Sentencia Penal 89/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 347/2023 de 14 de febrero del 2024

PRIMERO : El Juzgado de lo Penal dictó sentencia absolutoria para el acusado por no considerar probados los hechos imputados y también por considerar atípicos los probados.

La representación de la acusación particular recurre la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal y es confusa su petición en relación a lo que realmente pretende puesto que no queda claro si lo que solicita es el dictado de una sentencia condenatoria en la alzada o bien la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal.

La acusación particular invoca como motivos del recurso: 1) Error en la valoración de la prueba; 2) Incongruencia. Nulidad de la sentencia; y 3) Infracción de precepto constitucional.

En el suplico del escrito de recurso se dice textualmente que se interpone recuso de apelación contra la sentencia "con vicios de nulidad" y que tras el trámite procedente eleve los autos a la Audiencia Provincial quien, seguidos los trámites legales oportunos se sirva dictar sentencia por la que, con estimación del presente recurso "revoque la resolución apelada".

Podría entenderse que está solicitando la anulación de la sentencia apelada si tiene en cuenta el rótulo del motivo segundo, pero ello sería así si no fuera por la expresa petición que realiza a propósito del tercer motivo del recurso pues se dice en los alegatos para sostenerlo que "solicitamos la revocación de la sentencia que impugnamos, por los motivos expuestos, y se condene al acusado por los delitos de los que venía siendo acusado por esta defensa y el Ministerio Fiscal de Rubí en Instrucción y el Ministerio Fiscal de Terrasa en el acto del juicio oral", de lo que parece desprenderse que se solicita una condena del acusado en la alzada.

Ante esa confusión nos vemos obligadas a resolver el recurso desde las dos perspectivas.

Desde la perspectiva de la petición de revocación de la sentencia y el dictado en la alzada de otra condenatoria para el acusado

Dado que la falta de valoración del contenido de un pendrive invocada en el segundo motivo del recurso se hacen en términos generales sin concretar si es para que se proceda a su valoración en la alzada o como base de la anulación, consideramos que debemos referirnos a ella al resolver la solicitud desde la perspectiva de la anulación de la sentencia.

La denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que se efectúa en el tercer motivo del recurso se va a resolver de forma común para las dos perspectivas.

Debemos recordar que el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva supone el de obtener de los Tribunales una resolución debidamente motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones deducidas por las partes ( STS 33/2015, de 2 de marzo), siendo reflejo de tal derecho la obligación de motivar las resoluciones judiciales derivada tanto del art. 24.1 como del art. 120.3 CE.

La exigencia de motivación tiene como finalidad la de permitir conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de racionalidad; como se declara en el ATS 1409/2017, de 26 de octubre, entre otras muchas resoluciones del Alto Tribunal "Motivar, es, en definitiva, explicar de forma comprensible las razones que avalan las decisiones que se hayan adoptado en la resolución, tanto en lo que afecta al hecho como a la aplicación del derecho...( STS 717/2016 de 27/09 )".

La valoración de la prueba le corresponde a la juez que presidió el juicio oral y la sentencia apelada tiene al respecto la motivación exigida constitucionalmente puesto que se expone el contenido de todas las pruebas que se practicaron en el juicio, las cuales fueron valoradas de forma minuciosa y se expone las razones para no considerar probados algunos hechos por ser la prueba insuficiente y de aquellos probados o en cualquier caso a la vista de la imputación se da la argumentación precisa para no considerarlos típicos ( art. 197.1 CP y 173.4 CP)

Esa argumentación ha permitido a la parte conocer la razón de la decisión por lo que no existe vulneración alguna del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

En cuanto al invocado error en la valoración probatoria, en el escrito de recurso en relación a cada uno de los hechos y utilizando el rótulo "error" en mayúsculas y en negrita y en alguna ocasión utilizando el vocablo "falso" también en mayúsculas y en negrita se realiza una valoración de la prueba totalmente subjetiva distinta a la efectuada por la juez de instancia en la sentencia apelada, pues se considera que la declaración de la denunciante fue suficiente para llegar a una convicción condenatoria por entender, además, valorable el contenido de un pendrive, que como se dirá mas adelante no constituyó prueba válida practicada en el juicio oral

Atendiendo a la petición de condena del acusado, la parte apelante interesa implícitamente que en esta segunda instancia se proceda a realizar una nueva valoración de la prueba practicada en el juicio (e incluso el contenido del pendrive) conforme a su pretensión.

Sin embargo, la pretensión de la recurrente no puede ser acogida por cuanto, tratándose de sentencias absolutorias, existe una imposibilidad de nueva valoración de las pruebas de carácter personal en la segunda instancia como reiteradamente ha venido declarando el TC desde la doctrina sentada por las sentencias del Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y 170/2002, de 30 de septiembre) y muchas posteriores, conformando una sólida doctrina jurisprudencial que impide en la alzada sustituir la convicción del juez de instancia que estima no probados los hechos objeto de la acusación, cuando dicha conclusión se base en la valoración completa y racional de un cuadro de prueba de carácter personal.

Por ello, cuando la declaración de hechos probados que sustenta la sentencia absolutoria se basa en una valoración razonable y completa del acervo probatorio de carácter personal, como en el presente caso, la estimación del motivo superaría los límites revisores en condiciones de no inmediación establecidos en la citada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, recogida en numerosas sentencias del TS, y la doctrina emanada también de numerosas SSTEDH (16-11-10 -caso García contra España-; 22-11-11 -caso Lacadena contra España-; 15-3-12 -caso Almenara contra España, entre otras).

Además, en la actualidad la Jurisprudencia expuesta está recogida en la vigente redacción del art. 792.2 de la L.E.Cr. (introducido por la Ley 41/2015 de 5 de octubre) que textualmente establece que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida...".

La norma vigente solo permite la revisión de la decisión absolutoria cuando la misma sea incompleta o irracional, con apartamiento de las máximas de experiencia o con omisión de razonamientos relativos a pruebas practicadas relevantes, pero en ese caso la respuesta no sería la condena en la segunda instancia a través de una nueva valoración de la prueba, sino la nulidad de la sentencia y si procediera del juicio. En el siguiente FJ nos referiremos a la petición de la apelante desde la perspectiva de la anulación de la sentencia.

En el presente caso la juez a quo efectuó una valoración completa de la prueba practicada y expuso la razón de las dudas que le llevaron a resolver en favor del reo.

Consecuentemente, dado que la valoración probatoria efectuada por la juez de instancia no puede ser sustituida de la forma pretendida por la parte apelante para dictar en la alzada sentencia condenatoria, procede desestimar la petición relativa a la condena del acusado en esta segunda instancia.

SEGUNDO: Desde la perspectiva de la petición de anulación de la sentencia apelada.

Como los alegatos son los mismos se parte de una frontal discrepancia con la valoración probatoria efectuada en la sentencia apelada.

Ahora bien, dentro de esa distinta valoración se hace referencia al hecho concreto de la persecución por el piso, alegando la apelante que pese a lo que se dice en la sentencia se hicieron preguntas al respecto en el juicio.

Y el fundamental alegato que se configura como el segundo de los motivos del recurso, reside en que la parte apelante considera que la juez a quo no valoró una prueba relevante (contenido del pendrive) que, según la recurrente, estuvo practicada y debió ser objeto de valoración.

Ya hemos dicho que la Ley impide efectuar en la segunda instancia una valoración de la prueba personal cuando la sentencia combatida es absolutoria En la actualidad, la norma vigente solo permite la revisión de la decisión absolutoria con la consiguiente anulación de la sentencia, cuando la misma sea incompleta o irracional, con apartamiento de las máximas de experiencia o con omisión de razonamientos relativos a pruebas practicadas relevantes, pues establece textualmente el art. 790.2, tercer párrafo L.E.Cr. que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarado".

De ese redactado se colige que podría ser motivo de nulidad de una sentencia absolutoria la omisión de la valoración de alguna prueba practicada en el juicio oral que pudiera ser relevante.

Debemos analizar por lo tanto si concurre vicio de nulidad que nos llevara a la anulación de la sentencia apelada (e incluso del juicio).

En cuanto al hecho concreto de la "persecución" por el piso el día 28 de febrero, que no se imputa expresamente en el relato fáctico de las conclusiones del Mº Fiscal sino que podría inferirse de las conversaciones que se transcriben en la alegación primera (vigilancia), se dice en la sentencia que no fueron preguntados ni la denunciante ni el acusado.

Ciertamente la denunciante Sra. Mariana fue preguntada y dijo que durante la discusión él la seguía por donde iba del piso y cerraba cajones (eso no se recoge exactamente en la imputación fáctica), pero el contenido de la argumentación de la juez no es inexacto en lo relevante porque lo cierto es que el acusado no fue preguntado en el juicio por esa "persecución" concreta. Además, la juez añadió que visto el contexto, tal hecho carece de tipicidad, lo que es totalmente ajustado.

En conclusión, la argumentación de que la denunciante no fue preguntada por la "persecución" en el piso solo puede ser considerado como un error de transcripción, porque lo relevante es que ciertamente el acusado no fue preguntado al respecto y en todo caso, el hecho en si mismo carecería de reproche penal.

Mayor detenimiento merece el contenido del segundo motivo del recurso .

Obra en las actuaciones un pendrive que según el acta de cotejo del LAJ contienen grabaciones de audio de los días 27 y 28 de febrero. El LAJ del juzgado instructor no procedió a la transcripción del contenido de tales grabaciones aportadas por la denunciante Mariana el día 1 de marzo de 2022, pues solo se dice en el acta de cotejo que la memoria interna del teléfono móvil de aquella coincide con las grabaciones que aporta la parte en distintos archivos.

En el juicio oral el Mº Fiscal (y también la acusación particular) renunciaron a la audición del contenido del repetido pendrive remitiéndose a una transcripción de las grabaciones que se recoge en la imputación fáctica del escrito de acusación del Mº Fiscal.

La juez de instancia argumentó en la sentencia que respecto de los hechos de los días 27 y 28 de febrero de 2022 en los que la acusación funda el delito de amenazas y los delitos leves de vejaciones, debe quedar sentado que los audios fueron aportados por la Sra. Mariana a fin de avalar sus manifestaciones y si bien fueron cotejado en la fase de instrucción no fueron transcritos por el LAJ y llegado el juicio se renunció por las acusaciones a la reproducción de los audios; y que por lo tanto no obrando en autos la transcripción del LAJ competente, solo cabe considerar acreditados los hechos reconocidos por el propio acusado o aquellos que con base a la valoración del acervo probatorio resultaron probados, máxime cuando el acusado manifestó que en lo que se recoge en el escrito de acusación no está todo el contenido que se trata de conversaciones cortadas.

Se alega por la apelante que la sentencia incurre en vicio de nulidad porque aportaron "acta de cotejo firmada por el SAJ" (sic) y de haberse producido error por parte de la administración de justicia en este aspecto no puede cargarse el perjuicio sobre la víctima "Máxime cuando dicha prueba tiene su valor innegable por si misma, este transcrita por uno u otro personal de la administración de justicia".

No puede acogerse la invocación de la parte apelante porque el contenido del pendrive no puede ser considerada como prueba documental practicada en el juicio oral y, por lo tanto, el razonamiento de la juez de instancia es ajustado a derecho.

En efecto, deben tenerse en cuenta varios elementos en lo relativo al contenido del repetido pendrive.

En primer lugar, la acusación particular no presentó escrito de acusación, sino que se adhirió al del Mº Fiscal.

En el escrito de conclusiones provisionales del Mº Fiscal consta en la petición de prueba "mas documental" los archivos contenidos en el pendrive obrante en las actuaciones que deberá practicarse en las sesiones del juicio oral por medio de su íntegra reproducción, salvo que la defensa del acusado se entendiera suficientemente informada y renunciara a la audición.

La referida prueba del Mº Fiscal fue admitida por auto de fecha 25 de abril de 2022.

En el juicio oral en la fase de la prueba documental el Mº Fiscal renunció a la audición del pendrive, lo que supuso de entrada que la acusación particular que no había propuesto prueba porque se adhirió al escrito del Mº Fiscal, se quedara a expensas de aquella renuncia del acusador público (el contenido del audio del pendrive no se escuchó en el juicio).

Pero es mas, la propia abogada de la acusación particular manifestó que no era necesaria la audición del pendrive porque su contenido estaba transcrito en el escrito de acusación del Mº Fiscal; y se remitió como "prueba" a la transcripción contenida en el propio escrito de acusación.

Todo ello trajo como consecuencia que los audios que se aportaron por la denunciante en la fase de instrucción no fueron escuchados en ningún momento por el acusado, ni en la fase de instrucción, ni en el juicio oral, momento en que el acusado dijo que no los había escuchado que había leído las transcripciones, pero tales transcripciones solo podía ser las contenidas, precisamente, en el escrito de acusación del Mº Fiscal.

Además, no es admisible la alegación vertida en el escrito de recurso de que las transcripciones se habían llevado a cabo por una persona de la administración de justicia y por eso eran válidas fuera quien fuera quien las hubiera hecho. Es preciso recordar que el único funcionario de la administración de justicia que tiene depositada la fe pública judicial es el Letrado (LAJ), no el Mº Fiscal; por ello, las transcripciones recogidas en el escrito de acusación que pudieron estar sesgadas porque se efectuaron con el objeto de acusar a una persona, no constituyen una prueba valorable porque en el proceso penal el Mº Fiscal tiene la cualidad de parte.

En conclusión, dado que el contenido del pendrive ni fue escuchado nunca por el acusado, ni se transcribió su contenido por el LAJ del juzgado instructor (único funcionario que podría dar fe de la autenticidad de la transcripción), ni fue escuchado en el juicio oral porque el Mº Fiscal (y la acusación particular) renunciaron a ello, es evidente que el contenido del tan repetido pendrive no formó parte del acervo probatorio porque no pudo considerarse prueba y no pudo ser valorado; por esa razón no concurrió la causa anulatoria de la sentencia a que se refiere el art. 792.2 en relación con el art. 790.2 LECr.

Por todo ello, la prueba practicada en el juicio queda limitada a la prueba personal consistente, además del interrogatorio del acusado, en la testifical de Mariana y de su amiga Sacramento; y a la documental (atención psicológica de la denunciante)

Ya hemos avanzado que la sentencia absolutoria estuvo suficientemente motivada, por cuanto la juez a quo analizó la prueba de practicada en el juicio oral y expuso las razones por las que consideró que la prueba practicada había sido insuficiente para llegar a la rotunda convicción de que los hechos ocurrieron de la forma imputada por la acusación.

La juez expuso sus dudas al respecto y aplicó el principio in dubio pro re.; y algunos hechos consideró que eran atípicos (no se invoca infracción de ley).

Insistimos en que la parte apelante lo que realmente hace a través de los alegatos para sostener su recurso es discrepar de la valoración de la prueba efectuada por la juez a quo, efectuando una valoración subjetiva de la misma; es decir si la juez dudó, en el recurso no se duda y se considera que la declaración de la denunciante estuvo dotada de total credibilidad al efecto del dictado de una sentencia condenatoria.

Ya hemos dicho que la Ley impide efectuar en la segunda instancia una valoración de la prueba personal cuando la sentencia combatida es absolutoria En la actualidad, la norma vigente solo permite la revisión de la decisión absolutoria con la consiguiente anulación de la sentencia, cuando la misma sea incompleta o irracional, con apartamiento de las máximas de experiencia o con omisión de razonamientos relativos a pruebas practicadas relevantes, pues así lo establece textualmente el art. 790.2, tercer párrafo LECr.

A los efectos anulatorios no basta afirmar que una valoración probatoria es deficitaria e irracional, sino que es preciso apartarse del subjetivismo y concretar en que extremos se procedió a una interpretación extravagante de la prueba o apartada de su real contenido llegando a una conclusión totalmente ilógica.

La juez de instancia efectuó una valoración de toda la prueba practicada de forma exhaustiva y no advertimos irracionalidad ni apartamiento de las reglas de la experiencia en esa valoración dadas la características de los hechos.

En esencia y en relación al descubrimiento y revelación de secretos, destaca la generalidad de la imputación en cuanto a la fecha pues se dice entre el año 2020 y 2021; por lo que respecta a los presuntos accesos al teléfono móvil de la denunciante y capturas de pantalla que según la acusación el acusado compartió con seis personas, solo se contó con la palabra de la denunciante que solo dijo que él entró en su teléfono para extraer números de contactos, sin corroboración alguna, manifestando que ella no vio captura alguna y ninguna persona le dijo que había recibido capturas.

Por lo que respecta a la lectura por parte del acusado de una conversación mantenida por Instagram entre la denunciante y su amigo Sacramento, el acusado no dijo que la leyó sino que había utilizado el ordenador para trabajar y esta abierta la sesión de Instagram de la Sra. Mariana y no le dio mas importancia, aunque al haberlo admitido en unos mensajes de whatsapp la juez entendió que el acusado leyó la conversación, pero significó acertadamente que el art. 197.1 CP no protege cualquier afectación pues no que quedó probado que el acusado realizara ninguna de las conductas recogidas en el artículo; se añade que dado que ambos usaban el mismo ordenador, con distinto usuario, al dejar la mujer abierta la sesión de Instagram en los minutos que deben transcurrir para que se cierre la sesión de la denunciante la conversación pudo ser leída porque no se ha practicado ninguna prueba de cargo que permitiera llegar a otra conclusión distinta respecto de la actuación del acusado (él teletrabajaba con el mismo ordenador, teniendo cada uno su propio acceso como usuario).

Por lo que se refiere a los días 27 y 28 de febrero ya hemos expuesto que al no ser prueba el contenido del pendrive solo se pudo atender a la versión ofrecida por el acusado; y se argumenta en la sentencia que las expresiones niñata y sanguijuela que reconoció y que iba a publicar la demanda, explicó que lo de sanguijuela fue porque ella se estaba gastando todo el dinero que él ganaba y si dijo lo de la demanda fue porque de un inicial intento de separación amistosa se pasó a principios de febrero a que le llamara la abogada de la denunciante para decirle que iban a interponer demanda y que si no firmaba el acuerdo de medidas provisionales irían a por él. Consideró la juez que por el contexto en que se profirieron esas palabras no merecen reproche penal; se añade a todo ello que la documental relativa a la atención psicológica de la denunciante no disipa las dudas expuestas al ser la ansiedad compatible con un proceso de separación.

Por lo anterior, ante las versiones contradictorias la juez de instancia aportó argumentos razonables para considerar que la testifical de la Sra, Mariana no tuvo fuerza suficiente de convencimiento, por lo que no se aprecia ni déficit ni irracionalidad en la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida y por ello no existe motivo de anulación.

Debemos significar que los hechos probados de la sentencia apelada son muy parcos y lo que allí se declara probado debe ser complementado con los fundamentos de derecho en los que se argumenta exhaustivamente su atipicidad, siendo tal complementación posible debido a que es en beneficio del reo. Los argumentos vertidos al respecto en los fundamentos son ajustados a derecho y debemos aceptarlos en la alzada, sobre todo porque, como ya hemos adelantado, no se invoca por la apelante "infracción de ley".

Procede desestimar el recurso de apelación y la confirmación de la sentencia.

TERCERO: Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.