Sentencia Penal 1135/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 357/2023 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación de la Defensa de Cornelio se alza contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Vilanova i la Geltrú que lo condenó como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal, de un delito de robo con violencia o intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa de los artículos 16, 62 y 242.1 y 3 del Código Penal, y de un delito de amenazas del artículo 169.2 del mismo Texto Legal.

El recurso formula varias alegaciones que exponemos a continuación:

* Vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y, subsidiariamente, por la no aplicación del principio in dubio pro reo.

La parte apelante señala que en lo que respecta a la autoría de los hechos, ninguna de las víctimas ni testigos, salvo la víctima del delito de amenazas, Sixto, reconoció al Sr. Cornelio en el acto de juicio oral. El recurso destaca que no se practicó una rueda de reconocimiento en su momento y que el reconocimiento inicial se basó en las prendas de vestir que llevaban y, posteriormente, mediante reconocimiento fotográfico. Según la parte apelante, el Ministerio Fiscal no interrogó a los testigos en el plenario sobre el reconocimiento y únicamente Sixto reconoció a los autores o determinó la participación que cada uno pudo haber tenido.

Por lo tanto, la parte apelante considera que no hubo una identificación válida del acusado que permita la enervación del principio de presunción de inocencia. Subsidiariamente, alega que ante las dudas que plantea la identificación por las contradicciones que se produjeron entre los testigos, debería haberse aplicado el principio in dubio pro reo.

* No aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 16.2 del Código Penal

En desarrollo de esta alegación, el recurso de apelación expone lo siguiente:

" En cuanto al delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa, que se le imputa a mi representado, debemos señalar las contradicciones en las que incurrió la víctima. El Sr. Donato declaró ante los Mossos d'Esquadra, en fecha 12 de marzo de 2023, que la navaja que supuestamente le puso a la altura del estómago mi patrocinado tenía unos 3 o 4 dedos de hoja. Asimismo, refirió haber salido del local DIRECCION001 en compañía del Sr. Fabio para pedir explicaciones a los investigados porque un rato antes había intentado robarle una cadena a este.

En el plenario el Sr. Donato manifestó que vio solo la punta de la navaja, no llegó a verla entera porque se la colocaron en el abdomen. Por su parte, el Sr. Fabio manifestó en el acto de juicio oral que desde que le intentaron quitar a él la cadena, no volvió a salir del local hasta que ya se marchaban. Y en cuanto a los incidentes con el Sr. Donato declaró que Donato le estuvo explicando que le tiraron al suelo, pero que eso él no lo vio.

Cabe señalar que a mi representado no le encontraron navaja alguna cuando le detuvieron.

Por otro lado, la forma en que, según el testimonio del Sr. Donato ocurrieron los hechos, nos lleva a plantearnos si nos encontramos ante un delito de robo con intimidación en grado de tentativa o, más bien, existió un desistimiento voluntario o, incluso, si concurrió la intimidación pretendida. Según manifestó la víctima, le pusieron contra la pared y uno le sacó una navaja, vio solo la punta, no llegó a verla entera porque se la colocaron en el abdomen, mientras uno le apuntaba, el otro intentaba meter las manos en los bolsillos, pero no le llegaron a sustraer nada; llevaba el teléfono y la cartera en los bolsillos, pero tenía los pantalones ajustados y no entraba la mano.

[...]

En nuestro caso, debemos señalar que al Sr. Hermenegildo le bastó con meter las manos en los bolsillos para que no le quitaran nada y, tras el suceso, no llamó a la policía, sino que continuó tomando copas en el bar con sus amigos.

Por otro lado, ninguna mención se hace en los hechos probados de la Sentencia al sentimiento de miedo, angustia o desasosiego, consecuencia directa de la amenaza que supuestamente estaba efectuando mi representado sobre la víctima".

* Inaplicación del subtipo atenuando previsto en el artículo 242.4º del Código Penal

La parte apelante entiende que dada la menor entidad de la intimidación que habría ejercido el acusado, la Jueza de instancia debería haber aplicado lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 242 del Código Penal.

* Inaplicación de la eximente incompleta o, al menos, atenuante de drogacción del artículo 21.1 del Código Penal, en relación con el artículo 20.2 del mismo Texto Legal.

La parte apelante reprocha a la resolución recurrida la no apreciación de la eximente o de la atenuante, pese a que, según el recurso, quedó acreditada la condición de politoxicómano del acusado y de que uno de los agentes actuantes declaró que los acusados presentaban síntomas de ir bebidos. La Defensa apelante destaca que el informe forense incluso recoge episodios de características psicóticas en el contexto de consumo de sustancias tóxicas; asimismo, señala que la médica forense autora del informe dejo constancia de que no pudo establecer valoración cognitiva-volitiva porque el acusado se mostraba poco colaborador al no haber recibido su dosis de metadona, pero en ningún caso habría dicho que no había merma de las capacidades.

* Indebida aplicación del artículo 169.2 del Código Penal y la extensión de la pena que se impone.

El recurso de apelación finaliza alegando lo siguiente sobre el delito de amenazas por el que recayó condena:

" No consta acreditado que mi patrocinado amenazara de muerte al Sr. Sixto. Le hizo tan solo un gesto, que no fue acompañado de palabras y el Sr. Sixto procedió a denunciar los hechos a la policía, no puede hubiese temido por su vida, sino porque le pararon, ya que sus características físicas coincidían con las de los acusados.

A ello debemos añadir que la Juzgadora, a la hora de establecer la extensión de la pena, subraya que los hechos revestían una especial gravedad, ya que el Sr. Sixto fue acorralado por varios varones cuando su grupo se había alejado. Resulta sorprendente y bastante incon gruente que no condene a Jose María por estos hechos, pese a que quedó acreditado que estaba con mi representado en ese momento, pero que utilice su presencia allí para aumentar la pena que le impone al Sr. Cornelio".

SEGUNDO.- Aunque la parte apelante dice invocar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su primera alegación, realmente, está invocando que la resolución recurrida incurrió en un error en la valoración de la prueba sobre la autoría de Cornelio, motivo por el que debemos analizar que supone la alegación de un error en la valoración de la prueba ante el Tribunal ad quem. Sobre esta cuestión, debemos señalar que la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Tribunal ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Si bien es cierto que esto es así, en cuanto a la revisión de la prueba, tal afirmación debe conjugarse con el hecho de que el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste quien practica la prueba. El Juez a quo es libre para valorar en conciencia la prueba practicada como reclama la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que es éste quien, por razón de la inmediación, goza de mejor posición en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas. Así no cabe duda de que pese a la ya mencionada amplitud del recurso de apelación, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, atendiendo al tan reiterado principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, el de contradicción y oralidad, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación y contradicción, cuando el proceso valorativo se motive adecuadamente en Sentencia.

En efecto, en el Tribunal de apelación debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del Juez a quo cuando: a) carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso; b) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el Juez de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando exista un evidente fallo en el razonamiento deductivo; c) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, d) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.

No apreciamos que la Jueza a quo haya incurrido en error en la valoración de la prueba en cuanto a las cuestiones mencionadas por la parte apelante en su recurso. Las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:

* Consideramos que existe suficiente prueba de que el acusado, Cornelio, es el autor de los hechos que se le atribuyen.

En primer lugar, el propio acusado reconoció que tuvo un "problema" o "incidente" con Donato y con un individuo "gordito", que suponemos que sería Fabio; del mismo modo, el coacusado, Jose María también reconoció que se encontraba en el mismo lugar.

En segundo lugar, Cornelio reconoció como propia la sudadera rojo-naranja cuya fotografía consta en el folio 40 del expediente, resultando que todos las personas denunciantes y testigos ( Fabio, Donato, Hermenegildo, Sixto y Tarsila) de forma más o menos expresiva reconocieron que el autor de los hechos portaba esa misma cazadora. En este sentido, Fabio afirmó que el que portaba la cazadora fotografiada en el folio 40 de las actuaciones es quien el arrojó la botella que acabó impactando contra su mano; Donato manifestó que la persona que llevaba la cazadora del folio 40 del expediente es la persona que le colocó el objeto punzante en el abdomen para que otros individuos le intentaran sustraer lo que llevaba en los bolsillos y añadió que era la misma persona que le arrojó la botella a la Fabio; por su parte, Hermenegildo, aunque señaló que no podía precisar que había hecho cada uno de los individuos, sí mencionó que uno de ellos portaba la sudadera del folio 40; Sixto también reconoció la sudadera y, además, reconoció en la sala de vistas a Cornelio como la persona que no interceptó, lo arrinconó y le hizo el gesto amenazante de cortarle el cuello.

En tercer lugar, el agente de Mossos d'Esquadra con TIP n.º NUM001 y los agentes de la Policía Local de DIRECCION000 con TIPS. n.º NUM002 y NUM003 declararon coincidentemente que el Sr. Cornelio era una de las personas que identificaron precisamente porque sus características coincidían con las de los autores de diversos hechos delictivos que se había producido en la noche de los hechos objeto de la presente causa. Del mismo modo, Sixto señaló que el acompañó al agente de Mossos d'Esquadra con TIP n.º NUM001 a comprobar si la persona que habían detenido era el autor de las amenazas que había sufrido.

Ciertamente, no existió un reconocimiento en rueda, pero consideramos que todos los elementos de prueba practicados, la circunstancia de que todos los testigos reconocen la sudadera, que el Sr. Cornelio se sitúa a sí mismo en el lugar teniendo un incidente con alguno de los denunciantes y que su detención se produce en las proximidades son suficientes para considerar que Cornelio fue el autor de los hechos mencionados por los denunciantes y los testigos antes mencionados.

* No apreciamos contradicciones entre los diversos testigos y hemos constatado que no se invocó ninguna contradicción con arreglo al artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las declaraciones de los testigos, evidentemente cada uno desde su punto de vista, son sustancialmente coincidentes unos con otros.

* No apreciamos dudas sobre la autoría por los motivos expuestos anteriormente y, en consecuencia, no resulta procedente la aplicación del principio in dubio pro reo. Este principio no supone que siempre deba prevalecer la versión ofrecida por el acusado, sino que cuando existen dudas que impiden que la convicción judicial pueda inclinarse por una o por otra versión, entonces debe asumirse la versión del acusado por una exigencia básica del principio de presunción de inocencia. Sin embargo, cuando no existen dudas el principio mencionado no es de aplicación.

* No compartimos en absoluto la alegación del recurso de apelación relativa a la reclamada aplicación del artículo 16.2 del Código Penal (" Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito"). Lo que se produjo en el intento de robo con intimidación con un instrumento punzante que sufrió Donato no fue un desistimiento o un arrepentimiento espontáneo, que requieren que la evitación de la consumación del delito sea voluntaria, sino que se produjo una tentativa en los estrictos términos del artículo 16.1 del Código Penal (" Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor"), ya que el acusado dio principio a la ejecución del delito (colocar un objeto punzante a la víctima para intimidarle y vencer su resistencia para cometer la sustracción) y, sin embargo, no se pudo consumar la sustracción porque a) el pantalón del Sr. Donato era muy estrecho y el acusado y los coautores que no han resultado identificados no pudieron introducir la mano en los bolsillos para sacar los objetos que allí había, pese a que su voluntad era sacarlos; y b) Donato tuvo la serenidad de ánimo necesaria para poder escabullirse del lugar de los hechos. El acusado no interrumpió el curso causal voluntariamente, lo que habría justificado la aplicación del artículo 16.2 del Código Penal, sino que, simplemente, no pudo consumar el delito por causas independientes y ajenas a su voluntad. En consecuencia, no procede la aplicación del precepto invocado.

* Tampoco podemos aceptar que no haya quedado acreditada la intimidación, ya que ha quedado probado que al denunciante se le colocó un instrumento cortante en el abdomen. La intimidación es una presión psicológica sobre la víctima destinada a torcer y quebrar la natural resistencia de alguien a permitir que le sustraigan los objetos de su propiedad. El Tribunal Supremo, en jurisprudencia reiterada (por ejemplo, SSTS 650/2008, de 23 de octubre; 846/2002, de 13 de mayo), ha señalado lo siguiente sobre la intimidación:

" [L]a existencia del anuncio de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte en su destinatario un sentimiento de angustia, miedo o desasosiego ante la posibilidad de un mal, el cual se encuentra dirigido de forma instrumental al desapoderamiento. No se ciñe exclusivamente al empleo de medios físicos o armas, sino que son suficientes para integrar el concepto de intimidación, pues bastan las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias concurrentes pueden tener la virtualidad de conseguir el efecto pretendido de inhibir la voluntad de la víctima al ser objetivamente adecuado para ello.

En cualquier caso, tal intimidación no debe ser invencible, sino que, a ojos de un tercer espectador objetivo e imparcial, debe ser suficiente para inspirar en el receptor de la intimidación un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario. La intimidación ofrece grandes dosis de subjetividad y habrá de atenderse, fundamentalmente, a todas las circunstancias de hecho concurrentes en el caso, de modo que deberán valorarse las circunstancias y condiciones de la persona intimidada, las de lugar y tiempo, así como cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración para así determinar su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento".

Aplicando los criterios anteriores, apreciamos que la intimidación en el presente caso se ejecutó con un instrumento cortante y, por tanto, peligroso, que además fue colocado en el abdomen de la persona que sufrió el intento de robo; no es posible afirmar que no exista la intimidación o que esta sea de menor entidad, desde el momento que se emplea un instrumento peligroso y, además, el hecho, aunque solo haya sido condenada una persona, se comete en unión de al menos dos personas. El comportamiento desplegado por el acusado fue objetivamente intimidatorio desde el punto de vista de un observador imparcial y, por lo tanto, debe rechazarse la alegación; asimismo, no parece que utilizar un instrumento peligroso y actuar en unión de otros pueda suponer que la intimidación ejercida o el propio hecho delictivo puedan ser calificados como de menor entidad.

En definitiva, como ya señalamos anteriormente, no apreciamos ningún error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- La alegación relativa a la falta de apreciación de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo Texto Legal, en su caso, de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 del Código Penal debe ser igualmente desestimada.

La Jueza de instancia niega la apreciación de las circunstancias mencionadas y argumenta lo siguiente:

" La defensa pretende la aplicación de la eximente completa o la atenuante analógica de actuar a causa de su adicción a sustancias tóxicas. Sin embargo, como ya hemos analizado con la prueba forense, no ha quedado acreditada afectación o merma alguna, pese a las múltiples oportunidades que tuvo en sede de instrucción para recabar alguna prueba indicativa de algún tipo de merma, y todo ello sin perjuicio de la posible afectación genérica en delitos patrimoniales por toxicomanía que contempla la forense a efectos de una suspensión extraordinaria del artículo 80.5 del Código Penal , respecto del robo intentado".

Teniendo en cuenta los argumentos de la Jueza de instancia y los del recurso de apelación, hemos revisado la declaración de la médica forense Dra. Adelaida en el acto del juicio oral y su informe (folios 242 y siguientes del expediente) y constatamos que, aunque se reconocen los antecedentes del acusado en el consumo de múltiples sustancias tóxicas (alcohol, cannabis, cocaína, heroína, alucinógenos y sustancias con perfil hipnosedante), tal y como ella misma declaró en el juicio oral, en el informe manifiesta que " no disponemos de informe del día de los hechos que nos indique el estado de sus capacidades cognitivo-volitivas", resultando además que de lo referido con las personas que interactuaron con el acusado en el momento de los hechos y de sus propias manifestaciones, no hay prueba alguna que existiera una alteración grave o relevante de sus facultades intelectivas y volitivas, motivo por el que no es posible la apreciación de la eximente incompleta solicitada.

Respecto de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 del Código Penal, debe reconocerse el prolongado historial de consumo de tóxicos referido por el acusado y comprobado en parte por la médica forense (en el informe señala: " Usuario en seguimiento por parte de CAS del Centro Penitenciario Brians I, actualmente en Programa de Mantenimiento de Metadona (PMM). Concomitantemente realiza seguimiento por parte de Salud Mental (SM) del Centro Penitencario Brians I desde el 23 de marzo de 2023"). Asimismo, la conclusión sexta del informe establece: " Como consideración general se entiende que en los casos de toxicomanía se pueden afectar las capacidades volitivas en todos aquellos actos destinados a la consecución del tóxico". Sin embargo, en el acto del juicio oral no quedó probada que la finalidad del acusado al cometer los actos que se han considerado probado que realizo fuera la de obtener recursos para comprar sustancias estupefacientes, bien porque alguno de esos actos son inidóneos para esa finalidad (lesionar a una persona con una botella o arrinconarla y amenazarla de muerte), bien porque no se conozca exactamente cuál era la finalidad del intento de robo o, mejor dicho, qué pretendía el acusado hacer con aquello que quería sustraer. Además, debe tenerse en cuenta que el propio acusado señaló que esa noche ya tenía cocaína en su poder, motivo por el que no es posible considerar probado que tuviera necesidad de acceder a más sustancias. Así las cosas, consideramos que no ha quedado acreditado que los hechos probados realizados por el acusado estuvieran impulsados por una voluntad de proveerse de sustancias estupefacientes para su consumo y, por lo tanto, tampoco procede la aplicación de la circunstancia atenuante analógica pretendida.

CUARTO.- Finalmente, en cuanto a la alegación relativa a que los hechos sufridos por Sixto no pueden ser constitutivos de un delito de amenazas menos grave del artículo 169.2 del Código Penal, sino que, en su caso, serían constitutivos de un delito leve de amenazas del artículo 171.7 del Código Penal, debemos señalar que la diferencia entre el delito menos grave y el delito leve de amenazas no es el hecho en sí, sino las circunstancias que lo rodean y que hacen más intenso el delito menos grave porque la víctima percibe el comportamiento amenazante como el aviso de sufrir un mal inminente, real, efectivo y que el autor tiene la capacidad y la voluntad de poder llevar a cabo de inmediato; por el contrario, el delito leve de amenazas se comete cuando el mal anunciado o no es grave o el autor no tiene la posibilidad real de llevarlo a efecto o se trata de un anuncio desmesurado motivado por un momento de cólera o irreflexión.

En el presente caso, los hechos probados describen el comportamiento sufrido por Sixto del siguiente modo:

" A continuación, en las inmediaciones de la discoteca " DIRECCION003" de la PLAZA001, don Cornelio aprovecho que don Sixto se había distanciado quedando rezagado respecto del grupo de amigos que lo acompañaba, para increparle que tenían un asunto pendiente por una pelea en una discoteca, y cuando aquel negó conocerle ni saber de qué se trataba, lo arrinconó contra una pared diciéndole "ahora te vas a acordar" y le hizo el gesto de rajarle el cuello, pudiendo escabullirse el Sr. Sixto ante los gritos de la novia doña Tarsila que le seguía a poca distancia, dirigiéndose a las luces de la patrulla policial que había acudido por el episodio anterior".

Pues bien, en este caso, consideramos que los hechos no pueden ser constitutivos de un delito menos grave de amenazas, ya que no rebasan el ámbito del delito leve de amenazas del artículo 171.7 del Código Penal; por un lado, el denunciante manifestó que no conocía de nada al acusado y, por otro lado, los hechos declarados probados únicamente consisten en un arrinconamiento y en un gesto amenazante, resultando que, además, el denunciante pudo escabullirse fácilmente y sin mayores incidencias. Por estas razones, no parece que el mal fuera concebido ni siquiera por el denunciante como inminente y efectivo. En consecuencia, consideramos más bien que procede la condena de Cornelio por un delito leve de amenazas del artículo 171.7 del Código Penal y le impondremos la pena de multa de 2 meses a razón de 5 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal.

QUINTO.- En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, las costas de la presente alzada deben ser declaradas de oficio.