Sentencia Penal 200/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 1/2024 de 14 de marzo del 2024

Primero.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

Segundo.- La representación del condenado Rosendo postula en su recurso A) la absolución y, a tal fin, efectúa alegaciones relativas a: 1) error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, manifestando que a su patrocinado no le era exigible una probatio diabólica de los hechos negativos, teniendo la carga de la prueba la acusación y habiendo afirmado que facilitó el número de cuenta de su ex pareja y recibido el importe de 2.700 euros una sola vez, sin recibir un segundo pago. Añade que la entidad mercantil no fue diligente al no solicitar la documentación acreditativa de la titularidad de la cuenta bancaria ni hacer la comprobación bancaria para efectuar el pago. Asimismo, entiende que no se cumplen los requisitos del tipo delictivo a no tener el dominio del hecho, ya que no le constaba que se hubiera producido una doble transferencia. Concluye que en base al principio in dubio pro reo ha existido una errónea valoración de la prueba. 2) Inaplicación del principio de intervención mínima e infracción del principio de culpabilidad, al disponer el artículo 5 CP que no hay pena sin dolo o imprudencia.

B) Subsidiariamente, alega inaplicación del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena, procediendo imponer la pena en su grado mínimo de 3 meses con una cuota de 5 euros.

Deben desestimarse los dos primeros motivos del recurso.

Al respecto cabe significar que, aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal "ad quem" se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia -artículo 741 de la Lecrm- es a dicho Juez "a quo" y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

No obstante, debemos tener en cuenta también que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en su Sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre (se mantiene tal doctrina, entre otras, en la STC nº 27/2005, de 14 de febrero), además de la citada por el apelado STC 338/2005, de 20 de diciembre, no es posible enervar la presunción de inocencia del acusado en base a una valoración de prueba no practicada con la correspondiente inmediación. Cuando el Tribunal de apelación no ha practicado en la segunda instancia la prueba de cargo que en la primera instancia fue practicada con inmediación, siendo valorada en sentido favorable al acusado, aquel Tribunal no puede valorarla de forma distinta en contra del reo.

Pero en el caso sometido a nuestra valoración, se comparte enteramente el criterio expresado por la Juez " a quo", pues se aprecia de la prueba practicada que la versión incriminatoria incorporada a la denunciado, fue ratificada por la legal representante de AJ Motor Europa, S.L., habiendo aportado el contrato de compraventa de la motocicleta, matrícula NUM000 que vendió el denunciado por el importe de 2.700 euros, acompañada de la correspondiente documentación que acreditaba su titularidad, además de los justificantes de las dos transferencias por importe de 2.700 euros efectuadas por la perjudicada el 16/03/2022 a la cuenta bancaria NUM001 designada por el vendedor y denunciado, constando como beneficiario él mismo, cuando solo debió efectuar una transferencia. Asimismo aportó el requerimiento efectuado por la entidad mercantil al denunciado en fecha 24/10/2022, mediante burofax, a fin de que reintegrada el importe de 2.700 euros que había recibido de más a causa del error padecido por la compradora. El referido testimonio fue enteramente convincente y reiterado, sin que se aprecie que haya incurrido en incoherencias o contradicciones, constando documentado el abono erróneo de 2.700 euros y el requerimiento de devolución. Como versión exculpatoria, que debe reputarse efectuada en el ejercicio del derecho de defensa, se cuenta únicamente con el relato del denunciado, quien afirmó que facilitó ese número de cuenta, pero era titularidad de su entonces pareja, Mariana, y solo se recibió una transferencia por ese importe y no dos, habiendo dispuesto del mismo Mariana, sin que haya visto en los movimientos por la aplicación bancaria de su ex pareja la segunda transferencia.

Frente a tales elementos de convicción debe decaer la alegación del Letrado del apelante, pues la acusación probó su versión incriminatoria mediante las referidas testifical y documental, habiendo reconocido además el denunciado la realidad de la compraventa, así como que facilitó el número de cuenta de su ex pareja a fin de que se abonara el precio de 2.700 euros. Por el contrario, no puede otorgarse credibilidad a sus manifestaciones al resultar plausibles, no solo por no constar que hubiera contestado al requerimiento de pago o intentado solucionar el conflicto extrajudicialmente, como pretendía la denunciante, o en un momento anterior a la celebración de la vista, sino porque en el documento aportado en su descargo, del 1/03/2022 al 19/09/2023) consta el abono de 2.700 euros por parte de la entidad compradora el día 16 (se entiende que del mes de marzo de 2022, que se corresponde con una de las transferencias), pasando la cuenta de abono al saldo de 2.713,31 euros, siendo el siguiente movimiento un Bizum de 10 euros efectuado el día 14 (sin que conste el mes), pasando el saldo bancario al importe de 13,31 euros. Ello acredita que entre ambos movimientos existe un salto no acreditado, que impide conocer las entradas y salidas o el haber y el debe de la cuenta en su totalidad. Es decir, no consta ningún movimiento entre los arriba indicados, ni la pretendida disposición de las cantidades por su ex pareja, quien tampoco fue propuestas como testigo de la defensa a fin de que, en su caso, confirmara sus manifestaciones. Por todo ello que debemos convenir que la versión exculpatoria carece de corroboración periférica. Es cierto que, como alega el apelante, la acusación tiene la carga probar su relato incriminatorio y que defensa no tiene el deber de acreditar hechos negativos ( probatio diabólica), pero, en el caso, la acusación ha acreditado cumplidamente su versión incriminatoria, mientras que la defensa no ha sido capaz de aportar prueba periférica alguna, documental o testifical, que avale sus manifestaciones. No se trataba de que probara hechos negativos, sino de que acreditara los hechos positivos alegados en su descargo, a cuyo tenor él no participó en el ilícito patrimonial porque ni se recibió, en la cuenta por él designada para el pago del precio, la segunda y errónea transferencia acreditada, ni dispuso de tal cantidad para incorporarla a su patrimonio. Resulta contrario a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia que al recibirse la segunda transferencia errónea en la cuenta que él mismo designó, la titular formal de la cuenta, entonces pareja suya, no se lo comunicara al denunciado y se quedara directamente el importe recibido como pago del precio de venta de la motocicleta, y también con el importe reclamado. Ya se ha dicho que la testifical de Mariana brilla por su ausencia, y en cuanto al documento aportado, no es fiable en absoluto, al contener lagunas abismales en los movimientos de la cuenta bancaria, siendo evidente que debieron aportarse los movimientos de la cuenta en su integridad si se pretendía corroborar debidamente las manifestaciones del denunciado.

En suma, La valoración de la prueba directa, plena y de cargo practicada en el juicio oral, bajo los principios de contradicción, publicidad, oralidad y defensa, se estima así ajustada a las reglas de la lógica y del criterio racional, sin que se atisbe error en la apreciación de la prueba ni vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia.

Por las mismas razones, tampoco podemos acoger la alegada aplicación indebida del principio procesal "in dubio pro reo", ya que éste opera en aquellos supuestos en los que de la prueba practicada en el juicio oral, resulte para el Juzgador una duda razonable, lo que no es el caso, pues la Juez "a quo" entendió enervado el derecho a la presunción de inocencia mediante las pruebas arriba indicadas, sin que deban confundirse ambos institutos. Así, el derecho a la presunción de inocencia opera en el ámbito de la carga probatoria, pues para la condena del acusado es necesaria una mínima actividad incriminatoria o de cargo, sin embargo, el principio in dubio pro reo forma parte de la libre valoración de la prueba. La jurisprudencia del Tribunal Supremo declara que el derecho a la presunción de inocencia es constitucional e imperativo, mientras que el in dubio pro reo es un criterio interpretativo. La STS 1425/2005 indica los ámbitos en que se desarrollan: el primero, de carácter objetivo, en el que opera el derecho a la presunción de inocencia, se desenvuelve en la carga probatoria, y el segundo, en el que opera el principio in dubio pro reo, es de carácter subjetivo. Así, en la Sentencia 1218/2004, 2 de noviembre, se declara que en el análisis de las diligencias probatorias se deben deslindar dos fases: 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas, y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. 2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

La misma suerte desestimatoria debe correr la postulada inaplicación del principio de intervención mínima, e infracción del principio de culpabilidad, al disponer el artículo 5 CP que no hay pena sin dolo o imprudencia. En cuanto a esta última alegación, es evidente que, conforme a lo arriba expuesto, no estamos ante una conducta negligente o imprudente, basada en una falta del deber objetivo de cuidado, sino dolosa, al concurrir el conocimiento de la ajenidad de los 2.700 euros abonados por error en la cuenta designada por el apelante, y la voluntad de hacerlos suyos. Máxime cuando fue requerido para que los devolviera e hizo caso omiso a la comunicación remitida al efecto, no solo extrajudicialmente sino también cuando supo que había sido denunciado por este motivo.

En cuanto a la tipificación de la conducta del apelante y su consumación, la jurisprudencia es clara, al declarar que "Como delito patrimonial, la consumación se produce en el momento de la incorporación al patrimonio, pero -en el supuesto de ingresos erróneos en cuenta corriente- como el tipo penal admite la posibilidad de que el ingreso pueda ser inadvertido por el titular de la cuenta, la consumación se produce cuando se niega a devolverlo o cuando, advertido del error, no procede a su devolución. En el supuesto de autos, el condenado no se negó a devolverlo, sino que resulta probado que, advertido del ingreso erróneo, procedió a la realización de actos de disposición de lo ingresado erróneamente, reveladores de la conducta típica en su modalidad de no proceder a la devolución una vez advertido el error del transmitente ( TS 2ª 16-7-09 , EDJ 165916 ; TS 2ª 2-12-04 , EDJ 219337 ). En estos casos, la acción omisiva consistente en la no devolución se traduce en sustraer la cantidad abonada indebidamente en la cuenta del recurrente a la disponibilidad del transmitente disponiendo inmediatamente de la misma antes de que aquél, una vez comprobado el error, pueda hacer la retrocesión correspondiente. Dicha disposición sólo puede hacerla el titular de la cuenta de abono mediante la expedición de los correspondientes cheques u órdenes de transferencia. El papel del partícipe alcanza especial relevancia cuando, de acuerdo con el titular de la cuenta, hace efectivos los cheques expedidos, sustrayendo definitivamente el dinero indebidamente recibido, pues la entidad bancaria no puede retroceder dichas cantidades una vez extraídas de la cuenta de abono y constatado el error. El tipo subjetivo implica un ánimo de lucro propio que se contrae a la apropiación definitiva de lo recibido indebidamente por error, con independencia de cuál fuese la finalidad o último destino de las cantidades así sustraídas ( TS 2ª 28-12-02 , EDJ 58579 ). En esta misma línea, la TS 2ª 29-4-09, EDJ 82805 , marca las diferencias entre la apropiación indebida básica y la recepción por error, negando que en el caso el ingreso de la cantidad en otra cuenta que la prevista como de destino ocurriera por error del transmitente."

Respecto al principio de intervención mínima, lo cierto es que el legislador ha tipificado la conducta del apelante como delito leve de apropiación indebida, y el sujeto pasivo y también perjudicado por el ilícito, puede optar por el ejercicio de la acción penal y civil en el proceso penal, sin que sea exigible que acuda exclusiva o previamente a la jurisdicción civil. No cabe aplicar el principio de intervención mínima o de ultima ratio, abogando por una línea "anti-sancionadora" de la apropiación indebida, como se infiere de las alegaciones del apelante, pues tal principio, dirigido más bien al Legislador, no faculta a los órganos de la jurisdicción penal a efectuar una interpretación normativa contraria al principio de legalidad o taxatividad penal, proclamado en el artículo 25 CE y el artículo 2 CP. Véase en este sentido la STS 860/2009, de 16 de julio, cual establece: "Es doctrina de esta Sala, como son exponentes las Sentencias de 8 de septiembre de 1994 , 13 de junio de 2000 y 28 de febrero de 2005 , que el principio de mínima intervención no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador. Sólo puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales de manera mediata, pero sin que en ningún caso pueda servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la necesidad de una interpretación estricta de la Ley penal, y supone que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo. Otro alcance no debe otorgársele." Asimismo, la STS 291/2008, de 12 de mayo, reitera que "el aludido principio de intervención mínima no resulta ineludiblemente del art. 25 de nuestra Carta Magna , ni puede ser entendido como equivalente a escasa o pequeña extensión de la intervención del derecho penal, sino más bien otro de intervención necesaria o imprescindible, última ratio del derecho penal, que concede razón de ser al carácter fragmentario del derecho punitivo, que no es exactamente lo mismo que mínimo, en el sentido de escaso."

Podrá estarse de acuerdo o no con la tipificación de determinadas conductas ilícitas, pero, una vez que el Legislador ha optado por ejercitar su legítima potestad en sentido punitivo, debe aplicarse la Ley Penal en los términos previstos en el artículo 25 CE y en los artículos 2 y 10 CP, sin que ello tampoco comporte acudir a una interpretación extensiva o analógica de las normas penales o restrictivas de derechos. Todo lo más, si el Juez competente estimara que la acción u omisión típica denunciada no debiera estar penada, podría acudir al Gobierno, al amparo del artículo 4.3 CP, exponiendo la conveniencia de la derogación o modificación del precepto o de la concesión del indulto.

Tercero.- En tercer lugar, se alega inaplicación en la sentencia del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena, sin que el apelante motive la razón de su aserto, solicitando la imposición de la pena de 3 meses de multa con una cuota de 5 euros.

Cabe significar al respecto que, si bien no se alega expresamente en el escrito de la defensa, partiendo de la voluntad impugnativa que aflora en su recurso, se aprecia un error en este extremo de la sentencia, pues en el fundamento jurídico quinto se habla del delito leve de daños del art. 263.1 CP , que contempla una pena de 1 a 3 meses de multa (sic). Se trata, sin duda alguna, de un error material que no consta haya sido subsanado mediante el auto aclaratorio correspondiente, puesto que en el resto de la sentencia se razona que los hechos son constitutivos de un delito del artículo 254.1 CP, cual prevé la pena de multa de 3 a 6 meses. La consideración de que estamos ante un delito leve resulta claramente de la exégesis del artículo 13. 3 y 4 CP, razón por la que recayó el auto de fecha 6 de febrero de 2023, incoando el oportuno juicio sobre delitos leves.

Pues bien, una vez convenido que el delito es de carácter leve y que se ha tramitado el correspondiente juicio por delito leve, resulta improcedente imponer una pena menos grave y no una leve, como se ha hecho en el presente caso, en que se fija la multa en cinco meses de duración. Ello contraviene el principio de legalidad penal, habida cuenta que el artículo 33 CP, que clasifica las penas en graves, menos graves y leves, atendiendo a su naturaleza y duración, establece en su número 4: "Son penas leves: La multa de hasta tres meses." En consecuencia, en el presente procedimiento seguido por los trámites del juicio sobre delitos leves, previsto para el enjuiciamiento y decisión sobre este tipo de delitos, no puede imponerse una pena de multa de mayor gravedad que la establecida en el artículo 33.4 CP. Probablemente por este motivo, el Ministerio Fiscal interesó que se impusiera al denunciado la pena de 40 días de multa. Por su parte, la acusación particular nada razona sobre este particular de índole legal, y el Letrado del apelante interesa se le imponga la pena de 3 meses de multa, límite mínimo fijado en el artículo 254.1 CP, pero máximo en el artículo 33.4 CP al tratarse de un delito leve.

Sentado lo anterior, procede revocar la pena en la duración determinada en el fundamento jurídico quinto y en el fallo de la sentencia apelada. Nótese que el artículo 66.2 CP faculta a los jueces y tribunales para imponer la pena prevista para los delitos leves conforme a su prudente arbitrio, y en el caso, la pena, prevista en los artículos 13. 3 y 4 CP y 254.1 CP, en relación al artículo 33.4 CP, establece un marco penal abstracto de 1 a 3 meses de multa. Asimismo, en la sentencia se expone el motivo por el que se imponer una pena superior al límite mínimo previsto por el legislador, por lo que resulta proporcionado imponer la pena en su mitad superior. En consecuencia, acogiendo lo interesado por el apelante, la multa se concreta en una extensión de 90 días, teniendo en cuenta el transcurso de un año y medio desde la consumación de los hechos, sin que el apelante haya atendido a los requerimientos de devolución del importe ajeno, hasta el punto de que la entidad denunciante se vio en la necesidad de ejercitar las acciones penales y civiles, impetrando la tutela de la jurisdicción penal.

En cuanto a la cuantía de la cuota diaria, en primer lugar, no se aporta ningún tipo de prueba sobre la situación económica del apelante, por lo que difícilmente podemos concluir que se halle en una situación de precariedad económica. En segundo lugar, cabe reiterar que, de acuerdo al artículo 66.2 CP, en la individualización de las penas por delitos leves el Juez o Tribunal debe proceder conforme a su prudente arbitrio. En tercer lugar, la determinación de la cuota multa no debe establecerse atendiendo a la mayor o menor gravedad del hecho, pues tal circunstancia, junto con las personales del delincuente, son elementos necesarios para fijar la duración o extensión de la pena. Lo que debe tenerse en cuenta para determinar la cuota diaria es la capacidad económica del denunciado. Y en el caso, no se acredita cual sea ésta. En efecto, según establece el art. 50.5 CP: " Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo."

La más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo declara respecto a la determinación del importe de la cuota diaria de la pena de multa (v.g., STS de 25/10/2023, ROJ : STS 4459/2023; STS de 29/6/2023, ROJ : STS 3049/2023) que:

1) La actual jurisprudencia, consciente de la frecuente penuria de datos en las causas, en evitación de que resulte inaplicable el art. 50.5 CP, ha ensayado una interpretación flexible del precepto, de tal modo que la fijación de la multa podrá fundamentarse en los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos.

2) Algunas resoluciones del Tribunal Supremo se muestran radicalmente exigentes en otros aspectos, aplicando sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado. Sin embargo, otras sentencias admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley, de 2 a 400 euros, y la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión, no requiere de expreso fundamento, puesto que una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva.

3) El art. 50.5 CP señala que los tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias, teniendo en cuenta para ello, exclusivamente, la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Pero con ello no se requiere significar que los tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

4) Si el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa (2 a 400 € la cuota diaria) lo dividiésemos hipotéticamente en 10 tramos o escalones de igual extensión de 39,8 €, cada uno, el primer escalón sería de 2 a 41,8 €, por lo que cuando se aplica la pena en la mitad inferior de este primer tramo, ha de estimarse que se está imponiendo la pena en su grado mínimo, aun cuando no alcance el mínimo absoluto.

En suma, la aplicación del art. 50.5 CP y de la doctrina del Tribunal Supremo expuesta ut supra, comporta que deba desestimarse el motivo alegado, habida cuenta de las siguientes circunstancias: 1) No consta acreditado en las actuaciones que el apelante carezca absolutamente de ingresos económicos. 2) La cuota diaria de la pena de multa se fija en el importe de 6 euros, muy cercano al mínimo de 2 euros, y en todo caso, en el tramo inferior de su cuantía.

Por todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar parcialmente la sentencia impugnada en el particular arriba referido.

Cuarto.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,