Sentencia Penal 483/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 1227/2023 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 1 de Getafe de 29 de abril de 2023, que condena a la acusada como autora responsable de un delito de estafa, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Caixabank, se alzan en apelación ambas condenadas alegando Dª Elsa error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia, infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 CP, e inaplicación del art. 21.6 CP y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE.

Caixabank invoca infracción, por inaplicación, del art. 120.3 CP ya que las negligencias graves se han cometido por los intervinientes en la operación que son quienes han provocado el perjuicio.

SEGUNDO . - Comenzaremos analizando el recurso de apelación interpuesto por la condenada Elsa.

En primer lugar, en cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia, como nos recuerdan las SSTS de 11/10/2023 ( Roj: STS 4118/2023 ) núm. 635/2018, de 12 de diciembre ; 470/2018, de 16 de octubre ; y 77/2019, de 12 de febrero , entre otras:

" La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 , por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo.24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia ").

Se ha indicado con reiteración SSTS ( 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre, 52/2008, de 5 de febrero y 1125/2001, de 12 de julio entre otras muchas), que cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia.

Y en el caso de autos considera esta Sala que dicha prueba de carácter incriminatorio se ha practicado y que ha sido valorada y suficientemente expuesta en la sentencia de cara a justificar el pronunciamiento condenatorio alcanzado.

En base a la doctrina jurisprudencial expuesta es contradictorio alegar al mismo tiempo vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

Se alega por la recurrente que no se ha probado que la acusada haya realizado el ingreso del pago domiciliado, ni que haya retirado cantidades por cajero y/o ventanilla, habiendo negado ambas circunstancias sin que concurra prueba que acredite lo contrario.

Pues bien, esta Sala ha examinado además de la grabación del acto del juicio oral, con las declaraciones de acusada y testificales, toda la documental obrante en la causa. Y de la misma se desprende que el pago domiciliado fue presentado al cobro en la oficina 2100 de la entidad bancaria Caixabank en la localidad de Getafe y que se ingresó en la cuenta terminada en NUM001, siendo titular de la misma la acusada Elsa, única persona con facultades de disposición, folios 46 y siguientes de la causa. Así como que de dicha cuenta bancaria en la que se ingresó el importe correspondiente al pago domiciliado, se fueron extrayendo cantidades los días sucesivos al cobro, en concreto, los días 5, 7, 9 y 10 de agosto de 2017, además de una extracción por ventanilla por importe de 3000 euros en aquella última fecha de 10 de agosto de 2017. Así se ha documentado a los folios 117 y 118 de la causa.

La propia acusada reconoció ser titular de dicha cuenta bancaria en declaración practicada ante el Juez Instructor, admitiendo en ese momento el bloqueo sufrido en su cuenta, aunque en el acto del juicio oral cambió de versión, explicando que era titular de otra cuenta bancaria en concreto en oficina de Leganés, habiéndose realizado el ingreso en la oficina de Getafe. La Juez de la Instancia explica en la sentencia el cambio de versión de la acusada y el motivo por el que ha considerado más creíble la inicial versión ofrecida en instrucción.

Y es que con independencia que la acusada sea titular de cualquier otra cuenta, lo que consta acreditado documentalmente es que le pertenecía la cuenta en la que se ingresó el importe del pago domiciliado y que ella era la única persona que tenía facultades de disposición sobre la misma. Se argumenta por la recurrente que no hay prueba física de que haya ingresado el pago y efectuado las extracciones, pero es que es la única persona que tenía disposición sobre la cuenta en la que se cobró el dinero y por tanto era la única beneficiaria, además de tener que acreditar vía DNI o firma la titularidad y la facultad de disposición a la hora de realizar cualquier movimiento de dicha cuenta bancaria. Se hace referencia en el recurso a la testifical de Dª Raquel, directora de la oficina sita en Leganés, que indicó en el juicio oral que en dicha sucursal de la Caixa la acusada había aperturado una cuenta. Pero dicho dato no implica ni se contradice con el hecho de ser titular de otra cuenta precisamente aquella en la que se llevó a cabo el ingreso del pago domiciliado, tal y como certifica la propia entidad bancaria.

Es por todo ello que esta Sala considera que no se ha producido error en la valoración de la prueba, pues ha sido examinada, valorada y explicada en la sentencia recurrida de acuerdo con las reglas de la lógica y la razón, sin que sus razonamientos se puedan considerar arbitrarios o ilógicos.

TERCERO . - En tercer lugar, se alega aplicación indebida de los artículos 248 y 249 del CP que tipifican el delito de estafa. Pero partiendo en la ausencia de error en la valoración de la prueba, los hechos declarados probados en base a prueba incriminatoria suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, encajan en el ámbito de dicho tipo penal, ya que la acusada utilizando engaño bastante se hizo pasar por persona autorizada para cobrar el documento bancario de pago domiciliado y a través de dicho engaño consiguió un desplazamiento patrimonial con el consiguiente beneficio propio y perjuicio para el real beneficiario de dicho documento. Es por ello que al concurrir los presupuestos del delito de estafa el motivo de recurso debe desestimarse.

En cuarto lugar, se reclama la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

La sentencia recurrida no entró a valorar dicha circunstancia y el fiscal en la impugnación del recurso de apelación alega que dicha atenuante no fue propuesta, no fue debatida en el plenario, y por tanto no se pudo resolver aquello que no había sido solicitado.

La apelante esgrime que la dilación puede apreciarse de oficio, atendiendo a las fechas de incoación, instrucción y celebración de juicio, encontrándose la instrucción concluida en el año 2019 y no se celebró la vista del juicio oral hasta el año 2023.

Cabe plantearse si ello es posible, como se afirma en el recurso, dado que el objeto del recurso de apelación no puede integrarse por cuestiones nuevas no suscitadas, debatidas y deliberadas en la primera instancia.

Con argumentos plenamente aplicables a la apelación, las SSTS 1560/2002, de 24-9 y de 8-6-2001, sobre la novedosa invocación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, razonaban que " realmente, al no haber sido aducida dicha circunstancia en la instancia, se plantea por el recurrente una cuestión nueva, con menosprecio de los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, que caracterizan la fase plenaria del proceso penal y que, por lo mismo, se hallan proscritas en casación. Es consustancial a la naturaleza del recurso de casación por infracción de ley que sólo tengan acceso al mismo aquellas cuestiones que fueron debidamente planteadas en la instancia, reflejadas en los escritos de conclusiones de las partes, repudiando todas las que en aquel trámite aparezcan como nuevas; posición en la que se insiste por el Tribunal Constitucional, el cual, con referencia a toda suerte de procesos, advierte de la desviación que supondría la modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, vulnerándose el principio de contradicción y, por lo tanto, el fundamental derecho de defensa, resolviéndose el litigio con planteamientos sorpresivos que alteran los términos en que se desarrolló la contienda -Cfr. SSTS de 30 de enero y 13 de noviembre de 1984 , 17 de abril de 1986 , 14 de febrero de 1987 y 19 de enero de 1988 , entre otras-".

Sin embargo, el rigor de dicha interpretación ha sido matizado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo exponente de ello, la sentencia mencionada en el recurso y la STS de 12 de diciembre de 2011 , que " admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión; y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no consta en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su abogado defensor."

En el mismo sentido SSTS 23 de diciembre de 2014, 478/2014 de 16 de mayo y 595/2014 de 23 de julio en relación a la prohibición de plantear cuestiones nuevas en sede casacional, excepciona las alegaciones que tengan naturaleza de garantía constitucional, como ocurre con las dilaciones indebidas, dada la condición de esta sede casacional como garante ordinario de la legalidad constitucional, y en tal sentido se deben aceptar las alegaciones ex novo relativas a la existencia de dilaciones indebidas. Refiriendo que el propio Tribunal sentenciador, puede, de oficio apreciar cualquier atenuante no alegada por las partes siempre que consten en la sentencia los datos fácticos suficientes para integrar tal atenuación que, por serlo, lo será siempre en beneficio del reo.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6ª del CP, requiere para su aplicación: 1º) dilación indebida y extraordinaria, 2º) dilación no atribuible al inculpado, 3º) dilación desproporcionada con la complejidad de la causa.

Tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 36/1984, 5/1985, 52/1987, 83/1989, 69/1993 y 291/1994) como el Tribunal Supremo ( SSTS 742/2003, 22-5; 1456/2003, 8- 11; 322/2004, 12-3; y 953/2004, entre otras) han declarado que para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y que tal retraso no sea imputable al recurrente. Se establecen en esa jurisprudencia como criterios para determinar la concurrencia o no de dilaciones indebidas los siguientes: la naturaleza y circunstancias del proceso, especialmente su complejidad, en relación con el caso concreto; los márgenes ordinarios de duración de los procesos de las mismas características y entidad; la conducta de las partes en el curso del procedimiento; el interés que la parte arriesga en el proceso y las consecuencias derivadas de la demora; y la actuación del órgano jurisdiccional en el devenir del trámite procesal. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de marzo de 2007, ha añadido que no basta para la aplicación de esta circunstancia atenuante analógica el transcurso de un tiempo excesivo desde que ocurrieron los hechos hasta que se dicta sentencia. En todo caso, ha de realizarse el cómputo correspondiente desde que se cita a declarar como investigado al luego acusado. Solo desde este momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de tal circunstancia atenuante, que es lo que constituye el fundamento de lo acordado en el pleno de 21.5.1999.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores, pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas ( SSTS 2250/2001, de 13-3-2002 ; 506/2002, 21-3 ; 291/2003, 3-3 ; 655/2003, 8-5 ; 32/2004, 22-1 ; y 322/2004, 12-3 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27-2 ; y 1250/2005, de 28-10 ), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-2 ), y de dos años ( STS 705/2006, de 28-6 ).

En nuestro caso, las supuestas dilaciones indebidas que hubieran determinado la eventual apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, no fue planteada ni en las conclusiones provisionales de la defensa ni en las definitivas, sino ahora, en apelación. Por ello, en principio, al tratarse de una cuestión nueva no alegada en la instancia, habría de ser rechazada en sentencia, sin proceder siquiera a entrar a analizarla, pero con fundamento a la doctrina jurisprudencial expuesta, al tratarse de la aplicación de una atenuante, es posible examinar su concurrencia en la segunda instancia.

Sentado lo anterior, procede analizar si el periodo que se ha tardado en enjuiciar los hechos constituye un plazo razonable atendiendo a la complejidad de la causa, o, por si el contrario, se trata de una dilación indebida extraordinaria o desmesurada, lo que llevaría a la aplicación de la circunstancia atenuante como muy cualificada, simple o analógica.

La jurisprudencia considera que el concepto de plazo razonable significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia.

Aplicado lo expuesto al presente caso, lleva a concluir que el tiempo de tramitación del procedimiento (5 años y 8 meses -desde agosto de 2017 hasta abril de 2023) se ha dilatado en exceso de forma indebida e injustificada, habiéndose demorado la celebración del juicio oral por causa no imputable a la acusada.

Los hechos ocurren en agosto de 2017, se dictó auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado el 6 de abril de 2018, que fue objeto de recurso de apelación. El escrito de acusación particular se formuló el 12 de noviembre de 2019, la acusación del Ministerio Fiscal el 27 de febrero de 2020, se dicta auto de apertura de juicio oral el 30 de julio de 2020, y se presenta el escrito de defensa el 1 de marzo de 2021.

Se remitió la causa al Juzgado de lo Penal el 2 de marzo de 2021, siendo recibida el 5 de marzo de 2021, señalándose para la celebración del juicio por resolución de 3 de junio de 2022 para el 25 de abril de 2023. De tal manera que el periodo de paralización se ha producido en el Juzgado de lo Penal a la espera de celebrar el juicio durante más de dos años. Plazos que junto al tiempo transcurrido entre los hechos (agosto de 2017) y la celebración del juicio oral (25 de abril de 2023) cinco años y ocho meses, conlleva la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Por aplicación del artículo 66 del Código Penal, no apreciando ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atendiendo a los criterios expuestos en la sentencia recurrida, procedería la rebaja de la pena impuesta al mínimo de las previstas en el artículo 248 CP, esto es, seis meses de prisión con las correspondientes accesorias legales.

CUARTO . -Por último, se invoca por la defensa vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE. por la denegación de una prueba pertinente tras la declaración de la acusada en el acto del juicio oral e influyente para la decisión última del tribunal, arrojando luz sobre el dilema de las cuentas.

La defensa solicitó la aportación de documentación a la que aludía la acusada en su declaración en el acto del juicio oral, y fue denegada. Justifica la defensa que no se propuso antes porque se desconocía que la acusada tenía consigo su libreta de la cuenta bancaria, a la que hizo referencia en su declaración.

Esta Sala considera que ninguna garantía se ha vulnerado, se propuso una prueba durante la celebración del juicio oral, que no se había propuesto con anterioridad, en base a las manifestaciones de la acusada. Pero en realidad aunque hubiera aportado la libreta o documentación acreditativa de otra cuenta o cuentas en una sucursal distinta de la misma entidad Caixabank, no afecta a la decisión condenatoria, ni implica que no pueda ser titular de la cuenta en la que se efectuaron los hechos.

QUINTO . -La representación procesal de Caixabank recurre la condena a dicha entidad como responsable civil subsidiario, alegando que dicha responsabilidad corresponde a otra entidad, ya que entiende que se produjo negligencia o falta de diligencia en la custodia del documento por parte del titular o beneficiario del pago domiciliado. Y así argumenta que en el primer delito se cometería en la oficina del Banco Santander en Bilbao, al hurtarse de su sucursal el documento de domiciliación de pago, siendo responsable el titular del establecimiento.

Pero la posible existencia de otras responsabilidades no obsta a que pueda determinarse que la entidad recurrente también incurrió en dicha responsabilidad.

A nuestro juicio, compartiendo el criterio de la juzgadora de la instancia, la responsabilidad civil de la entidad bancaria es incontestable. El art. 120.4 C. P. establece que: " las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, responderán civilmente en defecto de los que lo sean criminalmente, por los delitos y faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios ".

El fundamento de tal responsabilidad se halla en la idea, según la cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo, bien por razón de la culpa "in vigilando", "in eligendo", hasta por razones de la responsabilidad objetiva, siempre que concurran los requisitos siguientes:

a) Existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional.

b) Que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( SS.T.S., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02).

Estos condicionamientos se dan en este caso, pues concurrió falta de diligencia del empleado de Caixabank que ingresó el pago domiciliado en la cuenta bancaria de la acusada sin adoptar las mínimas medidas de diligencia, como comprobar que la acusada era la beneficiaria o estaba autorizada para el ingreso del pago domiciliado. En este sentido podemos invocar la STS 1749/2009.

SEXTO . - Al no existir motivos que funden una condena en costas, las de este recurso se declaran de oficio ( artículo 240 LECrim y Acuerdo Junta de Magistrados Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de mayo de 2006)

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.