Sentencia Penal 254/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11167/2023 de 14 de marzo del 2024

PREVIO.- La acusación particular, ejercida Crescencia, Florencia y Laureano, formula un recurso de casación que desarrolla en seis motivos, de los cuales hay tres, por error iuris, que, aunque en sentido inverso, también los plantea la representación del condenado; la primera pretende que las atenuantes de confesión y reparación del daño sean suprimidas, mientras que el segundo que se aprecien como muy cualificadas; y el tercero se refiere a la individualización de la pena.

Conviene añadir que dichas atenuantes fueron apreciadas como muy cualificadas en la sentencia de instancia, y que, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, se suprimió tal cualificación y se recondujeron a simples.

Planteados así los recursos, razones de sistemática nos aconsejan abordar en un mismo fundamento los motivos comunes, no obstante las posiciones diametralmente opuestas que mantienen.

PRIMERO.- Formula un primer motivo la acusación particular, al amparo del art. 852 LECrim. por vulneración de los arts. 120.3 y 24.1 CE, a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, con sede en el art. 5.4 LOPJ, por falta de motivación de la sentencia, al incurrir en valoración e integración ilógica del resultado de las pruebas practicadas y que han generado indefensión, en relación con la estimación de la atenuante de confesión del art. 21.4ª CP en el delito de asesinato.

1. Leído en todo su desarrollo el motivo, discurre por un cuestionamiento de la prueba practicada, en la medida que pretende introducir aspectos fácticos, que lleven a la supresión de dicha circunstancia atenuante, y muestra de ello es que encontramos alegaciones como que en la sentencia de instancia "se relatan unos hechos como probados totalmente contrarios a lo declarado por el propio acusado y su primo en las actuaciones según se desprende la declaración de Samuel (primo del acusado) de fecha 5 de marzo a las 22:35 en dependencias policiales..."; y se alega que "una sentencia puede estar fundamentada en derecho pero no estar motivada", o más adelante, tras analizar la labor del Jurado, mantiene que "no se ha justificado ni explicado de una manera racional atendiendo a lo instruido, el por qué aplica la atenuante de confesión", y termina, "así las cosas, solo cabe concluir que el veredicto del Jurado en este concreto aspecto tampoco cumple con lo dispuesto en el artículo 61.1.d) de la LOTJ, ni determina los elementos de prueba, ni ofrece esa sucinta explicación sobre las razones por las que declara determinados hechos atentatorios de la responsabilidad criminal como probados. Y en estas condiciones debió devolverse a los jurados para su cumplimiento".

Como primera consideración, decir que no es el Jurado el que aplica la atenuante de confesión, sino que, como juez de los hechos que es, aprueba el presupuesto fáctico que se somete a su deliberación, y es el Magistrado Presidente, como juez del derecho, el que, mediante el correspondiente juicio de subsunción, decide si cabe apreciar la circunstancia y su extensión; y es importante tener esto en cuenta, porque, como ha sucedido en la presente causa, sin modificación de esos hechos, el debate ha girado, fundamentalmente, en la intensidad de unas circunstancias atenuantes, cuestión que de estricta valoración jurídica.

Dicho esto, lo que la acusación particular pretende es una agravación de la condena, para lo que, en este primer motivo, trata de conseguir una alteración de los hechos declarados probados, ante lo cual conviene comenzar por recordar las limitaciones que la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo doctrina del Tribunal Constitucional, ha venido asentando en relación con pretensiones que, por modificación de los hechos probados, formuladas con ocasión de un recurso devolutivo, vayan en perjuicio del acusado.

En este sentido, decíamos, por ejemplo, en STS 428/2022, de 29 de abril de 2022, tras recordar la doctrina que arranca de la conocida STC 167/2002 y las restricciones de cara rectificar por vía de recurso aspectos fácticos en perjuicio de quien fuera enjuiciado en la instancia, que "de manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación o de agravar condenatorios, queda reducida a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECRIM, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo. De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos".

Las limitaciones que nos impone la anterior doctrina suponen, pues, un obstáculo de cara a cualquier alteración en los hechos probados, si se quiere por vía de matización, que luego sea utilizada como presupuesto para una agravación en la calificación, como la pretendida en el motivo.

2. Junto a lo anterior, no obstante la crítica que se hace por el recurrente sobre la falta de motivación, en respuesta a la pregunta que es base de la circunstancia de confesión, consideramos, sin embargo, que se acomoda a esos criterios de síntesis que el art. 61.1 LOTJ contempla, en orden a la motivación que ha de dar el Jurado.

Está en la tercera de las preguntas que se le formularon, que pasa a ser el tercero de los hechos probados, el presupuesto fáctico sobre el que se conforma la atenuante, que dice así:

"Después de haber cometido el hecho, el acusado llamó a su primo, Samuel, contándole lo sucedido y pidiéndole expresamente que fuera a la policía para que informara de que él era el autor de los hechos, entregándose pocos días después a la policía, tras haber trasladado a su familia a otra provincia, a fin de evitar posibles represalias".

Y la explicación que da el Jurado para aprobar la pregunta es la siguiente:

"El hecho tercero lo consideramos probado por la declaración del testigo de la defensa, su primo Samuel. Testificó que una vez ocurrido los hechos que ocasionaron la muerte de Segundo, este llamó contándole lo que había hecho declarándose culpable y que se entregaría a la policía una vez que pusiera a su familia a salvo, pidiéndole que lo transmitiera a la policía, lo mismo que declaró el mismo acusado y el Policía Nacional NUM001".

Pues bien, esa explicación podrá gustar más o menos al recurrente, pero es una explicación clara, producto del juego del principio de inmediación en la captación de la prueba, y suficiente, además, para cubrir esa "sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados", que se exige al Jurado, según el art. 61.1 d) LOTJ, ante un hecho tan sencillo, que lo relata un testigo que lo percibió directamente, soporte de la atenuante, cuya declaración, si le ha ofrecido credibilidad, no hay razón para ponerla en duda, aunque no coincida exactamente, como mantiene el recurrente, con lo que declaró en comisaría, por cuanto que, además de estar prestada bajo juramento o promesa, viene avalada por el testimonio de un funcionario policial, y sucede, además, que fue convincente para todos sus miembros que aprobaron la pregunta por unanimidad.

Y tan completa es la explicación que da el Jurado, que el Magistrado Presidente, en la labor de complemento que le corresponde conforme al art. 70.2 LOTJ, viene a reiterar, no con mucha más extensión, lo argumentado por el Jurado, añadiendo algún detalle, como el que extrae del testimonio del agente policial, del que recoge "que el acusado desde el primer momento reconoció ser el autor de los hechos. Por último, aseguró que el acusado indicó donde se encontraba el arma con la que había cometido los hechos y que esta era la que se había empleado para cometer el crimen".

En resumen, ni se puede añadir al relato histórico de la sentencia mención fáctica alguna en perjuicio del condenado, ni se puede reprochar falta de motivación al razonamiento por el que el Jurado da por probado el presupuesto fáctico sobre el que se asienta la atenuante de confesión, y su criterio ha de ser mantenido por respeto al principio de inmediación, pues no otra cosa pretendió el legislador, como lo deja ver en distintos pasajes de la Exposición de Motivos de la propia LOTJ, 5/1995 de 22 de Mayo, como en el que dice que "la Ley tiene muy en cuenta que el Juicio por Jurados constituye expresión plena de los principios básicos procesales de inmediación, prueba formada con fundamento en la libre convicción, exclusión de pruebas ilegales, publicidad y oralidad".

Procede, pues, la desestimación del motivo,

SEGUNDO.- El segundo de los motivos que presenta la acusación particular, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim. , es por indebida aplicación de la atenuante de confesión, del art. 21.4ª CP, en el delito de asesinato, que, en su opinión, debería ser suprimida.

Por su parte, la representación del condenado, en su recurso de casación, como primer motivo, esgrime indebida aplicación del mismo artículo, pero con la pretensión de que dicha atenuante se apreciada como muy cualificada.

Recordar, también, que fue apreciada como muy cualificada en la instancia, y que, como consecuencia de la estimación del recurso de apelación formulado por la acusación particular, la STSJ suprimió tal cualificación.

Ambos recursos plantean el motivo por error iuris, lo que, necesariamente, nos obliga a pasar por el más absoluto respeto a los hechos declarados probados.

Como consideraciones que realiza el tribunal de instancia para apreciar como muy cualificada la atenuante de confesión tiene en cuenta que el acusado no solo reconoció los hechos, sino que colaboró activamente en el hallazgo del arma que constituía una prueba del delito, que permitió establecer la conexión entre ésta y la muerte de la víctima. Como iremos viendo, en ese reconocimiento de los hechos, tal como tuvo lugar, es difícil encajar la circunstancia de confesión, por lo que la colaboración contribuye a perfilar esa confesión, si se prefiere por la vía de la analogía.

La base fáctica se encuentra en el hecho probado tercero (que, no obstante transcrito más arriba, para facilitar la comprensión de lo que se va a argumentar, volvemos a hacerlo de nuevo) y cuarto, que, respectivamente dicen:

Tercero: "Después de haber cometido el hecho, el acusado llamó a su primo, Samuel, contándole lo sucedido y pidiéndole expresamente que fuera a la policía para que informara de que él era el autor de los hechos, entregándose pocos días después a la policía, tras haber trasladado a su familia a otra provincia, a fin de evitar posibles represalias".

Cuarto: "El acusado colaboró activamente en la localización del arma empleada, señalando el lugar donde se encontraba".

Si, ahora, pasamos al art. 21 CP, vemos que contempla como atenuante: "4ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades", ante cuya dicción, lo primero que llama la atención es que lo que se relata en el hecho probado no encaja exactamente con la literalidad del precepto, con lo que, si queremos seguir hablando de esta circunstancia de confesión, sería una confesión indirecta, porque no la hace directa y personalmente el autor del hecho presentándose ante la autoridad policial, sino que se presenta una vez abierta la investigación, lo que tiene su importancia, porque, por un lado, solo quien lo ha cometido puede ofrecer detalles definitivos para su esclarecimiento e importantes para valorar su sinceridad, que es lo que se persigue con dicha atenuante, mientras que, por otra parte, en el caso concreto que nos ocupa, visto el círculo de familias entre las que tuvieron lugar esos hechos y sus rencillas entre ellas, no era mucho lo que podía aportar de cara a la identificación de su autor, lo que no quiere decir que fuera inocua y no haya contribuido a un mejor esclarecimiento, aunque solo sea porque, habiendo reconocido los hechos de la forma que lo hizo, facilitaba el proceso de valoración de la prueba. Es cierto que lo que resultó ser de mayor relevancia fue la colaboración que prestó el condenado para la localización del arma, lo que no significa que nada aportara al hecho de la muerte, pues, como dice la sentencia recurrida "la entrega del arma, sin dejar de valorarse para la concurrencia atenuatoria de esta infracción, adquiere, como desarrollaremos, mayor intensidad en el otro delito de tenencia ilícita de armas y no tanto en el de asesinato"; ahora bien, la colaboración, sin embargo, no aportó ese plus de intensidad que precisaría para considerar la confesión como muy cualificada, en lo que al delito de asesinato se refiere, porque para ello habría precisado que ésta hubiera sido realizada en los exactos términos que la ha definido el legislador, que, como decimos, no fue así.

Es, por tanto, fundamental, para apreciar la intensidad, valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y autor, y cuando solo la que alcance sea especial, más allá de la ordinaria, cabrá dotar a la atenuante de una intensidad superior a la que resulte de la definición con que la simple ha sido concebida por el legislador, y en el caso, tal como resulta del hecho probado, no vemos que recoja elementos, porque faltan datos, de cara a ese plus, preciso para dar el salto a la cualificación de la atenuante; incluso, en puridad, se podría considerar deficitaria para llegar, por sí sola, a la simple u ordinaria.

Por su similitud con las circunstancias concurrentes, traemos a colación lo que decía la Sala en STS 580/2017, de 19 de julio de 2017, en que se rechazó apreciar como muy cualificada la atenuante de confesión. Decía así:

"En efecto, cuando se trata de hechos ejecutados con una publicidad manifiesta, como puede ser una triple acción homicida en la vía pública por una persona que utiliza un arma de fuego y de la que se conoce su enemistad con las personas contra quienes ha disparado, quedando tendidos en el suelo los tres cadáveres, no puede entenderse que el hecho de presentarse casi de inmediato en las dependencias de la Guardia Civil haya facilitado de forma notable la averiguación y la investigación del delito. La claridad y ausencia de ocultamiento con que se ejecutaron los hechos y lo indiscutible de la autoría y del resultado delictivo nos llevan a estimar que, sin desconocer la relevancia de la conducta inmediata posterior del acusado para fundamentar la atenuante genérica de confesión, en modo alguno puede servir como base para cualificar la atenuante. Y así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala en casos similares en que la contribución objetiva de la confesión en el esclarecimiento y descubrimiento de los actos delictivos es muy escasa o de poca trascendencia (ver al respecto STS 122/2015, de 2 de marzo)".

Decir, por último, que, para el caso de que siguiera negándose cualquier efecto atenuatorio a la confesión, como hace la acusación particular, porque niega que la circunstancia sea aplicable, incluso, como ordinaria, reiterar que no hemos de ignorar la colaboración que prestó el acusado, pues, aunque ya hemos expuesto las razones por las cuales no supone ese plus para apreciar dicha confesión como atenuante cualificada, y considerásemos que fuera insuficiente para, por sí sola, apreciar la conocida como atenuante analógica de colaboración con la justicia, según recogíamos más arriba, tomado de la sentencia recurrida, no debe dejar de valorarse su concurrencia atenuatoria en el delito de asesinato, habida cuenta de que, como decíamos en STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, "ambas circunstancias pueden tener como base igual conducta y fundamento colaborador por parte del inculpado", de manera que, considerada tal colaboración como ese algo más que se puede echar de menos a la confesión, y partiendo de que ambas circunstancias tienen como base una igual conducta, están inspiradas en el mismo fundamento de política criminal y concurre una misma razón atenautoria, por esta vía suplimos ese déficit que de otra manera hiciera inviable una simple atenuante de confesión.

Procede, pues, la desestimación de los motivos de recurso planteados tanto por la acusación particular, como por la defensa del condenado en relación con la circunstancia atenuante de confesión, que mantenemos como simple, según la apreció la sentencia recurrida.

TERCERO.- El tercero de los motivos formulado por la acusación, también por error iuris del art, 849.1º LECrim. , es por indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño, del art. 21.5ª CP, que, apreciada como simple en la sentencia recurrida, pretende su supresión.

Por su parte, defensa del condenado, en su segundo motivo de recurso, se queja por aplicación indebida del mismo art. 21.5ª, si ben con la pretensión de que dicha atenuante se aprecie como cualificada.

También, aquí, como en el caso anterior, la sentencia de instancia apreció esta circunstancia como muy cualificada y fue, como consecuencia del recurso de apelación presentado contra aquélla por la acusación particular, por lo que la STSJ la recondujo a atenuante ordinaria.

Como argumento que emplea la sentencia de instancia para apreciar como muy cualificada esta atenuante, es que el importe de 80.000 euros entregado por el condenado, sobre una indemnización total de 417.315,38 euros, lo considera de la suficiente envergadura, como para apreciarla en tal extensión.

Reseñar que el M.F. en conclusiones definitivas, solicitó, por vía de indemnización, una cantidad total de 250.000 euros

1. Yendo al art. 21, contempla como atenuante: "5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

Volviendo a la literalidad del artículo, consideramos correcta la apreciación de la atenuante como simple, vista la cantidad entregada y tratándose como se trata de reparar el daño en un delito contra la vida, y es que, como en STS 710/2017, de 27 de octubre de 2017, dijera este Tribunal "ahora bien constituye, a su vez, un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente reparado en su plenitud. No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege".

Como punto de partida y haciéndonos eco de una jurisprudencia asentada de esta Sala, podemos decir que, asumir el planteamiento de la defensa, que pretende que la atenuante se aprecie como muy cualificada, supondría que, de modo sistemático, se asumiera tal cualificación, cuando para llegar a ella, como excepcional, es necesario aportar ese plus que exige su excepcionalidad.

Sobre esta circunstancia y sus presupuestos para apreciarla como muy cualificada, se pronunciaba el Pleno de esta Sala, en STS 585/2022, de 14 de junio de 2022, en la que, para ello, se venía a exigir un esfuerzo por parte del culpable particularmente notable en atención a las circunstancias; en este sentido decíamos como sigue:

"En lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias.

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1; y 868/2009, de 20-7).

La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima (en este sentido, STS 125/2018, de 15 de marzo).

Como ha dicho esta Sala en la sentencia 909/2016 "El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena".

Por lo tanto, si es la reparación del daño lo que atenúa, desde un punto de vista objetivo el que sea total no hace sino cumplir con la previsión legal, y, tratándose de la vida de un ser humano, difícilmente se puede reparar mediante una compensación económica, a través de una suma de dinero, que es lo aportado por el condenado, cuando la jurisprudencia de esta Sala ha hecho referencia a valorar otros factores de carácter extrapatrimonial dentro de ese concepto, como el apoyo u otros elementos que muestren una auténtica voluntad de reparación, si no desde el punto de vita afectivo, si, al menos, de un sentimiento de solidaridad y afección con la víctima, en cuanto reparación de orden moral, como hemos visto en la sentencia reseñada, que no se queda solo en la entrega de una cantidad de dinero, y de eso nada hay reflejo en la sentencia de instancia, no ya en los hechos probados, sino, incluso, en su fundamentación, que, por ser favorable al reo, pudiera ser utilizado en su beneficio.

Por su parte, en STS 635/2016, de 14 de julio de 2016, que considera que esta atenuante es eminentemente objetiva, y en que se había consignado una cantidad que no llegaba a un tercio de la concedida como indemnización en sentencia, rechaza apreciarla como muy cualificada, y es partidaria de estimarla como tal, cuando se indemnice en su totalidad el perjuicio.

Sin perjuicio de la naturaleza objetiva de la circunstancia, también la jurisprudencia ha atendido a aspectos subjetivos a valorar, en atención a las circunstancias personales del acusado, y como muestra de ello tomamos lo que, entre otras, decíamos en STS 94/2017, de 16 de febrero de 2017, en la que se puede leer "y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7 ). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006)".

2. Los anteriores antecedentes doctrinales nos llevan a ratificar el acierto de la sentencia recurrida, al estimar como simple la atenuante de reparación del daño.

Por un lado, porque siendo 80.000 euros la cantidad entregada, no llega a la tercera parte de los 250.000 euros que, como indemnización, interesaba el M.F., y menos a la quinta parte de los 417.315 que se concede en sentencia; objetivamente, por tanto, insuficiente para la cualificación, más si tenemos en cuenta que con ello se trata de hacer frente a lo que supone la pérdida de una vida humana.

Ello no quiere decir que estemos ignorando que pudiera suponer un esfuerzo para el condenado; ahora bien, que así sea, no lo consideramos de esa especial intensidad, o plus, que viene exigiendo la jurisprudencia; más cuando a lo económico no van añadidos esos otros factores de apoyo y ayuda al entorno de la víctima que le serían exigibles al acusado, de que habla también la jurisprudencia; y por esta razón, esto es, porque el esfuerzo reparador no lo consideramos de la suficiente potencia como para dar el salto a la cualificación de la atenuante, pero tampoco debe ser ignorado, hasta el punto de dejarla sin efecto como simple, coincidimos con el criterio de la sentencia recurrida y nos parecen acertadas las consideraciones que al respecto realiza, que, reconociendo que es una cantidad significativa, pero parcial, y teniendo en cuenta el bien jurídico afectado, que es la vida, respecto del que la jurisprudencia ha venido considerando como excepcional la posibilidad de privilegiar esta atenuante, entendió que lo procedente era estimar la atenuante como simple.

Procede, por tanto, la desestimación de los motivos de recurso formulados por la representación del condenado, así como por la de la acusación particular, en relación con la circunstancia atenuante de reparación del daño, que, como simple, la apreció la sentencia recurrida.

CUARTO.- Como cuarto motivo, y planteado exclusivamente por la acusación particular, se formula por error iuris, al amparo del art.849.1º LECrim. por indebida aplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4ª CP, en relación con el delito de tenencia ilícita de armas, que, como muy cualificada, fue apreciada en la sentencia de instancia, y ratificado en la de apelación.

Como argumento para apreciar esta atenuante como muy cualificada en el delito de tenencia ilícita de armas, la sentencia de instancia se vale del mismo utilizado para el delito de asesinato, cuando, al tratar su relación con éste, sin negar sus efectos atenuatorios para él, hemos apuntado que no debían ser los mismos que para el de tenencia ilícita de armas, porque donde fue más relevante la colaboración que prestó el condenado con la policía fue en su localización.

Con ocasión del recurso de apelación formulado por la acusación particular, en el tercero de sus motivos pretendía que también para este delito se despojara de su carácter como muy cualificada la atenuante de confesión, con el argumento de que el acusado no tenía permiso para el arma y fue visto matando a la víctima.

El motivo fue desestimado y la respuesta con la que lo hace la sentencia recurrida es que, además de posibilitar la calificación del delito, permitía conocer sus características, su manipulación, borrado y troquelado, su carencia de guía o licencia y así calificar los hechos como delito del art. 564.1.1 CP, que sin ello difícilmente hubiera sido posible, y ello lo consideró relevante el tribunal de apelación, como también lo considera éste de Casación. De hecho, en el acta levantada por el Jurado con motivo de su deliberación, hace suya la explicación que hizo el abogado defensor, en el sentido de que "de no haber sido por su colaboración, nunca se habría encontrado el arma sin licencia".

Con ocasión del presente recurso de casación, la acusación particular repite el argumento que empleó en apelación, para insistir, de nuevo, en la supresión de la cualificación de la atenuante, sin que para nada combata el argumento que le dio la STSJ para su desestimación, por lo que poco más podemos añadir nosotros, cuando hemos avanzado que compartimos lo argumentado por el tribunal de apelación.

Solo complementar lo dicho por éste, en el sentido de que esas alegaciones hechas por el recurrente sobre si el acusado tenía licencia, o no, o que fuera visto, o no, disparando a su víctima, resultan indiferentes, de cara al esclarecimiento del delito de tenencia ilícita de armas, que es donde ha de ponerse el acento para la apreciación de la atenuante, y para ello fue determinante su localización, a la que contribuyó de manera tan definitiva la aportación del condenado, que nos parece razonable que la atenuante de confesión, mejor, de colaboración fuera estimada como cualificada.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

QUINTO.- El quinto motivo de recurso de la acusación particular, lo es por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECrim. por error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, respecto a la indebida aplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4ª CP.

En el primero de los fundamentos de la presente sentencia hacíamos alguna consideración en relación con el tratamiento de aspectos probatorios en casación, a lo que nos remitimos, y de los que, ahora, destacamos el distinto que, frente a la defensa, tiene la acusación cuando cuestione esa valoración de la prueba, en pretensión de revocar una sentencia absolutoria para convertirla en de condena o de una agravación para el condenado a costa de una alteración de los hechos declarados probados.

A lo anterior, hay que añadir que, previo a este recurso de casación, ha habido uno de apelación, por lo que, recordando el tratamiento de esta Sala al respecto, hemos de decir que, tal como se plantea, está abocado al fracaso, porque no cumple los parámetros que nuestra jurisprudencia ha venido exigiendo, pues no respeta los estrechos y precisos cauces que han de ser observados en casación, ya que, de conformidad al texto del art. 849.2º LECrim. , cabrá corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que resulte de un documento susceptible de dar lugar a la alteración del hecho probado con relevancia para el pronunciamiento final del juicio, pero siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo, como suele ocurrir cuando se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, para desbordar éste, y en este caso, como queda reflejado en el acta de deliberación del Jurado, éste valoró las declaraciones testificales prestadas en juicio y la documentación que menciona.

Sucede, además, que los documentos a que hace referencia no son literosuficientes, esto es, con capacidad, por sí solos, para una modificación en el factum, con incidencia determinante en el pronunciamiento final del fallo.

En efecto, en el desarrollo del motivo se van analizando distintas pruebas, entre ellas declaraciones personales, que fueron valoradas por el Jurado Popular, y que, como decíamos en el primer fundamento, nos parece razonable las explicaciones que dieron para dar probados los hechos en los términos que quedaron probados, y, por ello, concluíamos que ni se puede añadir al relato histórico de la sentencia mención fáctica alguna en perjuicio del condenado, ni se puede reprochar falta de motivación al razonamiento por el que el Jurado da por probado el presupuesto fáctico sobre el que se asienta la atenuante de confesión.

Poco más podemos añadir, si acaso, que esa valoración de la prueba hecha en la instancia, ya ha sido fiscalizada, al pasar el juicio de revisión por parte del tribunal de apelación, de manera exhaustiva, además, como se puede apreciar en su primer fundamento de derecho, así como que, en la medida que se nos está pidiendo que entremos en una valoración probatoria, al margen de que esto excede de lo que es nuestro cometido de control casacional, entre esa prueba la hay de carácter personal, para cuya valoración son fundamentales principios como el de inmediación y contradicción, de los que carecemos, y es que, tal como se desarrolla el motivo, como dice el M.F. en oposición al mismo "el recurrente no evidencia error alguno en cuanto a la apreciación de las bases de la atenuante, sino que reclama una valoración nueva de la prueba que conduzca a conclusiones diferentes de aquellas que estimó el Tribunal del Jurado".

Procede, pues, la desestimación del motivo.

SEXTO.- Articula la acusación particular un sexto motivo de recurso, por infracción de ley, por error iuris, al amparo del art. 849.1º LECrim. , por indebida aplicación de las reglas del art. 66, en relación con el 72 CP, en pretensión de que se aumente la pena de prisión, partiendo de que no se debería apreciar ninguna atenuante, ni siquiera como simple, y referido solo a la impuesta por el delito de asesinato, sin mención alguna respecto del de tenencia ilícita de armas.

También formula la representación del condenado un tercer motivo de recurso, por indebida aplicación de las reglas del art. 66 CP, que pretende una rebaja de dicha pena, en este caso, porque discrepa del proceso de individualización realizado en la sentencia recurrida.

Pues bien, rechazados los motivos de recurso de la acusación particular que pretendían la supresión de las atenuantes, el discurso para la determinación de la pena ha de partir de la concurrencia de dichas circunstancias tal como quedaron establecidas en la sentencia recurrida, con lo que la cuestión queda reconducida a una de individualización, que pasa por el arbitrio del tribunal que la fijó.

En este sentido, decir que viene manteniendo este Tribunal que es cuestión sujeta al arbitrio del juez que dicta la sentencia la fijación de la pena concreta, por ser él quien ha podido valorar los factores o variables determinantes en orden a tal individualización en concreto, quien, en todo caso, y a fin de evitar cualquier asomo de arbitrariedad, deberá motivar su decisión, siendo a través del control judicial de esa motivación, como habremos de operar en su revisión, de manera que, considerados razonables los argumentos que han llevado al juzgador a decantarse por la concreta pena que impuso, ningún reproche merecerá su decisión, y, así, en STS 207/2020, de 21 de mayo 2020 decíamos lo siguiente:

"La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia las decisiones razonadas y razonables en esta materia del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio).

Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación".

El TSJ da una explicación que nos parece razonable, en primer lugar porque, en el incremento de las penas que agrava, tiene en cuenta que la sentencia de instancia, que, no obstante apreciar las dos circunstancias como muy cualificadas, rebajó la pena correspondiente al delito de asesinato solo en un grado, por lo tanto, dentro de un arco penológico de 7 años y 6 meses a 15 años menos 1 día de prisión, la impuso la de 9 años.

A partir de ahí, puesto que el TSJ ha suprimido la cualificación y siendo que la rebaja por las dos atenuantes, aunque simples, contempla igual rebaja en un grado, no sin razón entiende que el reproche de la conducta ha de ser mayor, y por ello establece una pena de 11 años y 2 meses de prisión, a lo que añade como explicación, que atiende a la gravedad de los hechos, por la circunstancia de que el asesinato se comete en plena vía pública, con varios disparos reiterados sobre una persona, que va junto a su esposa, y el riesgo que ello supuso.

No es, por tanto, que la STSJ eleve la pena sin añadir nada nuevo a la impuesta en la instancia, sino todo lo contrario, pues, al reducir la intensidad de las dos agravantes, coherente con ello ha de ser un mayor reproche a la conducta del acusado, que se traduce en ese incremento de pena.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECrim. , procede condenar a cada recurrente al pago de las costas habidas con ocasión de su recurso.