Sentencia Penal 798/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 118/2023 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, salvo los que se opongan a los expuestos en la presente resolución.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado se interpone recurso por vulneración del principio de presunción de inocencia, porque entiende que la sentencia no se ajusta a derecho incurre en error en la valoración de la prueba, así considera que se le ha castigado por conspiración sin que quede acreditado por la prueba indiciara que los hechos ocurrieran como se dice en el sentencia.

Según aduce los hechos que quedaron objetivados tras la práctica de la prueba en el acto plenario fueron m que el acusado fue visto y detenido por la policía cunado salía por la portería del edificio de autos. Que la policía encontró marcadores en 4 puertas de 4 inmuebles de aquel edificio. que la policía no había inspeccionado las puertas con anterioridad al día y hora de autos. que la policía no encontró huellas dactilares o vestigios biológicos en esas puertas u en esos marcadores. que las puertas no presentaban daño ni señales de forzamiento.

En contraprestación el resultado de la prueba practicada no objetivó cuando fueron colocados los llamados marcadores, por quién fueron colocados, ni quienes los colocaron tomaron la decisión de regresar a dichos inmuebles.

Entiende en primer lugar que no queda acreditada la actitud vigilante que dijo la policía, porque en la fecha de los hechos estaba vigente el toque de queda por la situación de pandemia, por lo que dicha actitud pudo responder al temor de ser sancionados por no respetar la prohibición deambulatorio.

Carece de entidad suficiente el hecho de que uno de los otros acusados se le hallaran unas toallitas en el bolsillo que es coincidente con el de los marcadores.

Por otro lado considera que las supuestas ganzúas no fueron introducidos mediante su exhibición en el acto de plenario.

En segundo lugar considera que no se dan los requisitos para entender que concurre la conspiración y ello porque en el relato fáctico no establecen el requisitos firme de determinación sino solo la probabilidad.

Considera que en el momento en que se marca una puerta todavía no existe la firme determinación para robar la vivienda, sino solo, una posibilidad, si dicho marcador permite cerciorarse de que la vivienda no está siendo utilizada. El hecho de que el acusado fuera encontrado en un portal en compañía de otras personas llevando encima un plástico en modo alguno autoriza a deducir sin riesgo aun explicación alternativa que hubo concierto previo entre los tres, y cual era la determinación delictiva clara para la comisión de los robos en los domicilios en los que se alude.

En último lugar considera que se aplica la agravante de nocturnidad que en ningún caso fue objeto de acusación.

TERCERO.- El primero de los motivos y el único pues los motivos aducidos por la defensa versan sobre error en la valoración de la prueba.

En primer lugar debemos considerar acreditado que los hechos ocurrieron como se narra en hechos probados y que ha contado con prueba suficiente para llegar a dicho extremo. La sentencia ha razonado de forma pormenorizada todas y cada una de las pruebas practicadas de forma rigurosa y ha llegado a la conclusión clara que los hechos ocurrieron como se narra en hechos probados.

La prueba fundamental es la declaración de los policías que vieron a los otros dos a acusados en aptitud de espera en la calle, y que estaban esperando al acusado con el que s e juntaron en la calle, luego acudieron a la vivienda de la que salía y en varios lugares observaron los marcadores.

Por tanto en primer lugar resulta claro que los tres acusados iban juntos. Ninguna otra explicación puede darse al hecho de que se encontraran en la calle, a las 5 de la mañana en una calle que nada tiene que ver con ellos, porque la defensa no ha probado que vivieran ahí, y en tiempo en que estaba vigente el estado de alarma por lo que no debían estar en la calle. La policía los vio juntos reunirse,

Pero resulta además que la Policía se dirige a la casa de donde salía al acusado y ven que había diversos piso " marcados". Los piso marcados significa que se les pone una marca , en este caso un trozo de papel con el objetó de saber si en un tiempo próximo alguien abre la puerta. Si la abren es que hay alguien viviendo , si los marcadores siguen significa que nadie ha entrado en la casa.

Además de que existieran estos marcadores en las viviendas descritas en los hechos probados, resulta que uno de los acusado llevaran en su poder toallitas de l mismo materia que los marcadores .

Pero además de ello el acusado llevaba guantes de látex y además ganzúas.

Ninguno de estos hechos constituye prueba directa, pero desde luego si existe una pluralidad de indicios y la versión alternativa que ofrece el acusado carece de corroboración.

Manifestó que iba a ver a una amiga llamada Celsa , respecto de la cual ni hay prueba ninguna.

Por tanto debemos concluir que la sentencia realiza una cuidadosa valoración de la prueba, y que le inferencia en ningún caso puede considerarse arbitraria o irracional.

CUARTO.- La defensa también impugna la calificación jurídica, y considera que en todo caso se trataría de actos preparatorios impunes, y que no puede determinarse que los acusado fueran realmente a cometer un delito de robo en casa habitada, ya que podían tener otras intenciones como la de usurpación o allanamiento de morada.

Ya hemos dicho que consideramos como dice el Juzgador que los hechos ocurrieron como se narra en hechos probados, y que los acusados tenían la intención de entrar en un edificio que sabía que estaba habitado, por eso pusieron los marcadores. Además como se explica en la sentencia compareció la Presidenta de la Comunidad la que aseguró que todas las viviendas que tenían los marcadores estaban ocupadas.

Debemos partir de que La conspiración forma parte de los actos preparatorios punibles, que no pertenecen propiamente a la fase de ejecución. Esta especie de coautoría anticipada exige, en la doctrina tradicional, el acuerdo de voluntades, o pactum scaeleris, entre dos o más personas, junto con la firme resolución de llevar a cabo la efectividad de la decisión adoptada, sin que sea preciso, que se llegue a la ejecución material, aunque mínima.

La conspiración tiene dos condicionantes: 1.º) que ha de venir unida necesariamente a alguna de las infracciones penales del Libro II CP especificados en el texto legal; 2.º) que para juzgar sobre su existencia han de analizarse las intenciones de los acusados acudiendo a cuantas circunstancias concurrentes permitan el juicio exacto.

En este caso se cumplen las dos condiciones expuestas porque existe una oactio de voluntades entre los acusados, ello queda claramente acreditado por la declaración delos Policías que los vieron juntos, por el hechos de que todos quisieran huir , además de que se habían repartido las funciones, porque el acusado llevaba las ganzúas y guantes para poder entrar y otro de los investigados llevaba las toallitas de los bebes, que se habían utilizado como " marcadores" .

El delito que pretendían cometer es el de robo con fuerza. La defensa considera que este hecho no queda acreditado, y para ello aporta una sentencia de la sección quinta de esta Audiencia que así lo dice. La sentencia dictada por la sección quinta se apoya en una sentencia nº 783/2019 de 28 de noviembre re de 2019 se apoya en una sentencia del TS en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 530/1995 de 6 abril , que recoge "Por lo que se refiere a la conspiración, como una de esas modalidades de actos preparatorios con intervención de una pluralidad de sujetos, aparece definida como la primera y más simple de todas ellas en el párrafo 1 del citado artículo 4 CP exigiendo dos requisitos: 1.º Una pluralidad de personas en calidad de sujetos activos. 2.º Una resolución firme y decidida para la comisión de un delito."

Al hilo de lo anterior, esos objetos intervenidos y el proceder de los acusados en las puertas de los pisos indicados, también casa con la preparación de un posible delito de allanamiento de morada o de ocupación de bien inmueble, y no solo de robo con fuerza en las cosas.

En este sentido, esos objetos hallados en poder de los acusados y la conducta por ellos desplegada el 16 de mayo de 2016, tanto en las puertas como tras abandonar el lugar, no permiten concluir sin resquicio de duda que los acusados hubiesen resuelto y decidido entrar en viviendas o inmuebles empleando fuerza en las cosas ese mismo día 16 de mayo o los días siguientes, máxime cuando abandonaron el lugar y ninguna otra prueba permite alcanzar esa conclusión a efectos de apreciar la conspiración para cometer delitos de robos con fuerza."

Sin embargo otras secciones de esta Audiencia y también el TS se inclinan a otra interpretación de los hechos, así la sección 3ª SAPB 8/2020 de 13 de enero " El art. 269 CP tipifica la conspiración para cometer entre otros, el delito de robo. Así las cosas, en este caso la prueba indiciaria permite desvirtuar la presunción de inocencia, y ello por cuanto existen indicios plurales, el hecho de haberse hallado en poder de los acusados una pieza de plástico tipo radiografía, elemento utilizado para poder acceder a inmuebles permitiendo aperturar puertas en ocasiones, portar un tubo de pegamento superglu, que es útil al efecto de llevar a cabo las marcas que los Agentes apreciaron en diversas puertas de las viviendas del inmueble, marcadores que permiten en su caso constatar posteriormente si la puerta ha sido abierta o no, el hecho de encontrar la policía a los dos acusados en el interior del inmueble de madrugada sin justificación alguna ni vinculación con el inmueble por parte de ninguno de ellos, que no portaban llave de acceso al inmueble. Son elementos que permiten concluir como se hace en la sentencia de instancia que el hecho de que los acusados fuesen vistos llegar al inmueble, manipular la puerta del portal y después ya en el interior, colocar los marcadores en escasos cinco minutos implica una decisión delictiva previa ya tomada y preparada de ejecutar los hechos, resultando la finalidad de cometer los delitos de robo en casa habitada de la propia actuación sobre viviendas con moradores y con puertas de acceso cerradas con cerraduras, conclusiones que estimamos acertadas, en estos términos la valoración de la prueba del Juez a quo, que ha practicado la prueba bajo el principio de inmediación, oralidad y contradicción, cabe entenderla lógica y racional, sin que la parcial valoración de la prueba que efectúan los recurrentes permitan desvirtuar los razonamientos de la sentencia de instancia. Los hechos probados son subsumibles en el tipo de la conspiración para cometer robo con fuerza.

Se alega por uno de los recurrentes que no consta que existiesen moradores en el inmueble, siendo de señalar que la testigo que declaró en la policía y dio aviso a la policía si bien reside en otro inmueble dio razón de que en concreto su madre vivía en el inmueble al que accedieron los acusados, había vivido en dicho inmueble y conocía a los vecinos.

Se ha practicado prueba de cargo que permite desvirtuar la presunción de inocencia, al quedar con la prueba practicada acreditados los elementos del tipo penal que ha sido objeto de condena, tanto los objetivos como los subjetivos pues la intencionalidad deviene evidenciada de la actuación realizada por los acusados que permite concluir con lógica inferencia que llevaron a cabo actos encaminados a la ejecución de un delito de robo con fuerza, evidenciándose de los mismos la voluntad de perpetrar el ilícito.

La sección 7ª SAPB 824/2019 de 17 de diciembre " Del relato efectuado por los agentes policiales la Magistrada de instancia dedujo una serie de indicios, variados, de carácter incriminatorio e inequívocos -actitud vigilante de dos de los recurrentes, la vestimenta oscura utilizada por todos ellos, la salida del tercer acusado del portal, iniciar la marcha en el momento en que se percatan de la presencia policial tirando marcadores de plástico idénticos a los hallados en las puertas de tres pisos del inmueble y la utilización de un juego con cuatro llaves de las utilizadas habitualmente para abrir cerraduras- que llevaron a la misma a concluir, de forma lógica y racional, que los recurrentes se habían concertado para la ejecución de robos con fuerza en los pisos descritos en el relato de hechos probados de la resolución recurrida, en cuyas puertas habían colocado marcadores de plástico encaminados a alertarles de la presencia de sus propietarios, lo que resulta corroborado por su presencia en el lugar de los hechos, en actitud vigilante dos de ellos y el tercero saliendo del inmueble, y por su reacción ante la presencia policial tratando de desprenderse de trozos de plástico idénticos a los hallados en las puertas marcadas así como de la incautación de un juego de llaves tipo bumping, instrumento apto para abrir las cerraduras, sin que de tales indicios pueda desprenderse otro propósito distinto al reflejado en la sentencia -ni los acusados ofrecieron ninguna otra explicación pues no comparecieron al juicio pese a constar citados en legal forma- esto es, acceder a tales pisos con la finalidad de hacerse con lo que de valor pudieran encontrar, lo que lleva a desestimar la tesis exculpatoria planteada en los recursos."

La sección 2ª SAPB 606/2019 de 30 de septiembre de 2019 Los apelantes invocaron igualmente en apoyo de su recurso la infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida de los artículos 17.1 y 237 del C. Penal al considerar que no había base para hablar de conspiración.

El Tribunal entiende que se aplicó correctamente el art 17.1 del C. Penal , a tenor del cual "la conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo". Que los acusados se concertaron para la comisión de robos con fuerza en las cosas, en casas habitadas, resolviendo ejecutarlos, fluye de forma nítida de los propios hechos que materializaron, los que ya han quedado indicados.

Tales personas se adentraron en el interior de una serie de inmuebles colocando a modo de marcas en diversas puertas de viviendas unos trozos de plástico con el indudable propósito de controlar si estaban o no en ellas sus moradores y, en definitiva penetrar en su interior en aquellos casos en que éstos se hubieran ausentado, lo que se exteriorizaría comprobando que las marcas seguían en el mismo sitio.

La discusión jurídica habría de centrarse en torno a si mediante la conducta concreta llevada a cabo por los acusados se iniciaron o no los actos ejecutivos penados en el tipo penal concreto que tipifica el delito de robo con fuerza en las cosas, traspasándose en suma la fase interna del mismo, o si, por el contrario, no se rebasó lo que serían actos preparatorios, cuestión que el Tribunal resuelve en este último sentido, máxime cuando los acusados, al ser detenidos, no llevaban consigo útil o instrumento alguno apto algunopara forzar la puerta de un inmueble.

No significará sin embargo ello que no quepa hacerles un reproche penal. Es cierto que nuestro sistema jurídico opta, como criterio general, por no castigar los actos preparatorios, más ello tiene excepciones ya que determinados actos preparatorios han sido considerados punibles por el legislador, cual sucede con la conspiración, la proposición y la provocación para delinquir ( art 17 y 18 del CP ), estribando la razón de ser de tal punibilidad en la especial peligrosidad que supone la implicación de otras personas en el proyecto criminal. En tales supuestos, la resolución criminal trasciende del sujeto aislado para comunicarse a otros y ahí radica su carácter punible en relación con determinadas figuras delictivas, entre las que está el robo con fuerza en las cosas a tenor de lo dispuesto en el art 269 del C. Penal .

Lo que el Tribunal no puede bajo ningún concepto admitir es que tales hechos fueran constitutivos de un delito de conspiración para cometer un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa. Nulo razonamiento demandará decir que no se conspira para cometer delitos en grado de tentativa. Se conspira, en su caso, para cometer delitos y consumarlos. No es ni siquiera imaginable que dos o más personas se concierten para delinquir pero lo hagan para no conseguir en último término un beneficio, como sería en el caso del robo hacerse con bienes ajenos. El Tribunal no puede aceptar de ninguna manera es que los acusados se hubiesen concertado para cometer un robo y dejarlo en una fase imperfecta de ejecución. La única discusión posible es si los hechos integraban una conspiraciónpara cometer robo o si, iniciada la ejecución, se perpetró un delito de robo que quedó en grado de tentativa por causa ajenas a la voluntad de los autores como fue la intervención policial. Y como el Tribunal ya ha argumentado que a su juicio no se inició la fase externa de ejecución, la única calificación jurídica correcta habría de ser la de conspiración para competer delitos de robo con fuerza en las cosas, en casas habitadas, consumados.

Nosotros consideramos que en este supuesto en concreto en el que existe una pacto entre los acusados para cometer un delito, en el que unos vigilan y otro pone " marcadores " en las puertas .Las casas están habitadas porque así lo dice la presidenta de la comunidad y se ponen marcadores para saber si efectivamente las puertas son o no abiertas por sus moradores y además el acusado llevaba herramientas con el propósito de abrir la puerta, estos hechos determinan sin lugar a dudas que la finalidad de los acusados era la de entrar en dicha vivienda para llevarse los objetos con contenido económico que encontraran en la vivienda. No tiene sentido intentar usurpar una vivienda que resulta claro que está habitada y lo mismo respecto al allanamiento de morada.

Por lo que debemos desestimar la pretensión de la defensa.

En último lugar también consideró que existía vulneración del principio acusatorio porque se había aplicado la agravante de nocturnidad que no había sido solicitada por la acusación pública. Debemos descartar igualmente la presente afirmación porque claramente en el fundamento tercero se dice que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y en la cuarta lo que se dice como un elemento agravatorio de la pena que los hechos ocurrieron por la noche como forma de facilitar la ejecución del acto. Pero no aplica la agravante, es perfectamente posible la posibilidad de agravar la pena aludiendo a circunstancias modificativas que no concurren en su totalidad porque no se dan todos los requisitos.

Ahora bien para aplicar la pena en su mitad superior como se ha hecho en este caos, es necesario que con concurra una agravante ( que no es el caso) o que el hecho revista especial gravedad. La sentencia que ha sido minuciosamente detallada en la valoración n de la prueba y en la calificación jurídica no lo hace en el caso de la determinación de la pena.

El hecho de que sucediera a las 5 de la mañana es una circunstancia que puede agravar la pena pero manteniéndose en su mitad inferior , por ello debemos modificar en este extremo la sentencia y condenar a la pena de 8 meses de prisión.

CUARTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.