Sentencia Penal 154/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 485/2023 de 14 de febrero del 2024

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente, en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

"Ciertamente, el tribunal de apelación no goza de la inmediación del tribunal de enjuiciamiento, pero, en el plano de los hechos, ello no le priva de la facultad de revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba. En este modelo, el tribunal de instancia ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la suficiencia, validez y licitud de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2.- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3.- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba".

Segundo. Posición de las partes

2. En el presente procedimiento se formularon dos recursos de apelación.

3. En primer lugar, la dirección letrada de don Gumersindo manifestó que la sentencia vulneró el derecho fundamental a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española e, incurrió en error en la valoración de la prueba.

4. En cuanto a la infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, la sentencia interpreta erróneamente las pruebas practicadas, ya que no se puede acreditar la unidad de acción entre los acusados, pues el testigo manifestó que primero se acercó una mujer y ulteriormente el recurrente. Los agentes tampoco confirman que hubiera unidad de acción entre los acusados, pues los dos transitaban de forma separada. Por ello, la única prueba de cargo es la declaración del matrimonio y de los agentes y, no se produjo ninguna sustracción, por lo que la sentencia para el recurrente tiene que ser absolutoria.

5. Tampoco se acreditó la valoración de la cadena, pues el informe pericial dejó a salvo que se aportaran facturas de la compra de los efectos, que no existen. Por ello, hay dudas sobre la valoración del objeto, siendo posible que fuera inferior a 400 euros.

6. Por ello, no se han acreditado los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.

7. En virtud de lo anterior, interesó la estimación del recurso de apelación, revocando la resolución recurrida y acordando en su lugar la libre absolución rel recurrente.

8. En segundo lugar, la dirección letrada de doña Ofelia expresó que la sentencia recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba e, infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el art. 234 del Código Penal.

9. En particular, no se acreditó el valor del colgante, pues no hay facturas. La pericial analizó el valor sin tener en cuenta el colgante in situ y, en el plenario el perito no se acercó al colgante. Por ello, podría tener una valoración inferior a 400 euros.

10. Alternativamente, los hechos constituyen una tentativa inacabada, ya que el colgante nunca estuvo a disposición de la acusada, por lo que procede rebajar la pena en dos grados.

11. Sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el tipo penal previsto en el art. 234 del Código Penal, no concurren los elementos del tipo penal, debiéndose condenar, en su caso, a la apelante por delito leve de hurto o con rebaja en dos grados de la pena del delito de robo.

12. Por todo ello, interesó la estimación del recurso de apelación, revocando la resolución recurrida y, dictando en su lugar sentencia por delito leve de hurto o, rebajando la pena en dos grados.

13. De contrario, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de apelación y, la confirmación de la resolución recurrida. Sobre la valoración de la prueba, declaró la víctima y su marido, lo que corrobora la tesis de esta y, además, comparecieron al acto del juicio los agentes de los Mossos dŽEsquadra que detuvieron a los acusados, siendo también testigos de los hechos. Sobre la valoración del colgante, existe una valoración pericial, que se corroboró en el acto del juicio. Y, sobre la rebaja en dos grados por la tentativa, la ausencia de disposición sobre el objeto se realizó porque intervinieron los agentes de los Mossos dŽEsquadra, por lo que no procede.

Tercero. Sobre la prueba practicada

14. Al acto del juicio no acudieron los acusados, celebrándose en su ausencia conforme a lo dispuesto en el art. 786 párrafo 2º de la LECrim.

15. En primer lugar, declaró el señor Victorino, que explicó que su esposa tenía machado el cabello y él la camisa, vino una pareja, primero una señora a limpiar, a lo que dijeron que no hace falta porque tenían pañuelo, insistiendo la señora, después acudió un señor detrás de él, supone, pues lleva la cartera detrás y, a su esposa le desabrocharon la cadena de oro. Pasaba un coche camuflado de los Mossos dŽEsquadra que se paró y los detuvieron. Cree que le intentaron sustraer la cartera, ya que notó algo. A su mujer le desabrocharon la cadena. Los Mossos se lo dijeron. La cadena era de oro. No sabe cuando lo compraron. Supone que le quiso quitar la cartera, pero no recuerda si lo llegó a tocar. No recuerda el precio que pagó la cadena.

16. En segundo lugar, declaró la señora Ángela, que manifestó que le tiraron pintura en el pelo, aparece una señora con un kleenex y, aparece el chico con una botella de agua para limpiar y, entonces les acorralaron, la cadena que lleva la desabrochó y, fue tan rápido que aparecieron los Mossos. Desabrochó la medalla, el Mosso le dijo que la lleva descolgada. Los acusados tenían un tubo de pintura, misma sustancia que tenía en el pelo. El valor no lo sabe, pues es un regalo de sus hijos que se hizo cuando tenía 60 años. No se le calló por los Mossos, ya que se lo desabrocharon.

17. El agente de los Mossos dŽEsquadra con TIP NUM000, concretó que en General Mitre observó a dos personas, una mujer que estaba limpiando e intentado descordar un collar a una persona. También otra persona limpiando a otro señor. Somos conocedores de ese modus operandi, era un hurto de sus pertenencias. Salimos del vehículo, nos acreditamos como policías y, vimos que la señora tenía descordado el collar y, estaban manchados todos con un líquido. Observó desde el vehículo que la acusada tenía el colgante en la mano, lo tocaba. Eran una mujer y un hombre, observó que la mujer estaba con la mujer y el hombre con el hombre. El bote lo lanzó el hombre.

18. El agente de los Mossos dŽEsquadra con TIP NUM001, explicó que iba circulando por General Mitre y, vio cómo los dos detenidos estaban con un matrimonio mayor, el matrimonio intentaba huir de ellos, el detenido limpiaba al señor Victorino con un pañuelo y, se dio cuenta de que los querían hurtar. Estábamos a 4-5 metros. Nos identificamos como policías, los separamos y, los detenidos nos obedecieron. Pedimos refuerzo para hablar con las víctimas y, nos dijeron lo que llevaban encima y, que tenían miedo, la señora Ángela dice que agarró fuerte su bolso porque tenía la sensación de que les querían robar. Su compañero vio como la detenida desabrochaba el colgante a la señora. El detenido lanzó un bote de plástico amarillo. Era similar a la sustancia que llevaban encima las víctimas. Vio al detenido como limpiaba al señor Victorino y, que la señora estaba con Ángela. Lo vieron a 3-5 metros.

19. En último lugar, declaró el perito señora Rafael, realizó la prueba pericial por una foto, vio la cadena con el colgante. El colgante tiene entre 15 o 20 gramos, el gramo de oro está a 41 euros, por lo que pasa de 400 euros.

20. Obra en el folio 45 informe pericial del señor Rafael, tasando la cadena en cuantía superior a 400 euros.

Cuarto. Sobre el recurso de apelación de don Gumersindo

21. Sobre la vulneración del derecho fundamental previsto en el art. 24.2 de la Constitución, no pidió la parte apelante la nulidad de la sentencia, sino la revocación de la sentencia, dictando en su lugar una absolutoria, explicando las divergencias en materia de valoración de la prueba que materializa en relación con la valoración contenida en sentencia.

22. Es decir, que realmente la dirección letrada recurre por error en la valoración de la prueba.

23. La declaración del señor Victorino es que dos señores acudieron a limpiarles y, que una señora cogió el collar de su esposa. La señora Ángela manifestó que la desabrocharon un colgante de oro, mientras la auxiliaban pues la habían machado. Ambos declaran que se sintieron acorralados por dos personas que les ayudaban en labores de limpieza.

24. Lo anterior, se corrobora con lo declarado por los Mossos dŽEsquadra, que vieron en el acto como un hombre - que fue detenido - lanzó un bote con una sustancia. Machó al señor Victorino y a la señora Ángela y, acto seguido, ese hombre y su acompañante - la otra persona detenida - les auxiliaron en labores de limpieza. Durante esa limpieza, la detenida se apoderó del colgante de la señora Ángela, tal y como declaró el agente con TIP NUM000, lo que corrobora la señora Ángela al explicar que tenía el colgante ya desabrochado y, un sentimiento de que la querían robar, guardando con fortaleza su bolso.

25. Por ello, declaró el testigo directo de los hechos el agente con TIP NUM000 y, lo que vio lo corrobora la señora Ángela. Además, el señor Victorino es testigo de referencia pues explicó que los Mossos les dijeron que intentaron sustraer el colgante a Ángela y, en el mismo sentido, es testigo de referencia de este hecho el testigo con TIP NUM001, que no vio ese intento de apoderamiento, pero sí que se lo contó el agente con TIP NUM000.

26. Por ello, contrariamente a como sostiene la defensa, sí existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, ya que declaró un agente que fue testigo presencial del hecho y, su tesis se corrobora con la de la señora Ángela.

27. En cuanto a la acción conjunta de los dos detenidos, este punto fue declarado por los dos agentes TIP NUM000 y NUM001, que vieron como fue el señor el que tiró la sustancia y, como los dos fueron a interactuar con el señor Victorino y Ángela. Es decir, era un plan conjunto, primero ensuciarles y, después ir a limpiarles con el ánimo de sustraerles objetos.

28. En cuanto a la valoración de la cadena, en primer lugar, no obra ninguna pericial contradictoria sobre este particular y, aún en la tesis más favorable a la defensa, el perito manifestó que el valor del oro es de 41 euros el gramo, suma que si la multiplicamos por 15 gramos que podía pesar el colgante - que el perito manifestó que pesaría entre 15 y 20 gramos -, hace un total de 615 euros. Es decir, que no existe duda de que tenía un valor superior a 400 euros.

29. Por ello, desestimamos el recurso de apelación formulado y, confirmamos la resolución recurrida.

Quinto. Sobre el recurso de apelación de doña Ofelia

30. Sobre la valoración del colgante, reiteramos, aún en la tesis más beneficiosa para la defensa su valor no puede ser inferior a 615 euros, con la prueba obrante. Destacamos que no se practicó ninguna pericial contradictora sobre este particular y, que la operación de rebaja por debajo de 400 euros no se basa en ninguna prueba practicada en el acto del juicio, sino que es más bien, un juicio subjetivo o deseo de la defensa.

31. En cuanto a la tentativa inacabada. El Código Penal no distingue entre tentativa acaba e inacabada. El art. 62 del Código Penal, dice así: "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

32. Sobre la rebaja en uno o en dos grados de la pena en caso de tentativa, la Sala II del Tribunal Supremo señaló lo siguiente:

"Por ello la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida como tentativa en nuestro ordenamiento penal.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las STS. 817/2007 de 15 de octubre y 703/2013, de 8 de octubre, se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal, no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente "el grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado".

En la STS 764/2014, a la que se remiten las SSTS 101/2018 y 372/2018, de 28 de febrero y 19 de julio; o la 260/2020 de 28 de mayo, leemos: "objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Es decir que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común".

33. Es decir, aunque doctrinalmente se usan los términos tentativa acabada e inacabada, la redacción del Código Penal para decidir sobre la rebaja en uno o en dos grados, conforme al art. 62 del CP, no solo emplea el concepto de grado de ejecución alcanzado, sino también el del peligro inherente al intento.

34. Y, en atención a lo anterior, el grado de ejecución alcanzado y, el peligro inherente es muy alto, pues lo único que paralizó a los acusados fue que aparecieron de manera sobrevenida los agentes y, que además, vieron el hecho, pues no fueron requeridos para ese acto, sino que se trata de una dotación policial que simplemente circulaba por General Mitre.

35. Destacamos, que la cadena ya estaba desabrochada, que la señora Ángela se enteró de este particular cuando se lo explicó el agente actuante, que ella tenía miedo y agarró su bolso, descuidando la cadena.

36. Es decir, sino aparecen los agentes y, además, ven el hecho, la acusada se hubiera apoderado de la cadena.

37. Por ello, nos parece muy elevado el riesgo de comisión definitiva del delito y, en su virtud la rebaja de la pena únicamente puede materializarse en un grado.

38. En atención a todo lo anterior, desestimamos el recurso de apelación y, confirmamos la resolución recurrida.

Sexto. Costas

39. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, declárense de oficio las costas.