, o no, de haberse prestado la atención debida. 2.- La imprudencia menos grave no se integra en la grave. Es nueva categoría conceptual. La diferencia radica en la intensidad del deber de cuidado.

2.- Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave no se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual.

La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave-.

La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora.

3.- La imprudencia menos grave está en el límite superior de la leve.

En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.

Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquellas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.

4.- La imprudencia menos grave participa de un rango inferior en la exigencia del deber de cuidado que la grave.

La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso.

5.- La imprudencia grave es la más intolerable infracción del deber de cuidado con la menos grave en un nivel de exigencia inferior.

Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia, pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

6.- La teoría de la imputación objetiva. El resultado lesivo y el comportamiento descuidado.

En efecto esta teoría de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible.

Conforme a la teoría de la imputación objetiva, se exige para determinar la relación de causalidad:

1) La causalidad natural: en los delitos de resultado éste ha de ser atribuible a la acción del autor.

2) La causalidad normativa: además hay que comprobar que se cumplen los siguientes requisitos sin los cuales se elimina la tipicidad de la conducta:

1º) Que la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, lo que se entiende que no concurre en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trata de riesgos permitidos.

b) Cuando se pretende una disminución del riesgo: es decir, se opera para evitar un resultado más perjudicial.

c) Si se obra confiado en que otros se mantendrán dentro de los límites del riesgo permitido (principio de confianza).

d) Si existen condiciones previas a las realmente causales puestas por quien no es garante de la evitación del resultado (prohibición de regreso).

2º) Que el resultado producido por la acción es la concreción del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción, manteniéndose criterios complementarios nacidos de la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, de forma que en estos casos hay que indagar cuál es la causa que realmente produce el resultado.

Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales:

1.- El psicológico o previsibilidad del resultado y

2.- El normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado.

Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetiva del tipo.

Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.

7.- Momento para posicionarnos a la hora de apreciar el grado de imprudencia y el deber de cuidado.

Respecto al momento y fuentes del deber de cuidado, la situación debe ser objeto de un análisis "ex ante" y teniendo en cuenta la situación concreta en la que se desarrolló la acción. La norma de cuidado, al igual que el riesgo permitido, puede estar establecida en la ley, en un reglamento, en disposiciones particulares y, desde luego, basada en la experiencia.

La acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma. Así pues, el resultado debe ser evitable conforme a un análisis "ex ante".

Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacados señalaremos la teoría del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido.

Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En otras palabras, la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de dicho resultado. Por último la teoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse que hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado.

8.- El grado de evitabilidad del peligro en la imprudencia.

En el delito imprudente, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto. Desconocimiento que le es imputable ya que pudo haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado.

9.- La imprudencia grave y menos grave en las exigencias al riesgo del resultado.

Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia, pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir)."

10.- Parámetros a tener en cuenta para diferenciar la imprudencia grave y menos grave.

Mientras tanto, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia, pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir), pero en menor medida de exigencia que en la grave en el nivel de previsibilidad y exigencia de ese deber de cuidado, debiendo acudirse a la casuística para contemplar según destaca la Jurisprudencia de esta Sala y la doctrina más cualificada:

a.- El nivel de exigencia de observancia del deber de cuidado que se exigía a la persona.

b.- El alcance de la infracción de ese deber de cuidado.

c.- La intensidad o relevancia de esa infracción.

d.- El riesgo físico que se derivaba de esa omisión del deber de cuidado.

e.- El nivel de previsibilidad exigible.

f.- La condición profesional del responsable.

g.- La relación de causalidad entre la conducta u omisión desplegada y el resultado lesivo producido.

h.- El valor del bien jurídico en juego o la entidad del daño que amenaza, el grado de la previsibilidad (objetiva) y también de la previsión (subjetiva) del peligro, o la probabilidad de que el daño se produzca, las medidas adoptadas para proteger el bien jurídico o el grado de la tolerancia social a la exposición al peligro del bien jurídico protegido.

i.- Desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales.

j.- Desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto.

k.- Cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración.

l.- La peligrosidad de la conducta, que depende, a su vez, de la probabilidad de lesión del bien y la importancia de éste, y la aceptación social del riesgo.

ll.- El grado de peligro en relación con la entidad de los bienes jurídicos y el grado de control o descontrol del peligro.

En el presente caso las circunstancias del caso, la evitabilidad o previsibilidad del resultado y la entidad de la omisión del deber de cuidado determinan que a tenor de lo expuesto la imprudencia es grave, porque hay una grave infracción del deber de cuidado en la forma como actuaron descrita en el factum. La situación posterior de muerte producida era evidente a tenor de la situación creada por el recurrente con una excesiva violencia desplegada en la práctica del robo.

Elementos tales como el riesgo físico que se derivaba de esa omisión del deber de cuidado, el nivel de previsibilidad exigible, la condición profesional del responsable y la relación de causalidad entre la conducta u omisión desplegada y el resultado lesivo producido determinan que la imprudencia es grave, no menos grave.

Efectuando un análisis "ex ante" y teniendo en cuenta la situación concreta en la que se desarrolló la acción fue una conducta sumamente imprudente, aunque dolosa en la comisión del hecho del robo y la detención ilegal someter a la víctima a un estado de estrés tan brutal en la ejecución del delito. Se descarta el dolo eventual por la previsibilidad del resultado, pero no puede escapar la aplicación de la imputación objetiva de la muerte por la conducta desplegada por el recurrente que reúne los requisitos de la imprudencia grave. Resulta evidente, y así se desprende del factum, la imprudencia grave.

Es correcta la calificación del homicidio por imprudencia grave y la argumentación del Tribunal de instancia validada por el TSJ.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 2.- Al amparo del art. 849.1º se denuncia la aplicación indebida de la coautoría del art. 28 del CP. al delito de lesiones y homicidio por imprudencia.

Señala el recurrente que se debió aplicar la misma exención de responsabilidad del homicidio imprudente por no haber entrado en el inmueble.

No respeta los hechos probados donde consta que Una vez en el interior del domicilio Alvaro y la persona de identidad desconocida acometieron violentamente a Blas, propinándole diversos golpes y estableciéndose un forcejeo con él, logrando finalmente amordazarlo mediante la colocación de la cinta americana previamente adquirida y maniatándolo con unas bridas de plástico, colocando las manos en dirección vertical hacia la cara. Inmovilizado de tal manera Blas y tras registrar el mobiliario de su dormitorio localizaron diversos efectos de su pertenencia, tales como reloj marca Hinderberg, un reloj marca Montblanc, otro reloj de marca no determinada, un collar en forma de rosario también de oro y unas gafas de sol marca Cartier, los cuales sustrajeron.

Localizaron igualmente una caja fuerte anclada a un armario vestidor, con la finalidad de sustraer el contenido de la misma exigieron a Blas que les facilitara la clave de apertura y como el mismo no accedió a ello le conminaron a tal fin, golpeándole en diversas partes del cuerpo como cara, cabeza, espalda y piernas. No consiguiendo su propósito de que le facilitara dicha clave decidieron desanclar la caja fuerte del armario, tomando para ello tres cuchillos de cocina con los que hicieron palanca sobre las zonas de agarre, todo ello a presencia de Blas.

Como consecuencia de los ruidos provocados por la reducción de la resistencia de Blas, una vecina llamó al número de emergencias 112, personándose sobre a las 9,42 una patrulla de Policía Nacional, quién efectuó una somera inspección por el edificio. Advirtiendo ello Jesús Carlos, que no tenía contacto telefónico con quienes se encontraban de la vivienda de Blas, llamó a Juan Antonio y a Pascual, los cuales se pusieron en contacto con Alvaro, todo ello con el fin de advertirles de tal eventualidad.

Logrando finalmente desencajar la caja fuerte y tomando consigo la misma y los demás efectos aprehendidos, Alvaro y la persona de identidad no acreditada abandonaron el domicilio cerrando la puerta y dirigiéndose al encuentro de Jesús Carlos, el cual condujo a Alvaro en su vehículo hasta Azuqueca de Henares, donde se reunieron con Pascual y Juan Antonio.

Nos remitimos a lo resuelto en el FD nº 4 en cuanto a la coautoría, el concierto previo para cometer el delito y la participación de los intervinientes como autores. No puede extenderse la absolución de otros recurrentes al presente. Éste sí que accedió al inmueble y ejecutó los hechos descritos en el factum.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 3.- Por la vía del art. 849.1º se alega infracción de los arts. 72 y 63 en cuanto a la individualización de la pena.

Se queja el recurrente de la pena impuesta y que no se le aplicara la complicidad.

El recurrente sigue sin respetar los hechos probados donde consta que Una vez en el interior del domicilio Alvaro y la persona de identidad desconocida acometieron violentamente a Blas...

El recurrente no se puede equiparar a quienes no accedieron al inmueble, cuando sí que lo hizo como consta en el factum. Discrepa de la pena, pero "discrepa" con ello de los hechos probados que describen que fue él quien actuó en compañía de otra persona. El recurrente es autor y no cómplice la pena está correctamente fijada. Se le impuso por el delito de homicidio por imprudencia grave la pena de 4 años de prisión. La gravedad de los hechos descritos en el factum y la condición de autor y no de cómplice determinan la corrección de la pena impuesta.

Nos remitimos para descartar la complicidad a lo ya expuesto en el FD nº 5º aplicable también al presente recurrente.

El motivo se desestima.

NOVENO.- 4.- Por quebrantamiento de forma del art 851 1º y 2º de la LECrim.

El precepto procesal invocado no se aplica a lo que postula respecto del principio de igualdad que no es aplicable, dado que la exención de responsabilidad por el homicidio imprudente no puede extenderse al recurrente por las razones antes invocadas por su acceso al inmueble y ser el ejecutor del hecho.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim) .