Sentencia Penal 62/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 37/2023 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Se alza la defensa del acusado Mauricio contra la sentencia de primer grado que condena a su representado como autor responsable de dos delitos de abusos sexuales sobre menor de 16 años, de los artículos 181 del CP, uno de ellos atenuado y el otro con introducción, concurriendo la circunstancia atenuante analógica del artículo 183 quater del CP - hoy prevista en el 183 bis -, así como un delito de corrupción de menores del artículo 188.4 del CP, todos ellos a penar conforme a la reforma del CP operada por LO 10/22, de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual - la regulación actual es menos favorable -, no obstante que los hechos cometidos ocurrieron bajo la vigencia de la regulación anterior (LO 1/2015, de 30 de marzo), por resultar más beneficiosa y le impuso las penas de 6 meses, 3 años y 2 años de prisión respectivamente.

El recurso de apelación de la defensa pivota sobre dos motivos, uno de forma, dirigido a obtener la declaración de nulidad de la sentencia para que se retraigan las actuaciones al momento en que se produjo la diligencia de cotejo del teléfono móvil de la entonces menor Montserrat, con relación a los mensajes de Instagram, ya que tuvo lugar sin participación de la defensa e infringiendo lo ordenado en el artículo 333 de la Lecrim. Y, otro de fondo en el que se cuestiona la credibilidad de la declaración de la víctima, así como de otras probanzas que la Audiencia utiliza en refuerzo de dicha declaración, todo ello para concluir afirmando que la declaración de la víctima Montserrat no puede estimarse prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado Mauricio y que la valoración de dicha prueba y de las demás concomitantes ha sido errónea.

En concreto, para la defensa del acusado Mauricio, no cabe utilizar como prueba de cargo los mensajes de Instagram que fueron objeto de la diligencia de volcado y cotejo por la letrada de la administración de justicia, pues no se dio a la defensa la posibilidad de intervenir en dicho acto y existen razones para pensar que alguna otra persona, distinta de Mauricio, usurpó su personalidad para hacerse pasar por él manipulando su contenido. Prueba de ello es que, en los pantallazos del teléfono de la víctima, que se incorporaron a las actuaciones como consecuencia de la diligencia de cotejo y que fueron los que se introdujeron en el debate del acto del juicio oral (AC 52), se aprecia la imagen de ella como comunicante, cuando la que tenía que verse era la del acusado o de la persona con la que ella se comunicaba. Esta situación la habría venido denunciando la defensa nada más tener lugar la declaración del acusado y de haberle sido facilitada la diligencia de volcado. Además, la víctima incurrió en contradicciones entre lo declarado en el juicio y las manifestaciones que hizo en instrucción a judicial presencia, extremo éste que la sentencia admite, especialmente en lo relativo a si las relaciones que dice tuvo con el acusado fueron consentidas o no y sobre la misma ubicación temporal de los hechos; y tuvo también faltas de recuerdo importantes, sin que fuera capaz de explicar mensajes de Instagram en relación a la existencia de otras personas que distintas del acusado o la persona que se hizo pasar por él, en las que se la obligaba a mantener relaciones sexuales o de información personal que no se correspondía con la del acusado, así como que no tenía sentido que Montserrat dijera que no quiso mantener relaciones con el acusado y a pesar de eso y después de narrar un episodio de penetración y de felación tuviera un tercer encuentro y que se sintiera mal porque después de ese encuentro el acusado no la hubiera escrito por las redes sociales, siendo que el acusado solo admite haber tenido dos encuentros y no tres. Asimismo, se alega por la defensa que la menor Montserrat cuando ocurrieron los hechos se hallaba bajo la intervención el Consell insular al padecer una situación de desamparo y riesgo familiar. Eso hace que no se entienda que en tal situación la entonces menor no hubiera relatado y puesto de manifiesto los abusos desde un principio, tanto a los servicios sociales del Ayuntamiento como al Consell Insular, dejando pasar un año hasta que reveló estos hechos y fue a instancias de su entonces novio Pedro Antonio. Éste tuvo un problema con un sobrino del acusado, de modo que la influencia que el ex novio de la víctima ejerció sobre la entonces menor Montserrat pudo determinar su denuncia y revelación de los hechos. Igualmente, a juicio de la defensa los problemas psicológicos que en la fecha de los hechos tuvo Montserrat, pudieron provocar en ella que para llamar la atención se hubiera inventado o fingido unos hechos que no ocurrieron en el modo que ella relata y de ahí la falta de memoria de algunos episodios o la tardanza en denunciarlos, llamando la atención a este respecto en que cuando ella declaró en fase judicial dijo que había conocido al acusado a través de Facebook un año antes, esto es, en junio de 2017, cuando en realidad la relación con el acusado databa de abril de 2016.

SEGUNDO. - La representante del ministerio fiscal que intervino en el acto del juicio ejercitando la acusación pública, así como también la Acusación particular ejercitada por la víctima Montserrat, se han opuesto al recurso de apelación, tanto en lo relativo a las cuestiones formales, ya que señalan que la defensa del acusado, extremo este sobre el que incide la sentencia, fue citada a la diligencia de volcado y no compareció, de modo que no puede alegar indefensión y, de otra parte, se le dio la oportunidad de practicar prueba a su instancia en el acto del plenario en acreditación de que su perfil de Instagram había sido manipulado sin que lo hubiera verificado.

Por lo que respecta al error valorativo la fiscal niega que la sentencia incurra en él y se remite a la valoración probatoria que se contiene en la sentencia apelada.

TERCERO. - La fiscal del caso, además de impugnar el recurso del acusado, formuló recurso autónomo solicitando la revocación parcial de la sentencia apelada con base a los siguientes motivos:

a) Indebida aplicación de la regla del artículo 8.3 de CP, criterio de la absorción, para resolver el conflicto entre el delito de abusos sexuales con introducción del artículo 181.2 del CP y de ciberacoso sexual infantil del artículo 183.1 del CP, para él se propugna una condena por tiempo de 1 año y 6 meses de prisión, ya que conforme al acuerdo del Pleno del TS de 8 de noviembre de 2017, la relación que rige entre ambos tipos penales es la de concurso real y a tal efecto el propio precepto establece y contempla expresamente una cláusula concursal que posibilita la aplicación de dicho concurso "sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos" (arts. 183 y 189, hoy 181 y 189).

b) Indebida aplicación de la circunstancia atenuante de artículo 183 quater - hoy bis - del CP, toda vez que no estamos ante una relación sexual consentida entre iguales, ya que del mismo relato de hechos se desprende que la menor tenía reticencias a tener encuentros con el acusado y que este para seducirla acudía al recurso de manifestarle que le facilitaría marihuana. A juicio de la fiscal estas circunstancias y la misma narración que hizo la víctima del episodio de agresión con introducción al hacerle agachar la cabeza para hacerle una felación y después de eso al levantarse para irse y sujetarla para luego penetrarla vaginalmente, avalan que no podemos hablar de una relación consentida entre una menor y un adulto joven. Para la fiscal la atenuante apreciada por la Audiencia carece de fundamento y se asienta sobre hechos que no la toleran, pues como base requiere la existencia de consentimiento libre y voluntario de la persona menor, a lo cual se suma que en el relato fáctico de la sentencia no la describe. La estimación de este motivo comporta que a la hora de fijar la pena no quepa degradarla en un grado ya que solo concurriría la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, cuya apreciación no se cuestiona en el recurso.

c) Indebida aplicación del tipo atenuado de abusos sexuales del artículo 181.1 del CP, en relación al primer episodio de abusos que narra el factual de la sentencia, ya que vino presidido de un contacto previo del acusado con la menor a través de redes sociales, por lo que no nos encontramos ante tocamientos al descuido.

d) Indebida inaplicación de la medida de libertad vigilada, dado que dicha medida no la establece la sentencia siendo obligado en los delitos contra la libertad sexual por imperativo de lo dispuesto en el artículo 192 del CP.

La Acusación particular se ha adherido al recurso de la fiscal.

La defensa ha impugnado los motivos del ministerio fiscal y apoya las conclusiones de la sentencia, para el caso de que su recurso no tuviera favorable acogida y a tal efecto señala:

a) Que la relación de concurso que rige el delito de ciber acoso sexual sobre menor de 16 años y el de abuso sexual es de concurso de leyes y no de delitos, de modo que opera el artículo 8.3 del CP y solo procede sancionar el delito de abuso sexual al absorber este al de ciberacoso, ya que el delito de ciberacoso sexual infantil es de peligro y el 181 de resultado y ambos lesionan el mismo bien jurídico protegido, de modo que sancionar ambos en relación de concurso real supondría un acto copenado que infringiría el principio non bis in ídem. La existencia de una cláusula concursal de compatibilidad no impide, según algún autor, el concurso de normas, ya que se hace necesario tener en cuenta la proporcionalidad, de modo que solo cuando las conductas del ciberacoso tengan especial gravedad cabrá castigar por ambos tipos penales por separado.

b) La sentencia apelada ha aplicado correctamente la circunstancia atenuante del artículo 183 bis, teniendo en cuenta la limitada madurez del acusado, su edad y la que tenía la menor, de modo que existía simetría entre su relación y para el acusado existió consentimiento de la menor, como lo demuestra el que hubiera intercambio de mensajes y que la menor aceptase los encuentros con el acusado, lo que le hizo pensar que la relación era aceptada, consentimiento que si bien no es posible a la edad que tenía la menor - 13 años -, sí que posibilita aplicar la atenuante del artículo 183 quáter del CP, hoy prevista en el 183 bis.

c) En cuanto a la calificación de los abusos sin introducción como de menor entidad, la defensa se remite a las consideraciones que se contienen en la recurrida.

d) Finalmente, respecto a la inaplicación de la medida de libertad vigilada estima la defensa que no resulta apreciable ya que el acusado no tiene antecedentes penales y porque en realidad los delitos por los que ha sido condenado iban dirigidos a un único propósito y se ejecutaron en progresión delictiva y el acusado, de acuerdo con la pericial aportada, carece de predisposición a cometer este tipo de delitos, todo ello determina que no ofrece peligrosidad alguna de que puedan volver a cometerse.

CUARTO. - Entrando en el análisis del primer motivo del recurso, referido a la infracción de normas de procedimiento, convenimos con la defensa en que la diligencia de volcado del teléfono de la menor y de los mensajes de Instagram que ella intercambió con la del titular del perfil (AC 52), contrariamente a lo que afirma la sentencia no le fue notificada a la representación procesal del acusado ni a este (la cédula de citación solo está dirigida a la perjudicada, AC 38 y a la defensa solo se le notifica el requerimiento pero sin fecha, AC 34) y la letrada de la administración de justicia la llevó a cabo y el cotejo con su sola intervención, tal y como así consta en la diligencia y ello impidió a la defensa participar en la misma. Ello, sin embargo, aun tratándose de una diligencia practicada irregularmente sin respetar la debida contradicción ( art. 333 de la LECRIM) no ha impedido que la defensa haya podido alegar desde el primer momento y así lo hizo después de que el acusado hubiera prestado declaración en fase instructora, que el perfil con el que se había hecho el cotejo de los mensajes de Instagram no se correspondía con el del acusado, así como también impugnar la autenticidad de los mensajes. A tal efecto el acusado y su defensa no solo han sostenido que el perfil con el que hizo el cotejo la letrada de la administración de justicia no era el del acusado, lo que es verdad, pues este era DIRECCION001 y el que consigna la letrada es DIRECCION001, sino también que ha sido manipulado ya que los pantallazos que la letrada ha cotejado con el Instagram de la perjudicada Montserrat, se aprecia que la foto de perfil que figura y que debería de aparecer, en tanto partícipe de la comunicación y emisor, no es la del acusado Mauricio, sino no la de misma víctima Montserrat. Sin embargo, es la del comunicador y no la del receptor de los mensajes la que ha de aparecer. Esto sucede no solo en las comunicaciones a través de redes sociales, sino a través de otros sistema de mensajería instantánea tipo WhatsApp o Telegram y la propia víctima reconoció en el acto del juicio que la imagen que debería de aparecer tendría que ser la del acusado Mauricio y no la suya.

Como decimos la defensa del acusado ha venido denunciando esta situación reiteradamente tanto después de prestar declaración en noviembre de 2018, en un escrito de fecha 12 de noviembre de 2018, como con ocasión de la conclusión del sumario y del recurso de súplica que interpuso, solicitando primero que se aclarase esa discrepancia, lo que no se hizo, como pidiendo un nuevo cotejo, a lo que tampoco se accedió, como solicitando que ante esa negativa se practicase una prueba pericial en el escrito de defensa, lo que le fue negado en el auto de admisión de pruebas por la Audiencia, imponiéndole en dicha resolución que fuese la defensa la que, aportando a su instancia pericial privada en el juicio, acreditase la manipulación del chat, a pesar de que habiendo impugnando éste y ofrecido razones plausibles para sostener que había podido ser manipulado o alterado, cuando ese cometido, conforme a las reglas que rigen la carga de la prueba en el ámbito penal tendría que haber recaído sobre las acusaciones.

Es verdad que el contenido de los mensajes se introdujo en el acto del plenario a través del interrogatorio cruzado de la víctima Montserrat y del acusado Mauricio. También declaro Pedro Antonio, el ex novio de la víctima que dijo haberlos visto, pero no le fueron exhibidos, ni fue preguntado por la razón por la que en los pantallazos de los mensajes no se veía la imagen del acusado como emisor de los mismos cuando esto sería lo normal. Pero lo relevante es que la propia víctima reconoció que era cierto que el Instagram en las comunicaciones entre ella y el acusado se tenía que ver la imagen de este último, si bien no se veía porque le había bloqueado el perfil. La sentencia da por buena esa afirmación. Nosotros, sin embargo, la valoramos como una razón más para dudar de la autenticidad de los mensajes y para considerar que dicha declaración, al haber negado el acusado la veracidad de esas comunicaciones y que no fueron las que tuvo con Montserrat, la cual incluso no recordó como suyos mensajes en los que se aludía a relaciones sexuales con otra persona, la cual al parecer le forzaba a ello, no puede estimarse suficiente para convalidar y sanar la impugnación de la defensa en cuanto a la posibilidad de que el perfil del acusado hubiera sido manipulado o que no fuera el suyo, impugnación que habría exigido que se hubiera procedido a practicar la prueba pericial como solicitó la defensa, omisión que no puede perjudicar a dicha parte, sino a la acusación por exigencia misma del principio de presunción de inocencia y de los criterios que sobre la carga de la prueba rigen en el ámbito penal, aunque existan excepciones relativas a hechos impeditivos o extintivos o a la alegación y prueba de circunstancias modificativas o eximentes.

Las consideraciones expuestas nos ha de conducir a considerar invalorable como prueba el volcado y cotejo de los mensajes de Instagram obtenidos del perfil DIRECCION001 y no a la nulidad de la sentencia, pues las consecuencias que comporta la práctica de una prueba irregular es su nulidad, sin mayores efectos expansivos, a diferencia de lo que ocurre con aquellas pruebas que hayan sido obtenidas con lesión a derechos fundamentales que producen tanto un efecto de nulidad directo, como reflejo, salvo cuando no exista conexión de antijuridicidad.

No cabe confundir, pues, las pruebas ilícitamente obtenidas, que son las que se obtienen con infracción de derechos fundamentales ( art.11 de la LOPJ), con aquellas otras en cuya realización se produce el incumplimiento de normas de legalidad ordinaria. En este último supuesto se trata de las llamadas pruebas irregulares, que no ilícitas ( Sentencias del TS de 12 y 18 de Julio de 1996, 8 de Mayo, 7 de Febrero, 7 de Abril de 1997, 6 de Mayo de 2002 y 12 de Marzo de 2004), respecto de las cuales es unánime el criterio Jurisprudencial de rechazo, en base a lo dispuesto en el artículo 238.3 de la LOPJ, pero admitiendo la posibilidad de aportación de otras pruebas complementarias y relacionadas, ya directa o indirectamente, que se hayan llevado a cabo con respeto a la normativa procesal. Pero la prueba declarada irregular y nula, por contradecir la legalidad ordinaria, carece, sin embargo, de los efectos de contaminación a distancia que se predica de las pruebas obtenidas con lesión de derechos fundamentales. La prueba irregular es en sí misma inadmisible, pero admite subsanación en determinadas circunstancias no ínsitas en la irregularidad misma y sobre todo no envenena las demás pruebas legalmente obtenidas que con ella se relacionan, permitiendo en todo caso que los datos sean corroborados o acreditados por esas otras probanzas.

En el caso presente el volcado y cotejo de los mensajes de Instagram de la perjudicada se llevó a cabo de modo irregular con omisión de lo dispuesto en el artículo 333 de la Lecrim, que obligaba a dar a la defensa la posibilidad de intervenir en la misma. Dicha omisión, sin embargo, no causó indefensión efectiva al acusado Mauricio, ya que a pesar de ello su defensa puso de manifiesto y alegó las razones por las que consideró, y que habría hecho valer igualmente ante la letrada de la administración de justicia, que el perfil objeto de cotejo ni era el de su representado y aún en ese caso podía haber sido manipulado, llegando a solicitar que se repitiera el cotejo y se practicase prueba pericial para verificar la autenticidad de los mensajes. El aspecto atinente a la falta de contradicción ciertamente quedó corregido, pero no lo fue el afectante a la eficacia probatoria de esta prueba, ya que fue impugnada desde un principio y esta impugnación se reiteró posteriormente oponiéndose a la conclusión del sumario y desde el momento en que se apoyaba en razones plausibles, obligaba a las acusaciones a demostrar la autenticidad de los mensajes, no resultando aceptable que el fiscal haga recaer dicha prueba sobre la defensa, ni cabe estimar suplida su falta en las manifestaciones que ofreció la víctima en justificación de una irregularidad que requeriría de conocimientos técnicos que este tribunal de apelación ni la Sala a quo poseen.

El motivo sustentado en la infracción de normas de procedimiento que afectan a la eficacia del volcado y cotejo de los mensajes de Instagram obtenidos a partir del teléfono de la víctima Montserrat, ha de tener favorable acogida.

QUINTO. - Declarada la invalorabilidad de los mensajes obtenidos del perfil de Instagram, el paso siguiente consiste en determinar si prescindiendo de ellos y con base a lo razonado en la sentencia de primer grado se practicó, o no, prueba con valor de cargo y si la misma es o no suficiente para extraer una conclusión de condena del recurrente Mauricio, que permita estimar enervada la presunción constitucional de inculpabilidad ex artículo 24 de la CE.

La respuesta, a partir del control externo que en sede de apelación cabe hacer de la estructura racional del discurso valorativo empleado por el tribunal de instancia y de la exteriorización de su convicción a la hora de valorar la prueba practicada y de su suficiencia, ha de ser positiva, ya que, aunque la sentencia utiliza como elemento de corroboración de la declaración de la víctima Montserrat tales mensajes, no es la única prueba con valor de cargo que usa con tal finalidad. Así, tuvo en cuenta también la combatida que el acusado Mauricio reconoció parcialmente los hechos, puesto que admitió que conoció a Montserrat cuando entonces era menor de edad por las redes sociales, así como que se comunicaba con ella tanto por Facebook, Instagram como por WhatsApp, ubicando sus comunicaciones en el mismo espacio temporal que ella dijo, entre mediados y finales del 2016 y el verano del 2017, llegando a aceptar y admitir que conocía extremos de la vida de la menor referidos a sus problemas familiares y escolares, lo que le llevó a citarse con ella en dos ocasiones en el parque de URBANIZACION000, situado cerca de donde Montserrat residía, de las tres que narró la víctima, excluyendo precisamente el encuentro en que según la versión dada por Montserrat tuvo lugar la felación y la penetración vaginal. Y porque en el juicio declararon otros testigos de referencia, como el exnovio de Montserrat, Pedro Antonio, al que ella, tras romper su relación con el acusado y a los pocos meses, le contó los abusos o el hermano mellizo de la menor, Ramón, que la acompañó a una de esas citas al parque porque dijo que su hermana no quería ir sola, entendiendo que era debido a que se sentía insegura, comprobando que el chico que se citó con su hermana llegó al parque a los mandos de una motocicleta, confirmando lo dicho por ella, en referencia en que en una de esas citas el acusado la condujo en su moto hasta DIRECCION000, siendo allí donde tuvo lugar la felación y la penetración, resultando relevante, y al mismo tiempo corroborador, que el acusado negase que había utilizado una moto en sus encuentros entre otras razones porque había sido privado del permiso de conducir, lo que no impide que hubiera manejado la citada moto, pues fue condenado en dos ocasiones por circular sin carnet. O la psicóloga del Consell Sra. Juliana, a la que con ocasión de la intervención a la Montserrat estuvo sometida por razón de hallarse en situación de riesgo familiar le relató estos hechos, aunque aflorasen a iniciativa de su ex novio, habiéndoselos igualmente narrado a su madre, la cual declaró como testigo en el plenario. Y porque se practicó también en el juicio prueba pericial psicológica de la menor, en la que ambas peritos, coincidentemente, informaron que no apreciaron en su exploración y pruebas a las que le sometieron patología alguna de la que pudiera desprenderse que Montserrat hubiera fabulado o que presentase déficit en sus facultades, estimando asimismo, en coincidencia con la convicción del tribunal a quo, que el relato de la víctima se presentaba coherente y estaba cargado de elementos espacio temporales y de aspectos emocionales que hacían plenamente plausible su testimonio, apreciación que compartió también la psicóloga del Consell Sra. Juliana, que dijo que junto a la problemática disruptiva que presentaba Montserrat con ocasión de la intervención por la situación de riesgo familiar, padecía sintomatología compatible con haber sido objeto de abusos sexuales al tener sentimientos de culpa y malestar, añadiendo, además, que la problemática psicológica que la menor sufría en el momento de los hechos de inestabilidad psíquica con DIRECCION002 y con grandes niveles de frustración, mala relación con la madre, absentismo escolar, consumo de alcohol, no era un aspecto que descartara o que anulase su credibilidad, sino que sirvió para acrecentar su vulnerabilidad, además de que la víctima al relatar lo sucedido verbalizó emociones compatibles con la vivencia de los hechos por ella narrados.

La defensa en su recurso discute la validez de la declaración que realizó la víctima Montserrat, entre otra razones porque entiende que no es creíble que no hubiera podido aportar los mensajes de WhatsApp, al parecer los más subidos de tono y en los que se intercambiaban fotos, pero la perjudicada ya manifestó que cambió de móvil - por eso mismo facilitó otro número - y que no pudo recuperar esos mensajes, así como porque la denunciante incurrió en contradicciones, como por ejemplo, cuando al ser explorada dijo que había conocido por Facebook al acusado un año antes, esto es, en junio de 2017, cuando el conocimiento por redes sociales se produjo a finales de 2016, explicando Montserrat que lo que quiso decir era que la relación entre ambos duró un año, pero situando siempre los tres encuentros en el mes de junio de 2017 y en faltas de recuerdo. Empero como explica la sentencia no es exigible que la declaración de la víctima se reproduzca miméticamente siempre y en todo momento - antes, al contrario, a veces ese tipo de situaciones advierten de un discursos aprendido e inducido -, sino que lo fundamental es que nuclearmente se mantenga inalterable en lo esencial y no incurra en contradicciones trascendentes o de importancia que hagan dudar de la veracidad del relato.

La sentencia reconoce que la víctima no fue clara en cuanto a si las relaciones de tipo sexual fueron o no consentidas cuando se produjeron, aunque a la edad que entonces tenía la víctima consentimiento no valiese, mientras que en el juicio Montserrat relató que se vio forzada - en el sentido de que se produjeron contra su voluntad - a tener esa relaciones. Esa mayor rotundidad para el tribunal a quo se debió a que con el tiempo transcurrido y por haber recibido tratamiento Montserrat, al declarar ya siendo mayor de edad era plenamente consciente de que fue objeto de abusos. En cualquier caso, explica la Audiencia, sí fue precisa y concorde en todo momento y ocasión al situar espacio temporalmente los hechos, al relatar cómo conoció al acusado, sus canales de comunicación, de que hablaban - entre otras cosas de sexo, con conversaciones subidas de tono y de que el acusado le proponía quedar y que en esos encuentros le facilitaría marihuana para fumar -, así como el lugar en que se produjeron los encuentros, las tres veces en que tuvieron lugar, con descripción de lo que ocurrió en tales ocasiones, narrando que en la primera ocasión el acusado la besó y luego la tocó en la zona de sus genitales y en los glúteos y que ella le apartó la mano, así como que en el segundo encuentro, también el parque de URBANIZACION000, el acusado la llevó en moto hasta DIRECCION000 y allí la condujo a un lugar apartado y le bajó la cabeza para que le hiciera una felación y después al levantarse para irse la cogió y él se puso un preservativo y la penetró vaginalmente y la tercera ocasión en la quedaron en URBANIZACION000 con el pretexto de fumar y que como ella no quiso ir con el acusado a un lugar apartado él se marchó. Además, y como hemos dicho, el acusado admitió y reconoció que conoció a la víctima a través de las redes sociales y que se comunicaba con ella tanto por Facebook, como por Instagram y WhatsApp, que sabía que era menor de edad, aunque negó que supiera que tenía 12 años y que se citó con ella en dos ocasiones en el parque de URBANIZACION000, en una dijo que fue en taxi y en la otra le llevó su hermana en coche, aunque admitió que ella tenía moto. El acusado justificó estos encuentros en que dado que Montserrat le contó que tenía problemas en casa y en el instituto, pues quería ayudarla, de modo que la iniciativa de verse tuvo que ser suya, en coincidencia con lo declarado por Montserrat y por eso motivo es él quien acude a verla y no al revés, pero lo cierto es que la fugacidad de esos encuentros y la diferencia de edad que había entre la menor y el acusado cuando tuvieron lugar - ella tenía 13 años y el acusado 21 -, por mucho que este dijera que Montserrat le contó que tenía 16 años, cosa que ella negó manifestando que primero le dijo que tenía 18 y luego 12, así como porque la relación entre acusado y la víctima se prolongó durante casi un año, indicando la víctima que era él que insistía en verse y ella ponía más reparados, hasta el punto de que rechazó verse hasta en cinco ocasiones, bien parece que la razón de tales citas y por su misma fugacidad, se corresponde con la versión de la declaración de Montserrat, que dijo que se vieron porque el acusado a través de la redes sociales le pedía que se vieran y que además de contarle sus problemas familiares y de revelarle su edad, que por esa misma razón era conocida por el acusado o le resultó indiferente, hablaban de sexo y le solicitaba que le mandase fotos de su cuerpo desnudo y también le decía que como ella fumaba marihuana pues que se la facilitaría, sirviendo ello de excusa y de reclamo para logar esos encuentros. La declaración de la menor, por tanto, como explica la sentencia apelada fue persistente en lo esencial. Es verdad, no obstante, que incurrió en alguna falta de recuerdo sobre las preguntas que le hizo la defensa sobre determinados mensajes, pero no hasta el punto de restar credibilidad a sus manifestaciones, pues como hemos explicado, el relato que ofreció Montserrat resultó coherente y conforme con el curso lógico de los hechos sucedidos y con la misma realidad de los encuentros que se produjeron entre una menor de 13 años y un joven de 21 años y que a pesar de que el objeto, según el acusado, era ayudar a Montserrat porque tenía lástima de ella o le daba pena la situación de maltrato familiar que padecía, finaliza cuando el acusado conoce a otra chica y es a ella a la que no le gusta que continúe la relación con Montserrat. Bien parece, por tanto, que el tipo de relación que mantenía el acusado y Montserrat, aunque conversasen sobre otras cuestiones, era principalmente de contenido sexual como ella declaró y no la que refirió el recurrente Mauricio, de mera amistad, solo para verse en encuentros cortos y es precisamente por ello por lo que gracias a la intervención de su ex novio Pedro Antonio y después de romper la relación con el acusado, afloraron los abusos narrados por Montserrat y ella luego se los relata a la psicóloga del Consell que se encarga de su tratamiento y con su intervención a su madre, que es quien denuncia los hechos, una año después de haber tenido lugar los encuentros con el acusado.

Como razona la sentencia la declaración de Montserrat no solamente fue persistente en lo esencial y coherente con el curso lógico de los encuentros y contactos en redes sociales que ella mantuvo con el acusado Mauricio, ocho años mayor que ella y no incurrió en contradicciones relevantes que pudieran privar de sentido y virtualidad a los hechos narrados, sino que ni la Audiencia ni el acusado fueron capaces de encontrar qué otros motivos pudieron llevar a Montserrat, que no fuesen decir la verdad de lo realmente ocurrido, a revelar los hechos primero a su ex novio, después a la psicóloga del Consell, luego a su madre, para posteriormente a eso ratificarlos a presencia judicial y del abogado de la defensa, y después volverlos a contar a las psicólogas forenses y a relatarlos finalmente en el acto del juicio oral, siendo además que, como explica la Audiencia, Montserrat fue explorada y valorada por psicólogas forenses, quienes tras su examen no apreciaron en ella patología psiquiátrica alguna o evidencia de fabulación y que su versión de los hechos aparecía creíble y provista de detalles episódicos y alusión a emociones expresadas por Montserrat, que resultaban compatibles con los abusos y su vivencia por ella narrados, descartando, asimismo, que la patología que Montserrat ya sufría por la situación de negligencia materna, tuviera incidencia en que se hubiera podido inventar o simular los hechos con el objeto de llamar la atención, pero sí para que la hicieran más vulnerable frente al acusado, favoreciendo que hubiera accedido a sus propósitos sexuales.

La defensa en esta alzada vuelve a poner en duda la persistencia en la incriminación de Montserrat por el hecho de que tardase en denunciar los hechos un año y en que, tras haber sido objeto de un abuso con penetración, volviera a querer ver al acusado y en el hecho de que manifestase que se sintió mal porque no le hubiera escrito después. Al respecto la Audiencia en la sentencia señala que Montserrat después de dejar de ver al acusado al finales de verano de 2017 comenzó una relación con Pedro Antonio, siendo a este al que le hubo contado lo ocurrido con Mauricio, lo que se produjo al poco de iniciar su relación, siendo Pedro Antonio el que por su influencia positiva sobre Montserrat le hizo comprender que Mauricio había abusado de ella y que la relación entre ambos no había sido consentida, añadiendo asimismo la Audiencia que Montserrat, animada por su novio Pedro Antonio, narró estos hechos a la psicóloga del Consell, siendo esta profesional la que puso los episodios de abusos en conocimiento de la familia de Montserrat para que formulase la correspondiente denuncia. Al ser preguntada Montserrat por el motivo por el que no denunció los hechos a su madre, o no los contó inmediatamente a la asistente social del ayuntamiento, dijo no haberlo hecho porque con su madre se llevaba mal y en ese momento no tenía confianza suficiente para hacerlo. Ello parece comprensible teniendo en cuenta que entonces Montserrat contaba solo con 13 años de edad entonces y que en su familia se vivía una situación de riesgo por negligencia materna y madre e hija se agredían mutuamente y como refirió su hermano Ramón, Montserrat era una niña muy retraída y que tenía cambios de humor. En este estado de cosas resulta comprensible que Montserrat se sincerase con Pedro Antonio, con el chico que empezó a salir a finales del verano de 2017 y que éste al contarle lo sucedido le hiciera ver que el acusado la sedujo y la presionó para verse y tener relaciones sexuales existiendo entre ella y el acusado una significativa diferencia de edad, llegando a ver el contenido de los mensajes entre Mauricio y Montserrat, confirmando de este modo su revelación.

Como explica la Audiencia no hubo móvil espurio en la conducta de Montserrat y de hecho el acusado dijo que él solo quiso ayudarla y hablar con ella por los problemas que tenía, sin que se explicase la razón de la denuncia, que atribuyó a la culpa de su ex novio por un problema que este tuvo con un sobrino suyo, que Pedro Antonio negó y sobre lo que la defensa no aportó ninguna prueba. Al respecto el acusado hizo referencia a una denuncia que interpuso en la policía por unas amenazas que recibió de una persona que a través de las redes sociales le acusaba de haber violado a una menor de 12 años de edad. En dicha denuncia no se identificaba al autor de estas amenazas. El ex novio de Montserrat negó que tuviera nada que ver en eso y como reconoció la defensa se desconoce el resultado de esa denuncia. En definitiva, ninguna razón hay, y así lo concluye la sentencia apelada, para que el ex novio de Montserrat, con la que ya no mantiene relación con ella, declarase en el acto del juicio en contra del acusado, a menos que fuera por haber sido testigo de los mensajes de contenido sexual que le hubo enviado a ella Mauricio y que dijo haber visto personalmente y porque ella le relató haber sido objeto de abusos sexuales de parte de Mauricio, manifestaciones que Pedro Antonio se creyó, pues fue él quien participó estos hechos a la psicóloga del Consell, para que hiciera uso de esa información, en lugar de acudir a la Policía, lo que patentiza que Pedro Antonio obró de este modo para ayudar a Montserrat y para que ella fuera consciente de lo ocurrido y de que había sido agredida sexualmente por el acusado, motivo por el que en el juicio, ya sin relación con Montserrat, reiterase los mensajes que vio y lo que ella le contó y él luego trasladó a los profesionales del Consell.

En suma, del examen del cuadro probatorio la Audiencia concluyó que en la declaración de Montserrat concurrían y cabía apreciar las notas de credibilidad que exige la jurisprudencia para considerar que su declaración, además de constituir prueba de cargo, era suficiente para llegar a una conclusión de condena del acusado Mauricio.

Cumple significar que cuando en sede de recurso de apelación se combate el error valorativo determinante de la presunción de inocencia, la labor del tribunal de apelación consiste en revaluar, a partir de una revaloración del material probatorio traído al juicio, lo que requiere del visionado del mismo, si la condena del acusado ha operado en virtud de prueba de cargo válidamente practicada y con las debidas garantías procesales, y si esta ha sido razonablemente valorada de manera que, fuera de toda duda razonable, permita extraer un juicio de culpabilidad del acusado, tanto respecto a los hechos que se estiman acreditados como a su participación en los mismos, y a los elementos tanto objetivos como subjetivos que configuran los delitos objeto de condena, debiendo asimismo explicar el tribunal, siempre que ello sea necesario, las razones fundadas por las que entre las distintas probanzas prefiere unas sobre otras.

Pues bien, en el caso presente y aun prescindiendo de valorar los mensajes de Instagram incorporados al juicio a través de la diligencia de cotejo y que hemos rechazado como prueba corroborante, la valoración que la sentencia apelada contiene de la declaración de la víctima Montserrat, en comparación con la del acusado Mauricio y que lleva al tribunal a quo a preferir su versión frente a la de él, a partir de las de las notas de verosimilitud que concurren en su testimonio de incredibilidad subjetiva, presencia de testimonios de corroboración y persistencia en la incriminación y que han sido analizadas anteriormente, no permite calificar la conclusión probatoria y de condena que la sentencia apelada profusamente detalla, como absurda, ilógica, voluntarista, arbitraria o abiertamente contraria a las reglas de la lógica ni de la experiencia. Antes, al contrario, se presenta plenamente verosímil y acorde con el curso lógico de los hechos sucedidos, siendo estos expresión del cuadro probatorio, aun prescindiendo de la valoración de las comunicaciones entre la víctima y acusado a través de Instagram, sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, que hace inviable que pueda entrar a valorar la sensación de veracidad que la declaración de la víctima y resto de testimonios y declaraciones periciales de cargo trasladó al tribunal a quo, pueda modificar la convicción racionalmente valorada, la cual perfectamente podría ser asumida y aceptada como cierta por cualquier observador externo que hubiera presenciado el juicio y conocido los razonamientos utilizados por el tribunal para emitir su condena.

En suma, la Audiencia en la sentencia apelada ha preferido en el juicio la versión que ofreció la víctima Montserrat, frente a la proporcionada por el recurrente Mauricio, habiendo explicado las razones de su preferencia, sin que este tribunal de apelación aprecie razones objetivas para modificar dicho criterio, el cual se presenta razonable y acorde con los hechos sucedidos.

No ha habido, por tanto, lesión de la presunción de inocencia, ni error valorativo determinante para su enervación, ni tampoco infracción del principio in dubio pro reo, pues en ningún pasaje de la sentencia expresa el tribunal de instancia que tuviera dudas acerca de que los hechos sucedieron según la versión que recoge el factum de la sentencia y de la culpabilidad del recurrente Mauricio. Y tampoco esta Sala aprecia que el resultado de las pruebas nos provoque dudas que debieron de asaltar al tribunal de instancia y haber llevado al tribunal ad quo al dictado de una sentencia absolutoria.

Las consideraciones expuestas nos han de conducir a desestimar el motivo sustentado en la infracción de la presunción de inocencia y en el error valorativo con base a dicha infracción.

SEXTO. - Se queja la representante del ministerio fiscal como primer motivo para impugnar la sentencia apelada de que la Audiencia, respecto al primer encuentro entre víctima y acusado, haya aplicado el subtipo atenuado de menor entidad, ex artículo 181.2, párrafo segundo, que a juicio de la fiscal recurrente queda reservado para tocamientos fugaces al descuido.

El artículo 181.2, apartado 2 del CP, regula la posibilidad de que en las agresiones a menores de 16 años quepa aplicar un tipo atenuado. La aplicación de dicho tipo queda vedada en supuestos en los que concurra violencia o intimidación. El fundamento de la atenuación se fija en la menor entidad del hecho y en otras circunstancias y entre estas incluye las circunstancias personales del culpable, pero que se sitúan en un escalón inferior. Generalmente esta modalidad habrá de quedar reservada para tocamientos fugaces o por encima de la ropa y desde luego no tolera agresiones con introducción ( STS 967/2022 y Circular de la FGE 1/2023).

Partiendo de lo expuesto, no vemos razón para censurar la decisión de la Audiencia al aplicar el tipo atenuado en el primer encuentro entre la víctima y el acusado, ya que según describe el hecho probado en ese primer encuentro no existió violencia ni intimidación y el comportamiento sexual consistió en un beso aceptado y en tocamientos en las nalgas y en los genitales, pero por encima de la ropa. Además, estos hechos ocurren en un parque público, en pleno verano, por lo que resultaba factible la presencia de personas o su aparición, y además la víctima realiza un gesto con la mano para que el acusado dejase de continuar con los tocamientos y él desistió, debiendo de valorar también que el acusado tenía 21 años y su grado de madurez era menor que esa edad, todo lo cual avala que la lesión al bien jurídico de la indemnidad sexual de la menor revistió una trascendencia y desvalor menor, que es el que precisamente tiene cabida en la modalidad atenuada apreciada por la Audiencia.

El motivo, por tanto, se desestima.

SÉPTIMO. - En su segundo motivo se queja el ministerio fiscal de que la sentencia hubiera aplicado la atenuante analógica del artículo 183 quater, hoy regulada en el artículo 183 bis, por cuento estima la fiscal que no concurre el presupuesto del consentimiento de la menor.

La sentencia apelada con cita en la STS 672/22, de 1 de julio y en la Circular 1/2017 de la FGE, de 6 de junio, sostiene la posibilidad de que la exención de responsabilidad que se establece en el artículo 183 bis, referida a que no son punibles las relaciones sexuales entre menores cuando entre ambos hay una relación simétrica por edad y grado de madurez que excluye la situación de abuso por prevalimiento, o entre menores de 16 años y adultos jóvenes cuando hay una decisión libre y actividad sexual compartida entre un menor de 16 años con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez, pueda ser aplicada por vía de atenuante analógica del artículo 21.7 del CP, cuando solo parcialmente concurran los supuestos de exclusión de la cercanía o proximidad de edad, si bien exige que concurra el presupuesto de consentimiento del menor.

Ello no obstante la posterior STS 930/22 de 30 de noviembre - caso Arandina - matiza la anterior doctrina. En dicha sentencia el Alto tribunal se pregunta si partiendo de la exención de responsabilidad del artículo 183 bis del CP, que deja fuera de la reprensión penal el sexo entre menores o entre menores de 16 años y de adultos jóvenes, cuando entre ellos existe paridad o simetría de edad - entre 2 y 5 años, por regla general - cabe construir una circunstancia atenuante por analogía que no tiene previsión legal, pues no se trata de una circunstancia de las comprendidas en el artículo 21 del CP, de modo que no resulta factible aplicar el criterio de análoga significación a las anteriores circunstancias atenuantes previstas en dicho precepto. En dicha resolución el TS señala que no es posible crear una jurisprudencia ex novo que no puede anclarse en ninguna de las previsiones previstas en el artículo 21 del CP y no hay un espacio intermedio entre la total irresponsabilidad y la responsabilidad. Concluye esta sentencia que a falta de previsión legal no se puede elaborar una atenuante analógica. Ello, sin embargo, afirma que de aceptarse dicha atenuante analógica podría admitirse, muy excepcionalmente, entre menores jóvenes con edades límites y/o fruto de una relación de pareja.

Dicho esto, convenimos con la fiscal recurrente en que este caso la Audiencia aplicó indebidamente como circunstancia analógica la eximente del artículo 183 quater, pues además de que entre la menor y el acusado existía una significativa diferencia de edad - 8 años de edad -, que difícilmente admite considerar que existiera consentimiento libre y voluntario en la menor, la relación entre ambos no se produjo en un contexto de relación de pareja y ninguno de ellos se situaba en edades límite comprendidas entre los 16 y los 18 años, respectivamente, a lo cual hay que añadir que la propia recurrida admite albergar dudas acerca de si el episodio de penetración y de felación fue decidido libremente por la menor, pues la víctima Montserrat incluso dio a entender que tuvo lugar contra su voluntad, debiendo de tener en cuenta que la edad que tenía Montserrat cuando ocurrieron los hechos - 12 y 13 años - se hallaba muy alejada de la edad límite para consentir la relación sexual y la diferencia de edad que tenía con el acusado, advierte de una situación de prevalimiento por edad y madurez que hace inviable considerar que los abusos pudieran conceptuarse como degradados en base a que la menor pudiera haberlos consentido. La AP justifica la atenuante en la menor culpabilidad del acusado al creer que la menor había consentido la relación sexual, más precisamente y en cualquier caso para apreciar la circunstancia atenuante analógica ex artículo 183 bis, en relación con el 21.7 del CP, que como hemos dicho la jurisprudencia, de aceptarla con reservas, la admite muy restrictivamente, requiere como presupuesto la existencia de un consentimiento libre y voluntario de la menor, que aunque no pueda considerarse válido, sin embargo, por razón de la proximidad de edad con el autor de la agresión puede estimarse fundamento para apreciar que la situación de abuso por prevalimiento merece un menor reproche.

En el caso presente no hay duda de que existió prevalimiento por razón de la edad y que precisamente por dicha razón y porque la diferencia de edad entre la menor y el acusado era notable y alejada a los límites legales para que la menor pudiera consentir, dado que contaba con 13 años de edad y el acusado 21, hasta el punto de que se afirma en la sentencia que el acusado podría albergar dudas acerca de si dicho consentimiento existió, lo que no se puede equiparar a la mera no oposición, falta el presupuesto determinante para que se pudiera apreciar, no ya la eximente del artículo 183 quater - hoy bis -, sino también la discutida atenuante, porque aunque se pudieran atenuar los elementos de la simetría de edad y grado de madurez, resulta imprescindible que la relación contase con el consentimiento libre y voluntario de la menor, lo que en supuesto sometido a examen no se produjo, resultando significativo que la sentencia reconozca que la menor rechazó hasta en cinco ocasiones el encuentro con el acusado y que en el primero de ellos la menor se opuso a que le hiciera los tocamientos, si bien sí que aceptó un beso.

Debe precisarse que la sentencia no es que admita que el acusado actuase confiado y en la creencia de que la menor tuviera edad para consentir, pues da por probado que el acusado conocía que la víctima tenía 13 años, sino que el acusado pudo pensar erróneamente que la menor dio su consentimiento. La misma duda hace inviable apreciar una circunstancia atenuante cuya carga de la prueba incumbía a la defensa, la cual ha negado que los encuentros entre su defendido y Montserrat tuvieran un contenido sexual.

Por lo expuesto, convenimos con la representante del ministerio fiscal en que en la sentencia apelada la Sección primera de la Audiencia aplicó incorrectamente la circunstancia atenuante aplicada analógica del artículo 183 quater. La supresión de esta atenuante comporta que la pena base para los delitos de abusos sexuales, al concurrir únicamente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, deba situarse dentro de su mitad inferior y no pueda ser rebajada en el grado inferior.

OCTAVO. - En su tercer motivo el Ministerio Fiscal denuncia que la Audiencia ha inaplicado el concurso real de delitos entre el delito de abuso sexual y el de ciberacoso sexual infantil, teniendo en cuenta que el Acuerdo del Pleno del TS de fecha 8 de noviembre de 2017, tiene dicho que ambos delitos cuando concurran han de ser penados en relación de concurso real.

El motivo no puede tener favorable acogida. Es verdad que el Acuerdo del Pleno del TS de fecha 8 de noviembre de 2017 (en el mismo sentido se expresan las STS 376/23, de mayo y 777/22, de 22 de septiembre), admite la compatibilidad entre ambos tipos penales y la posibilidad de que se penen en concurso real, entre otras razones porque el precepto establece la compatibilidad de ambas infracciones, pero dicho Acuerdo no impone, de manera imperativa y taxativa (habla de posibilidad), que tenga que producirse dicho concurso real, siempre y en todo lugar; dependerá de las circunstancias del caso y especialmente de si el contenido de injusto del delito de peligro no queda absorbido ni abarcado por el delito de resultado frente al de lesión, debiendo de valorar si la lesión al bien jurídico protegido alcanza únicamente a la víctima, en cuanto a que la conducta de acoso se focalizaba y va dirigida a lograr y materializar un encuentro sexual o sobre otras y si la afectación se concretó especialmente en su indemnidad sexual o se pudieron ver afectos otros bienes jurídicos tales como su salud mental y desarrollo psicológico.

Pues bien, en el supuesto presente, el delito de peligro del artículo 183 del CP -antes 183 ter -, que regula el child grooming, iba dirigido a propiciar el encuentro sexual con la menor Montserrat, no afectando a otras posibles víctimas y no consta que la menor por tales comportamientos de acoso sexual a través de las redes sociales sufriera daños psicológicos o tuviera secuelas que afectasen al desarrollo de su personalidad. Por ello, convenimos en que la Audiencia operó acertadamente al considerar, al igual que hizo la STS 109/2017, de fecha 22 de febrero, que sirve de apoyo a la recurrida, que el delito de resultado absorbió al de peligro y que la relación entre ambos era de concurso de normas, a resolver de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.3 del CP. De no operar de este modo se sancionaría dos veces el mismo hecho infringiendo el principio non bis in ídem.

Llama la atención, sin embargo, que la puridad del Fiscal en la aplicación de criterios concursales, no le llevase a denunciar que la relación de concurso entre el delito de abusos del 181 y el de corrupción de menores 188.4, ambos de resultado, es la de concurso ideal y no real (por todas STS 181/21, 911/21, 995/22 y 22/12), como apreció la recurrida, aunque su punición se tuviera que hacer de manera separada por resultar más beneficiosa, lo que al fin y a la postre nos llevaría a mantener la pena establecida, extremo éste que en cualquier caso no podría ser objeto de modificación de oficio en perjuicio del acusado por prohibirlo la reformatio in peius y porque resulta obligado respetar el principio acusatorio, siempre y cuando la pena impuesta estuviera dentro de la mínima imponible, cosa que ha sido respetada.

Finalmente, procede, como solicita el ministerio fiscal, por su carácter imperativo y dado que la fiscal así lo hubo solicitado en su escrito de conclusiones, que se imponga al acusado Mauricio la medida de libertad vigilada (que opera como una sola medida, ya que se establece una duración conjunta, entre 5 y 10 años si al menos uno de los delitos fuera grave), por tiempo de 5 años, que se ejecutará una vez cumplida la pena privativa de libertad.

La estimación del recurso del Ministerio Fiscal en lo relativo a la indebida aplicación de la atenuante analógica del artículo 183 quater, supone que la sentencia ha de ser revocada fijando la pena para el delito de abusos sexuales con introducción en 6 años de privación de libertad - frente a los 3 que establece la recurrida - y para el delito de abusos sexuales sin introducido y en su modalidad atenuada en 1 año de prisión - frente a los 6 meses que establece la apelada -.

NOVENO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.