Sentencia Penal 461/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 16/2019 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO: La primera cuestión que debemos resolver es la nulidad de la entrada y registro ordenada judicialmente, solicitada ya por la defensa del acusado, primero en la fase de instrucción, mediante recurso del auto de procesamiento, en su escrito de defensa y que ha reproducido en el plenario, indicando que no se ha respetado la inviolabilidad del domicilio que reconoce el art. 18,2 CE.

Al respecto hemos de recordar que la doctrina constitucional y jurisprudencial exige para la procedencia de la autorización judicial de registro que:

Concurran sospechas fundadas en datos objetivos de la comisión de un delito,

En el domicilio a registrar pueda hallarse el autor de la infracción criminal o efectos, instrumentos o pruebas de la misma resultando necesaria por ello la diligencia de registro para la averiguación y constancia de datos acreditativos de los hechos delictivos.

Ha entendido el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo que resulta proporcionado el registro cuando el delito a investigar sea de tráfico de drogas, dado el gran daño a la salud de los ciudadanos que tal tipo de infracciones origina, y las secuelas que acarrean;

Han entendido la doctrina constitucional y la jurisprudencia que los autos autorizando los registros domiciliarios han de ser motivados, lo que es una exigencia de tutela judicial efectiva, que se cumple con la expresión de los elementos individualizadores del caso y las líneas generales del razonamiento, pudiendo entenderse también motivada la resolución, si se reproducen los términos del oficio policial de solicitud de autorización, o el auto se remite al mismo, si de las afirmaciones de la petición se deduce que concurrieron las sospechas fundadas en datos objetivos de la realización de un actividad delictiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2.002).

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 3 de Abril de 2001, rec. 1899/1999 se recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional en la Sentencia 8/2000, de 17 de enero, por lo que hace al contenido del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 Constitución señala que: "la resolución judicial de autorización de entrada y registro constituye un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho, que solo puede cumplir su función en la medida que esté motivada, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma", con abundante cita de resoluciones precedentes.

Según el Tribunal Constitucional la autorización debe contener los extremos necesarios "para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida --la investigación del delito-- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" ( Sentencias del Tribunal Constitucional 49/1999, 166/1999 y 171/1999 y la citada más arriba STC 8/2000). Recuerda la sentencia citada en último lugar, como también ha venido admitiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda, que, "aún en la repudiable forma del impreso, una resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva", concluyendo, en síntesis, que el Auto que autoriza el registro, integrado por la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso.

Se exige que en el auto de entrada y registro se haga constar:

- Ubicación del domicilio.

- Momento y tiempo para llevar a cabo la entrada y registro.

- Efectos en cuya busca es autorizado el registro y delito con el que han de estar relacionados.

- La identidad o identidades de las personas que resulten titulares u ocupantes del domicilio objeto de la diligencia de resultar conocidas.

Haciendo especial referencia a las cuestiones planteadas por la defensa, en primer lugar, sobre las sospechas fundadas que tenía el Juez instructor para acordar esta medida, nos encontramos con un testimonio contundente de la persona que convive con el acusado en esos domicilios que van a ser objeto de la entrada y registro, y que es evidente que está basado en la percepción que ella misma tenía de la presencia de las sustancias y de la comercialización de la misma.

En segundo lugar, sobre el delito que se persigue, contra la salud pública, éste es de especial gravedad, y que como se señala en el resumen de Jurisprudencia al que hemos hecho referencia, siempre es admisible acordar una entrada y registro cuando se trata de perseguir uno de estos delitos. Y tercero, y sobre el que se hizo especial hincapié, se alega la falta de motivación de la resolución, del auto de 10 de marzo de 2019. El primero de los motivos alegados es la falta de motivación de la resolución recurrida, que conlleva una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

El derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, reviste un carácter bifronte, al englobar, por un lado, las garantías del derecho a un proceso justo y, por otro, la protección de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión. En el primer sentido, es de destacar que el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 47 de la Carta aparece conformado, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por varias manifestaciones o vertientes, entre las que se incluyen el derecho de defensa, el principio de igualdad de armas, el derecho de acceso a los tribunales y el derecho a ser asesorado, defendido y representado. Su ámbito de operatividad viene a coincidir esencialmente con el derecho subjetivo público a la tutela judicial efectiva entronizado en el artículo 24 de la Constitución española o el artículo 6 del CEDH.

El segundo contenido entronca con los derechos conferidos a los justiciables por el Derecho Unión. Incumbe a los tribunales de los Estados miembros, en virtud del principio de cooperación leal establecido en el artículo 4 TUE, apartado 3, garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión otorga a los justiciables. A su vez, el artículo 19 del TUE, apartado 1, párrafo 2, obliga a los Estados miembros a establecer las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión, extremo de capital relieve, pues que el derecho a la tutela judicial efectiva, al igual que los demás derechos fundamentales garantizados en el ordenamiento jurídico de la Unión, deben ser aplicados en todas las situaciones reguladas por el Derecho de la Unión exclusivamente. De ahí que el Tribunal de justicia haya reiterado hasta la saciedad que no puede apreciar a la luz de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea una normativa nacional que extravasa el radio de acción del Derecho de la Unión y, en consecuencia, que los derechos fundamentales garantizados deben ser respetados cuando una situación jurídica está incluida en su ámbito de aplicación, pero no fuera del mismo, lo que, por lo demás, se infiere paladinamente de la dicción del párrafo primero del artículo 47 de la Carta. Este precepto confiere per se a los particulares derechos subjetivos invocables como tales, sin que requiera ser desarrollado por otras normas de Derecho de la Unión o del Derecho nacional.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige siempre, desde luego, y sin perjuicio de los específicos requerimientos que imponen cada una de sus distintas facetas o vertientes, que las resoluciones judiciales sean motivadas y fundadas en Derecho, sin incurrir en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente ( SSTC 25/2000, de 31 de enero y 5/2002, de 14 de enero, entre otras). En particular, el deber de motivación supone (por todas, STC 214/2000, de 18 de septiembre) que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, cuál ha sido su ratio decidendi.

Según la Sentencia TC 102/1984 podemos destacar dentro de su contenido por lo que se refiere al recurso pendiente, que se precisa "Conseguir una resolución fundada en derecho".

Se refiere a una resolución sobre el fondo, estimando o desestimando la pretensión, salvo que no concurra alguno de los presupuestos procesales y se inadmita por cuestiones de forma y de manera razonada. Debe estar fundada en derecho, lo que no es derecho a una determinada estructura o forma, ni a su acierto, sino a una motivación coherente de la solución dada.

Este requisito busca los siguientes fines, garantizar el control por tribunales superiores, lograr la convicción de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión y mostrar públicamente la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial.

No podemos entender que se alegue sin más la falta de motivación en un auto perfectamente estructurado, reflexionado y desgranando con profunda ciencia jurídica cada uno de los motivos y las razones por las que se ordena la entrada y registro, y a título de resumen, en él se señalan los motivos por los que se acuerda, con las pruebas de las que se dispone en ese momento para entender que se ha cometido un delito contra la salud pública, basado esencialmente por el testimonio de su pareja en otro procedimiento judicial, que ya hemos señalado que hemos de entender como un indicio bastante para acordarla, en segundo lugar hay una determinación clara de los domicilios que se han de investigar, se hace referencia a la proporcionalidad de la medida por la gravedad del delito contra la salud pública que se estaba investigando, así como la relación del investigado en aquel momento con los hechos que se estaban instruyendo.

Hemos de hacer referencia al hallazgo casual que se produce, pues mientras se están registrando en búsqueda de drogas, se hallaron armas y municiones que pudieran ser constitutivos d ellos delitos de tenencia ilícita de armas.

Respecto del hallazgo durante esa diligencia de registro dirigida a investigar un delito distinto puede decirse que, de acuerdo con la evolución manifestada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no puede negarse la validez del registro, entendiendo que esos elementos, efectos o instrumentos de otro delito se entienden como delito flagrante, es decir, que se estaría ante un supuesto de flagrancia delictiva. Por tanto, si el registro está debidamente autorizado en el ámbito de una investigación concreta por un delito determinado, y el hallazgo se produce de buena fe, tendrán valor probatorio los efectos encontrados de manera casual. No obstante, ha existido controversia doctrinal en orden a determinar si tal hallazgo novedoso, no relacionado con el delito investigado, podría ser introducido en un proceso distinto sin afectación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, o si, por el contrario, al no encontrarse entre el objeto autorizado del registro, habría de considerarse desprovisto de la cobertura judicial habilitante de la intromisión en el ámbito domiciliario y, por tanto, obtenido como si tal resolución no le afectase. En la jurisprudencia de esta Sala también se han encontrado presentes ambos criterios. Un primer criterio ( SSTS de 18 de febrero de 1994 y de 1 de diciembre de 1995) señala que si el registro va más allá del mandato judicial e investiga otros delitos (conexos o no) será nulo en lo relativo a los excesos, si el juez instructor no amplía su mandato respecto al objeto del registro. En estos casos se tendría que suspender la diligencia en el momento del hallazgo casual y novedoso a fin de comunicar el mismo al juez autorizante y reclamar de este una resolución distinta que amparase la investigación del nuevo delito, bajo pena de nulidad si no hubiese existido auto judicial respecto a este casual hallazgo. Esta línea jurisprudencial trasladaba al ámbito del registro domiciliario la tesis elaborada con ocasión de los descubrimientos casuales ocurridos en el curso de una intervención telefónica en la que el principio de especialidad adquiere especial relevancia, y justifica la intervención solo al delito investigado, en evitación de "rastreos" indiscriminados de carácter meramente preventivos. Un segundo criterio parte de las diferencias existentes en la diligencia de intervención telefónica y en el registro domiciliario en los supuestos en que es descubierto un objeto delictivo distinto al que hubiera motivado la respectiva diligencia, tomando como argumento que la entrada y registro tiene acotada su duración temporal en una jornada y se desarrolla en unidad de acto, en tanto que la intervención telefónica tiene una duración que se prolonga a un mes susceptible de ampliación y, consecuentemente, con unas facultades de control judicial distintas ( STS de 7 de junio de 1997), de manera que, si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia, por lo que producida tal situación la inmediata recogida de las mismas no es sino consecuencia de la norma general contenida en el artículo 286 de la ley procesal. Así, se ha producido una variación en la doctrina de la Sala de lo Penal que supone el posicionamiento favorable a la licitud de la investigación de aquellas otras conductas delictivas que nacen de los hallazgos acaecidos en un registro judicialmente autorizado. La diferencia entre las intervenciones telefónicas y las entradas y registros permite considerar de manera diferente los hallazgos que se producen en cada una de esas diligencias; en las entradas y registros, que se caracterizan por su realización en unidad de acto, si en su práctica aparecieran objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instalaría en la nota de flagrancia. El Tribunal Constitucional se ha manifestado diciendo que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva no ha de cerrar los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que esta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales, puntualizando que el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquellos, pues los funcionarios de Policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuvieran conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los artículos 259 y 284 de la LECrim. Así, por tanto, el hallazgo casual participa de la naturaleza de la flagrancia que permite el registro e intervención de efectos, por lo que si se proporcionó en la investigación un mandamiento de entrada y registro para la intervención de objetos de procedencia ilícita y se obtuvieron efectos que podían constituir el objeto de un delito contra la salud pública, la intervención de los mismos se enmarca en una correcta actuación por parte de los funcionarios de Policía Judicial toda vez que el registro se practicó con observancia de la legalidad, constitucional y procesal, existió la debida proporcionalidad y los efectos intervenidos lo fueron casualmente, lo que se corrobora por la suspensión del registro para que en la diligencia intervinieran perros adiestrados para ayudar a encontrar más sustancias tóxicas. La doctrina más reciente de esta Sala viene estableciendo, en lo que respecta a los descubrimientos casuales de pruebas de otro delito distinto del inicialmente investigado, la posibilidad de su validez y de la adjudicación de valor probatorio a los elementos encontrados, siempre que se cumpla con el principio de proporcionalidad y que la autorización y la práctica del registro se ajuste a las exigencias y previsiones legales y constitucionales. Es evidente que el principio de proporcionalidad se respeta en el caso presente en cuanto que las pruebas encontradas se refieren a un delito grave (contra la salud pública) que justificaría autónomamente la concesión de una autorización habilitante para invadir el domicilio de la persona o personas sospechosas. Por otro lado, no podemos olvidar que existe una resolución judicial que autoriza la entrada, con lo que se cubren los presupuestos constitucionales inexcusables para legitimar una intromisión en el domicilio ajeno y también se observa que se han cumplido las previsiones legales en su práctica, habiendo asistido además a la diligencia el secretario judicial, con lo que quedan salvadas las previsiones de la ley procesal en cuanto a los requisitos formales necesarios para su validez ( STS de 1 de febrero de 1999). Puede mencionarse que: a) Lo que realmente otorga validez a la práctica de un registro, cualquiera que fuere, no es sino la correcta habilitación judicial para la ejecución del allanamiento domiciliario legal, en el momento en el que este se lleva a cabo, con la entrada de los funcionarios en la vivienda objeto de la pesquisa. Pero no debe olvidarse la posibilidad de que el imputado preste su autorización por escrito a la práctica del registro y además quedan garantizados su derecho de defensa y el respeto de sus derechos constitucionales con la presencia del letrado. En este supuesto el registro será igualmente válido. b) Una vez cumplido tal requisito esencial, a partir de ese momento, la actuación policial discurre en un ámbito perfectamente legítimo, en sus dimensiones espacial y temporal, durante su transcurso íntegro. Por ello, cualquier hallazgo que, en tales circunstancias, se produzca no puede ser tachado de irregular vista la legalidad en la que la diligencia discurre. Piénsese que en el caso de la sentencia que se comenta se le informó de sus derechos, de las posibilidades de actuación que tenía, así como de la de suspender el registro o revocar el consentimiento inicialmente prestado, pese a que se le informó de que se acompañarían los efectos que se encontraran. Si a ello se une, además, la concurrencia de la proporción entre la injerencia en el derecho fundamental y la gravedad del ilícito inesperadamente descubierto, la diligencia adquiere una imprescindible cobertura, como en el presente supuesto acontece al tratarse de un posible delito contra la salud pública, sancionado por su trascendencia social con elevadas penas de prisión. No se aprecia, por tanto, ninguna intención previa de los funcionarios de aprovechar la autorización de registro para investigar otros delitos distintos para el que fue concedida, ya que en ese caso el registro sería nulo, y nula la obtención de ese hallazgo casual. Circunstancia que, en el caso que nos ocupa, ni siquiera ha sido objeto de sospecha. Por consiguiente, debe concluirse, en definitiva, que el hecho de hallar, en un registro domiciliario, válida y fundadamente autorizado en su origen, efectos u objetos distintos de los correspondientes al ilícito inicialmente investigado no convierte en ilegal la práctica de la diligencia así realizada, de modo que si aquella inicial autorización reunió todos los requisitos exigibles para ser tenida como correcta, los hallazgos producidos como resultado de la misma han de ostentar pleno valor probatorio. Por ello, no se han producido las infracciones ni la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Por lo tanto, no puede declararse la nulidad del referido auto.

SEGUNDO: Con carácter previo, conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978. Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogida entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación ( artículo 5.4) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución, recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el "onus probandi", con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias:

1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.

Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985, 19 de febrero de 1987, 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).

Hemos de partir de que la valoración de la prueba practicada, es conveniente separar los delitos relativos al depósito de armas de los relacionados con la salud pública.

Respecto de los primeros, los de depósito de armas de guerra, nos encontramos que los mismos son hallados en una entrada y registro autorizada judicialmente, y que como ya hemos señalado se hizo con todas las garantías constitucionales, y que tanto en lo referente a los delitos contra la salud pública, que era para lo que se había dictado el auto, como por el hallazgo casual que se hizo mediante se realizaba aquel, han quedado adverados en el anterior fundamento, como pruebas obtenidas de forma legal.

Partiendo de esta afirmación, el propio acusado reconoce que todo el material incautado le pertenece, por lo que respecto de su existencia no podemos tener dudas, así como en lo referente a su pertenencia, otra cuestión distinta es la calificación legal que puedan tener estos hechos y si el acusado tiene alguna causa de exculpación por ser tirador habitual y tener licencias de armas.

En segundo lugar, nos referimos a los delitos contra la salud pública, en su doble modalidad de drogas tóxicas y de medicamentos.

En este aspecto, no existe duda de los medicamentos y las drogas estaban allí, y que iban destinadas en todo o en parte al tráfico con terceras personas, entendemos que de los mismos es responsable el acusado, con independencia de la participación que podría haber tenido su esposa en base a los siguientes motivos.

Si bien entre acusado y su ex pareja, que ha depuesto como testigo en el Plenario, se dice que el verdadero propietario y quien trafica con ellas es el otro, lo cierto es que el propio acusado reconoció en el Plenario, que fue él quien trasladó todas las sustancias hasta el lugar dónde las encontraron, lo que confirma el criterio mantenido por su ex pareja, desde la denuncia hasta el Plenario, con iguales manifestaciones al respecto en todo momento. Y hemos de tener en cuenta, especialmente para atribuir los hechos al acusado la agenda que se halló, que él reconoce como suya y en la que se encuentran una serie de anotaciones que como vamos a ver ahora, demuestra que se traficaba con ellas.

Así nos encontramos, como consta en los folios 105 y siguientes el estudio detallado que se hizo de la agenda que se le ocupó al acusado, y que él indica que sólo se realizaban anotaciones de los trabajos de albañilería y similares que él realizaba. Pero no podemos dar como buena esta excusa, pues lo cierto es que se puede determinar que muchas de las anotaciones que allí se hicieron están reflejando una venta de sustancias estupefacientes o médicas prohibidas e ilícitas a terceras personas.

Y hacemos nuestras las conclusiones a las que llegaron los Agentes que las estudiaron detalladamente, en concreto, cuando se señala que en la agenda hay anotaciones de cantidades de dinero que se adeudan por la venta de sustancias estupefacientes, con tachaduras que reflejan que ya han sido cobradas, incluso se refleja la cantidad de la sustancia vendida, con las horas y lugares en los que se ha vendido.

En especial hemos de destacar dos aspectos muy relevantes en la agenda, pues hay varios nombres que se repiten con mucha frecuencia y son muy pequeñas la cuantía de lo reflejado, lo que nos ha de llevar a concluir, que en forma alguna es cierta la tesis del acusado cuando indica que sólo reflejan trabajos de albañilería y similares a los que él se dedicaba.

Y en concreto podemos hacer referencia al gran número de veces que aparece " Gotico".

Por todo ello consideramos que los hechos declarados probados hacen reflejo de las pruebas practicadas en el Plenario.

Hemos tenido también consideración el testimonio de los dos testigos que aportó la defensa en el Plenario, los Sres. Roque y Santiago, que acudieron a alguna de las fiestas que se celebraban en el domicilio del acusado, dónde se consumían sustancias estupefacientes y medicamentos no autorizados en España, y cierto es que ellos indican que el acusado siempre se encontraba drogado y que era la ex pareja la que se dedicaba a vender drogas, pero estas manifestaciones han de ser tomadas con cautela, pues como consta en el informe del cabello del acusado, obrante al folio 295, el acusado, desde el mes de febrero de 2019 no había consumido ninguna circunstancia estupefaciente, lo que nos hace ya poner en duda, una cuestión muy importante, y es que se desconoce en qué fechas acudieron estos señores a las fiestas, pero es evidente que fue mucho antes de la de la entrada y registro, y en segundo lugar, no sabemos en que momento de la fiesta pudieron llegar, y por tanto en qué estado se encontraba el acusado antes de su llegada y que pudo hacer.

El hecho de que acusen a la ex pareja de venta de drogas no puede sin más exculpar al acusado por las razones ya dichas

Cuestión aparte es el estudio de la posible aplicación de alguna circunstancia modificativa que atenúe la responsabilidad del acusado, pues se alega por su defensa, y de lo que haremos referencia en su correspondiente fundamento.

TERCERO: Consecuentemente al relato de hechos declarados probados son constitutivos:

1.- De un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, de sustancias que causan grave daño a la salud, al incluirse tanto sustancias que causa grave daño a la salud (MDMA) como sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís).

Como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, nos encontramos ante un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, siendo sujeto el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma ( STS núm. 781/2003, de 27 de mayo). Como decimos, en el presente caso concurren todos los elementos esenciales que configuran el referido tipo penal, y que son:

a) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias, incluyendo por tanto la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud el mencionado art. 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas otras que no (en el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína, cocaína, MDMA, LSD o anfetaminas, entre otras, y en el segundo, el hachís y derivados del cáñamo índico, como la marihuana o la grifa, principalmente, aunque también determinados sustancias psicotrópicas de uso médico como el alprazolam o el cloracepato). En el presente caso, atendida la sustancia intervenida se trataría tanto de sustancias que causa grave daño a la salud (cocaína) como sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís y marihuana)

c) Un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, y quedando fuera las conductas de autoconsumo, que es atípico. A la vista de la notable cantidad de la droga intervenida, y las actividades de venta apreciadas por los agentes y ya mencionadas en el fundamento segundo, sin género de dudas, la misma no podría está destinada la autoconsumo. De este modo, se ha considerado jurisprudencialmente la posesión de una determinada cantidad de droga, que exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para tal autoconsumo, como preordenada al tráfico. En el presente caso la preordenación al narcotráfico es de obligada presunción, habida cuenta de la elevada cantidad de droga objeto del ilícito que se enjuicia, pues se le incauta mucho más de los 1,4 gramos que se consideran que pueden estar destindados al auto-consumo.

Nos encontramos con sustancias de todo tipo, pero especialmente de MDMA y de THC, todo con un valor total de 11.347,96 euros, por lo que es evidente que no estaban destinadas al autoconsumo del acusado.

2.- De un delito contra la salud pública del art. 361 CP, consecuencia de los medicamentos prohibidos y cuya comercialización no está permitida en España, tal y como consta en el informe pericial que obra a los folios 336 a 339 de las actuaciones y que fue ratificado en el Plenario por las Doctoras Ángeles y Antonia que lo realizaron, dando toda clase de explicaciones sobre la naturaleza de los "medicamentos" (por utilizar un término coloquial) que fueron hallados en su poder.

Establece este precepto que: "El que fabrique, importe, exporte, suministre, intermedie, comercialice, ofrezca o ponga en el mercado, o almacene con estas finalidades, medicamentos, incluidos los de uso humano y veterinario, así como los medicamentos en investigación, que carezcan de la necesaria autorización exigida por la ley, o productos sanitarios que no dispongan de los documentos de conformidad exigidos por las disposiciones de carácter general, o que estuvieran deteriorados, caducados o incumplieran las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia, y con ello se genere un riesgo para la vida o la salud de las personas, será castigado con una pena de prisión de seis meses a tres años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de seis meses a tres años ."

El artículo 361 castiga a aquellos que produzcan, importen, exporten, distribuyan, vendan, ofrezcan, almacenen o actúen como intermediarios en la circulación de medicamentos (para uso humano o veterinario) y productos sanitarios que no cuenten con la autorización legal requerida, estén caducados, se encuentren deteriorados o no cumplan con las normas técnicas sobre su composición, estabilidad y eficacia. Si estas acciones representan un riesgo para la vida o la salud de las personas, la persona responsable puede ser castigada con prisión, multa e inhabilitación para ejercer su profesión u oficio.

Este artículo subraya la importancia de la regulación de los medicamentos y productos sanitarios para garantizar la seguridad y la salud de las personas. También enfatiza las graves consecuencias legales para aquellos que incumplan con estas regulaciones.

En resumen, el artículo 361 establece las obligaciones legales de aquellos que manejan medicamentos y productos sanitarios, y las penas por la violación de estas obligaciones, asegurando así la protección de la vida y la salud de las personas.

Al respecto, la pericial referida de las doctoras que realizaron el informe pericial ha sido contundente, se trata de medicamentos cuya venta no está permitida en España, pues se desconocen los efectos que pueden tener, lo que hace, por el número y por la cantidad de lo aprehendido, que estos hechos sean constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 361 CP en relación con el art. 95,2 de la Ley 14/86 de 25 de abril, General de Sanidad.

3.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de depósito de munición de guerra de los arts. 566.1-1º y 567.4 CP, en relación con el art. 6 del inciso primero del RD 137/93 de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas.

El artículo 566.1 del Código Penal castiga a " los que fabriquen, comercialicen o establezcan depósitos de armas o municiones no autorizados por las leyes o la autoridad competente", señalando el inciso primero la pena " si se trata de armas o municiones de guerra o de armas químicas, biológicas, nucleares o radiológicas o de minas antipersonas o municiones en racimo".

El artículo 567.1 señala que " se considera depósito de armas de guerra la fabricación, la comercialización o la tenencia de cualquiera de dichas armas, con independencia de su modelo o clase, aun cuando se hallen en piezas desmontadas". Aclarando el apartado segundo que " se consideran armas de guerra las determinadas como tales en las disposiciones reguladoras de la defensa nacional", y el apartado 4 indica que " respecto de las municiones, los Jueces y Tribunales, teniendo en cuenta la cantidad y clase de las mismas, declararán si constituyen depósito a los efectos de este capítulo".

Dicho legislación penal debe ser completada o integrada con los correspondientes preceptos del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas, donde se otorgan diversas definiciones de las referidas armas, entre ella las que deben ser consideradas armas de guerra.

Partiendo de lo anterior, y como analiza la pericial desarrollada por el Mando de operaciones territoriales de la jefatura de armas y explosivos de la Guardia Civil (folios 418 y siguientes), la consideración de las referidas municiones como de guerra se torna indiscutible, en base a lo dispuesto en el artículo 6 del referido Real Decreto.

El tipo delictivo que castiga a los que fabriquen, comercialicen o establezcan depósito de armas no autorizadas por las Leyes o la autoridad competente, entre las que se encuentran las armas y municiones de guerra, como las indicadas en el relato fáctico.

Distingue el Código Penal, en orden a la penalidad, entre los que sean promotores y organizadores del depósito de arma de guerra, de los que simplemente han cooperado a su formación. A este respecto señala la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 16 de mayo de 2013, que: " Son promotores quienes dan vida con su iniciativa a la reunión finalista de las armas y puede serlo una persona que actúe por si sola, sin coordinación con otras ( STS. 2270/2001 de 1.4.2002 ). Por tanto, cuando se trata de un depósito hecho por una sola persona, el agente único ha de ser equiparado al promotor u organizador, más aun cuando el depósito se ocultaba en un almacén de su propiedad"

En el presente caso, pero se especifica en los hechos probados, el acusado era la persona que promueve el depósito de la munición de guerra así como el resto de municiones incautadas, las tiene a su disposición en perfecto estado de funcionamiento como indica la pericial de los especialistas del departamento de identificación del servicio de criminalística de la Guardia Civil, por lo que concurrirían todos los requisitos del tipo penal referido.

Es el momento pues de determinar si nos encontramos también ante un segundo delito de depósito de munición de armas reglamentadas por el que también se acusa.

Salvo error u omisión de esta Sala, al respecto no existen sentencias de la Sala Segunda, por el hecho de que las acusaciones, en supuestos como el presente, cuando el depósito era tanto por armas de guerra, como de armas reglamentadas sólo se acusaba por el primero de los tipos penales, en clara aplicación del principio de absorción.

Encontramos un supuesto similar en el presente caso, cuando se acusa solamente por un delito contra la salud pública por sustancias que causan grave daño a la salud, aunque junto con MDMA se encuentran también sustancias que tienen THC.

En el caso presente creemos que debe ser también tratado en igual forma.

Establece el art. 8,3 CP que El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.

Es el Principio de la consunción. Hay delitos que engloban otros hechos ya de por sí constitutivos de delito que no se castigan autónomamente porque su desvalor va incluido en el desvalor del delito del que forman parte. Debe existir vulneración del mismo bien jurídico protegido, porque si no nos encontraríamos ante un concurso de delitos.

Y en este sentido, con hechos similares, el 23 de mayo de 2019, dictó está Sala sentencia condenatoria sólo por art. 566,1º, por el que sólo se acusó, cuando además de armas de guerra se hallaron armas prohibidas, no siendo objeto de acusación por separado.

Por ello procederá la libre absolución por el citado delito.

CUARTO: Que de los expresados delitos es responsable criminal, en concepto de autor el acusado Justo, por haber realizado el hecho por sí sola, de acuerdo con lo establecido en el art. 28 del CP.

QUINTO: No concurren en el procesado, las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Dos son las cuestiones que plantea la defensa al respecto, en primer lugar tratamos sobre la toxicomanía del acusado.

Cierto es, porque así lo ha documentado la defensa, en algún momento de su vida el acusado ha consumido drogas, desconociendo la cuantía en que lo ha hecho, así como los efectos que le ha podido causar, pero es más cierto que al acusado se le ha analizado el cabello, sin dudas la prueba más fiable de la que podemos disponer en la actualidad, y que como consta en el folio 295 ya referido en otro momento, se determina, que al menos desde el mes de febrero de 2019 el acusado no consumió ningún tipo de sustancia estupefaciente, así que tratándose de unos ellos que datan del 10 de marzo de ese año, lo cierto es que a la única conclusión que podemos llegar es que bajo ningún concepto se encontraba bajo los efectos o la dependencia de alguna sustancia que alterase o modificase su capacidad de discernimiento.

La segunda cuestión que se plantea es la de las dilaciones indebidas, sin hacerse referencia alguna a los periodos que pudiera haber estado parada la causa sin motivo alguno razonable. Por ello ya bastaría para desestimar esta circunstancia.

No obstante señalaremos que la sentencia del Tribunal Supremo de 21.04.2014 explica que la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante.

Según jurisprudencia reiterada, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. En la STC 178/2007, de 23 de julio, recogiendo jurisprudencia anterior, se señala que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en "un tiempo razonable"), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artículo 24.2 CE , se afirma que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones , y sobre si son o no indebidas , debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, viene afirmando con reiteración (STS 753/2018, de 8 de marzo, por todas) que la atenuante de dilaciones indebidas debe ser apreciada como muy cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuadora concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/08, de 22 de octubre ). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o "fuera de toda normalidad", la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o super-extraordinarias ( STS 251/12, de 20 de marzo). Según recuerda la STS 414/2018, de 20 de septiembre, la apreciación de esta atenuante como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

En algunos precedentes, la Sala Segunda ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ). Citando alguno de los precedentes más próximos, en la STS 753/2018 se apreció la atenuante como muy cualificada porque la causa se tramitó en 14 años y se tardó 7 años en celebrar el juicio, por consecuencia de numerosas suspensiones. En la STS 83/2019 se apreció la atenuante como simple ante un proceso tramitado en 8 años y medio con tres paralizaciones inferiores todas ellas a un año. En la STS 626/2018, de 11 de diciembre, se aplicó la atenuante como simple en un proceso que duró seis años y tuvo una paralización cercana al año y medio y en la STS 414/2018, de 20 de septiembre se apreció la atenuante como simple a un proceso con una tramitación de 9 años y medio en la que no se apreciaron periodos de paralización, pero que tuvo distintos incidentes que dieron una cierta justificación a la duración total del proceso.

Hemos de hacer no obstante estas precisiones, la causa se incoa el 10 de marzo de 2019, y en una compleja investigación, pues se trata de cuatro delitos, dos de ellos, los delitos contra la salud pública del art. 361 y el depósito de municiones de guerra, precisan de unas pruebas periciales muy complejas, que han de realizar Instituciones de ámbito nacional, no obstante, cuando se recibe el informe de balística el 11 de mayo de 2021 está casi finalizada la investigación, a pesar de los sucesivos recursos que iba interponiendo la defensa, como los 27 de septiembre de 2019 y 6 de febrero de 2020.

Y el 19 de julio de 2019 ya está concluso el sumario, por lo que hemos de confirmar que se ha hecho una instrucción intachable.

SEXTO: Las costas procesales causadas se imponen a la persona criminalmente responsable del delito, art. 123 CP.

Respecto de las penas a imponer, consideramos de forma general, que dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y aunque al tenor del art. 66,1 CP, nos podríamos mover en toda su extensión, y aún siendo conductas graves las enjuiciadas, ya llevan consigo en general una pena mínima grave, por lo que la pena a imponer en cada caso sólo será un poco superior a la mínima que establece el CP, así en el delito de depósito de municiones, hemos de tener en cuenta que también junto a la munición de guerra se le encuentra munición de armas reglamentadas, por lo que la pena será de seis años, en el delito contra la salud pública en el su puesto de las drogas, ocurre algo parecido, pues junto con el MDMA también se le encuentran sustancias que no causan grave año a la salud, por lo que la pena será de tres años y seis meses y en el delito contra la salud pública referente a los medicamentos (entre seis meses y tres años) será de un año de prisión y multa de 6 meses a razón de seis euros por día.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742 y 779 y siguientes de la Ley Procesal Penal.