Se aceptan los hechos declarados probados en la instancia y de acuerdo con los siguientes:
PRIMERO.- La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Gustavo como autor un delito contra la ordenación del territorio, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio de promotor o constructor por 2 años y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros y al pago de las costas procesales.
Contra la anterior resolución se alza la parte apelante alegando que tras la Ley 5/2014 de 25 de julio de la Generalitat la edificación es legalizable, habiéndose terminado la misma con anterioridad al 20 de agosto de 2014, pudiéndose solicitar al Ayuntamiento una declaración de situación individualizada de minimización de impacto ambiental, que es lo que ha sido solicitado por su defendido. Dice que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se presentó en fecha 15 de octubre de 2014, después de que entrara en vigor la anterior ley, por lo que a la fecha de la acusación la vivienda era legalizable, y la acusación carece de rigor, y no se sostiene. Además dice que, en su caso, los hechos serían constitutivos de un delito del artículo 319,2 del cp y no del 319, 1 del cp., y el Juzgador no puede suplir esa falta de acierto.
En segundo lugar se alega que es de aplicación en este supuesto la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 66, 1, 2 del cp, pero como muy cualificada.
Y en tercer lugar se alega la aplicación del principio non bis in idem, ya que su defendido ha abonado la multa en la jurisdicción administrativa, por lo que la misma deberá ser compensada o computada, ya que no cabe la duplicidad.
Por la Juzgadora se ha establecido en la resolución recurrida: "... A la convicción sobre los hechos enjuiciados se llega por quien suscribe, valorando en conjunto, y del modo ordenado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con pleno respecto a la garantía derivada de la aplicación de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de las partes y asistencia letrada, lo que las hace idóneas para el fin propuesto.
Castiga el artículo 319 Código Penal , con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. En su apartado segundo, dispone que se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable. Y en el tercero, que en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.
Como cuestión previa, interesó el letrado de la defensa la aportación de documental y la pericial relativa al informe número 3 de los aportados, prueba que fue admitida sin oposición del Ministerio Fiscal.
El acusado, Don Gustavo, explicó que era el propietario del terreno rústico, no urbano común donde se construyó la casa de madera. Que pasó por el Ayuntamiento de Castellón y en principio no le dejaron ni alambrarlo ni vallarlo y manifestó que en la zona todos los propietarios habían construido. Que intentó legalizar la construcción ya que la misma se terminó en abril de 2013 y que cuando la policía local pasó por allí, le dijo que volvería más adelante porque estaba en la misma situación que él. Relató que vive allí con su esposa y sus hijos con carácter permanente y que percibe 750 euros de renta por el mínimo vital ya que tiene una discapacidad del 45 por ciento. Que terminó la casa el 16 de mayo de 2013 y que se fue a vivir allí y que desde hace un año abona contribución urbana.
Que fueron los propios constructores de la casa de madera los que le dijeron que para construir ese tipo de edificación no hacía falta licencia y que confió en lo que le decían, no consultando al Ayuntamiento. Que la casa tiene tomas de agua y luz y que es desmontable y se podría trasladar a otro sitio.
El primer testigo que depuso en el plenario fue el Agente de Policía Local Castellón NUM001 quien elaboró la diligencia de inspección de veintiocho de febrero de dos mil trece, fecha en la que únicamente estaba hecha la plataforma. Posteriormente el diez de abril de dos mil trece hizo una segunda inspección y la caseta ya estaba allí aunque faltaban cosas por completar. Afirmó que la finca se ubicaba en un terreno rustico, no urbanizable y que se informó al propietario que allí nos se podía construir. Que no recordaba su respuesta pero si que según la técnico no había posibilidad de legalizarla. Que en esa parcela no se podía poner solera de hormigón, que si se puso, pero se podía vallar. Que actualmente cree que la vivienda no está legalizada pero que es un tema más técnico, desconociendo si con el nuevo plan la vivienda es legalizable.
Doña Gloria, Técnico del Ayuntamiento de Castellón, ratificó su informe obrante a los folios 28 y siguientes de la causa y manifestó que había visitado personalmente la finca. Que esta se ubicaba en suelo no urbanizable en el año 2013 y que en ese terreno no se podía hacer nada, ni tenía acometidas de luz ni agua. Que había entonces una solera de cemento y que suponía que el propietario conocía el informe que elaboró pero que no era de su competencia. Que en la actualidad no ha cambiado la calificación urbanística del suelo y desconoce si por parte del Ayuntamiento se ha motivado la legalización de la construcción porque ella personalmente no ha tenido que informar nada. Que desde su punto de vista la vivienda actualmente no es legalizable.
A preguntas de la defensa manifestó que ostenta un puesto en el Negociado técnico de control urbanístico del Ayuntamiento y preguntada si la Ley 5/2014 LOTUD permitiría legalizar las construcciones anteriores al 20 de agosto de 2014, manifestó que necesitaría cumplir unos requisitos para que se legalizara la construcción. Que ella visitó la construcción el quince de marzo de dos mil trece y que ya no volvió a ir. Que cuando hizo la visita había una casa entera, que es cierto que se puede quitar pero hay que desmontarla, lo que no resultaría viable y que ese tipo de construcción necesitaría siempre licencia de construcción,
Finalmente declaró en el plenario el perito de parte, Don Jose Augusto quien elaboró un informe a petición de la defensa y que manifestó que la legalización de las construcciones pertenecen a otro departamento jurídico del Ayuntamiento. Explicó que es Arquitecto Superior y que sabía que la vivienda se terminó en 2013. Que dado el lugar donde se encuentra y habiendo más de tres vivienda en la zona por hectárea, para poder legalizarla se necesita una "Plan Especial" y que el propio Ayuntamiento ha considerado que la vivienda se va a incluir como vivienda dado el mínimo impacto ambiental que cumple los parámetros para poder ser legalizada.
Que la Agencia Valenciana del Territorio, cuando se cree, recibirá los informes de los Ayuntamientos y luego los Departamentos pertinentes enviarán los informes para proceder a la legalización. Que es cierto que la Fiscalía suele pedir el derribo de las construcciones pero que a nivel urbanístico, la LOTUD aspira a que se legalicen las viviendas.
Que actualmente la finca no está legalizada pero está en trámites de serlo, que se ha solicitado al Ayuntamiento y el Ayuntamiento ha contestado que hay que hacer un plan especial porque donde está ubicada hay más viviendas alrededor.
A la vista de la prueba practicada, existen algunos datos fehacientes, sobre los que no existe discrepancia alguna, tales como que a la fecha de los hechos, la normativa administrativa no permitía legalizar la vivienda, con lo que el delito quedó consumado desde que se ejecutaron las obras de construcción de la vivienda tal como vino a reflejar la perito que intervino en el acto del juicio que insistió en la consideración de que la construcción no sólo hubiera necesitado licencia para ser construida, sino que la misma está ubicada en terreno no urbanizable, de lo que se deduce que la licencia no habría podido otorgarse.
Resuelta la primera cuestión, acerca de la ilegalidad de la obra construida, debemos abordar el segundo problema planteado, y que vendría relacionado con el hecho de que la construcción podría llegar a legalizarse a través de las disposiciones de la LOTUD, al tratarse de una vivienda terminada antes del 20 de agosto de 2014, sosteniendo el perito de la defensa que es espíritu de la Ley pasa por legalizar las construcciones, pero manteniendo la perito del Ayuntamiento que la obra en principio, no sería legalizable,
En este punto conviene recordar que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo se encierra nada más y nada menos, que el equilibro de las ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al "hábitat" de cada uno, que sin dejar de ser titular de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello, es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan.
Por ello, el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que (...).".
SEGUNDO.- Como ya hemos indicado en muchas otras resoluciones, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas realizada por la Magistrada en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es esta Juzgadora, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas, y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho la Jueza de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o se razone adecuadamente en la Sentencia. De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que la Juzgadora ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.
Y esta Sala, a la vista de la motivación de la Sentencia dictada en la Instancia, del contenido del recurso de apelación, y después de revisar las actuaciones y la grabación del juicio oral desarrollado ante el Juzgado de lo Penal, no puede llegar más que al mismo resultado condenatorio establecido en la Sentencia de instancia.
Conviene traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 21-02-2018, nº 88/2018, rec. 779/2017 que establece: " QUINTO.- El quinto motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1° de La Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1) por aplicación indebida de los artículos 319.2 y 74.1° del Código Penal , relativos a un delito continuado contra la ordenación del territorio.
1. Cuestiona el recurrente la resolución de la Audiencia Provincial, en la medida en que se le condena como cooperador necesario del delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 CP (EDL 1995/16398), desde una triple perspectiva:
a) en cuanto que el precepto legal se refiere a "los promotores, constructores o técnico directores" y entre los diversos promotores (todos), técnicos directores (todos) y constructores (todos salvo *,S.L.) sólo se haya dirigido la acción contra un sujeto activo especial, D. *; b) el tipo exige que las construcciones sean "no autorizables", sin que este extremo haya sido objeto del relato fáctico del escrito de acusación y sucede además que la propia sentencia da cuenta de determinadas construcciones, en estas mismas condiciones, que fueron legalizadas; pues afirma, existen diferentes vías para proceder a legalizar estas construcciones sin que se resienta el núcleo esencial del planeamiento urbanístico; y en todo caso, el bien jurídico protegido no se resiente, pues podría abordarse, más allá de las posibles legalizaciones particulares de cada construcción, una modificación del planeamiento vigente (pretendido desde hace años y no hecho por problemas acreditados de financiación), se reclasificase, con total respeto al ordenamiento jurídico, las construcciones a suelo urbanizable; e incluso aplicar lo dispuesto en los artículos 210 y 212 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat Valenciana , de Ordenación del Territorio Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (LOTUP); y c) que exista un delito contra la orden del territorio no basta con la mera contrariedad a la norma administrativa, es preciso que, además, se lesione el interés jurídico protegido, que haya antijuridicidad material; y en autos no resulta acreditado lesión material al bien jurídico protegido, quiebra el principio de ofensividad y enlaza con la negativa de un elemento subjetivo ajeno, la carencia de prueba de la consciencia y voluntad del autor material, el hijo del recurrente, de afectar sustancialmente a los parámetros fácticos de un determinado planeamiento urbanístico que lo haga más sostenible.
2. La queja de ser el hijo del recurrente el único sujeto especial condenado, en nada impide la subsunción de la conducta del recurrente en el tipo del artículo 319.2 CP , que es el objeto de este motivo fundado en error iuris. Valga recordar que este motivo parte de la intangibilidad de la declaración de hechos probados, donde se expresa tanto esa actividad constructiva como la conciencia de la ilegalidad por parte de ambos:
Carlos Alberto * alcalde de la localidad * desde el año 1979, y administrador único de la empresa *.L. hasta el día 7 de marzo de 2003 que cesó en su cargo, transmitiendo las participaciones sociales a su hijo * quien desde ese momento pasó a ser administrador y socio único de la misma, se pusieron de acuerdo para construir desde ese momento, a través de dicha mercantil viviendas en los polígonos NUM022, NUM023 y NUM024 del término municipal, en terrenos que tienen la calificación de suelo no urbanizable común, en parcelas notablemente inferiores a diez mil metros cuadrados, amparadas en licencias concedidas por el Pleno del Ayuntamiento * desde el 30/04/2003, pese a conocer que el artículo 10 de la Ley 4/1992 y 21 de la Ley 10/2004 prohibían dicha actividad, llegando a ejecutar materialmente, al menos, 25 edificaciones destinadas a viviendas.
3. Ni esa soledad en la condena, conlleva una desactivación de la antijuridicidad material de la conducta incriminada. La ofensividad de la conducta de los acusados con grave afectación del bien jurídicamente protegido, esta surge directamente de los propios hechos; como adecuadamente expresa el Ministerio Fiscal en su impugnación; resulta determinada por la construcción indiscriminada de viviendas en suelo rural o rústico con las características expuestas, sin que existan dotaciones preceptivas, supone una alteración del equilibrio que la normativa urbanística impone entre el suelo rústico y urbano, así como la creación de un núcleo poblacional aún cuando fuera constituido de viviendas aisladas entre sí, en este caso contribuyendo sustancialmente con más de veinte viviendas de las setenta y siete construidas en parcelas muy inferiores a las legalmente exigibles, donde no existían los servicios propios de un suelo urbano para dar servicio a una colectividad de personas de un modo sostenible. En cualquier caso, ya hemos referido como no cabe el principio de igualdad dentro de la ilegalidad.
4. Resta pues, únicamente analizar el concepto de edificación "no autorizable". La interpretación prácticamente literal que el recurrente utiliza de tal locución, dista de ser la típica. Ni el posible cambio de planeamiento, desactiva la antijuricidad de la conducta; las normas de planeamiento urbanístico, como cualesquiera otras son de obligado cumplimiento. Si la conducta dejara de ser típica, porque la mera posibilidad de cambiar el planeamiento, o la normativa urbanística, vaciaría esta tipología.
De hecho, en autos, todas las edificaciones que motivan la condena se autorizaron, pues contaban con la correspondiente licencia; lo que no desdice la cualidad de las edificaciones de "no autorizables", ni evita su tipicidad. La finalidad de tal requisito normativo, únicamente atiende a no tipificar aquellas construcciones realizadas sin licencia, aunque de haberse solicitado, se habría concedido, en cuanto no afectan al buen orden del territorio, con independencia del ilícito administrativo incurrido por la omisión; o bien, aquellos supuestos donde la no concesión de la licencia derivaba de defecto subsanable en ese momento y en atención a la legislación entonces vigente.
Ciertamente, a través de un recurso de casación, esta Sala no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este elemento normativo; sin embargo, contamos ya con criterio ampliamente reiterado en resoluciones donde denegamos la autorización para interponer recurso de revisión de sentencias firmes condenatorias por delito contra el orden del territorio, para los supuestos donde ulteriormente opera una modificación de los instrumentos de planeamiento; o la parcela en la que se construyó la edificación pasa de suelo no urbanizable protegido a suelo urbano residencial; o incluso cuando por resolución judicial en virtud del deslinde aprobado, la zona de protección de servidumbre marítima donde se construyó, se afirma fuera del dominio público marítimo terrestre.
Así, el Auto de esta Sala Segunda, de 4 mayo 2013, rec. 20296/2012 , deniega autorización para interponer recurso de revisión de sentencia condenatoria por delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 CP y delito de desobediencia del art. 556 CP , donde en síntesis los hechos que motivaron la condena consistían en una construcción no autorizable dentro de suelo no urbanizable, careciendo de las preceptivas licencias ( art. 319.2 CP y en la persistencia en las obras pese a diversos requerimientos para su paralización que le dirigió la correspondiente autoridad administrativa (desobediencia); denegación que esta Sala Segunda funda no solo en el informe del Ministerio Fiscal: "la simple manifestación de voluntad del Consistorio de proceder a modificar el Planeamiento para si es posible de acuerdo a la normativa legalizar la construcción, no varía el carácter de "edificación no autorizable" al tiempo de realizarse los hechos que es lo que exige el tipo penal aplicado.El delito no desaparece por esa intención exteriorizada por el Consistorio de proceder a dicho cambio para tratar de regularizar la zona, que es en definitiva lo que se acuerda como criterio, sin una ejecución concreta ni resultado final"; sino además, porque:
(...) aunque contásemos ya con una plasmación efectiva de esa moción (que es solo eso: exteriorización oficial de una aspiración) y una modificación de los instrumentos de planeamiento en virtud del ius variandi que habilitase el acceso a la legalidad urbanística de tal construcción, ni quedaría acreditada la inocencia, ni sería propiamente un recurso de revisión el cauce para intentar proyectar en los hechos esa vicisitud. Estaríamos en todo caso ante una eventual -y en este caso nada clara- aplicación retroactiva de la legislación extrapenal más beneficiosa que debería hacerse valer por otro medio diferente ( art. 2.2 CP ). En cualquier caso no sobra adelantar que el principio de retroactividad de las normas que completan las leyes penales en blanco en cuanto resulten favorables al reo tiene muchas matizaciones: incluso en ese eventual escenario futuro, sería más que discutible que la infracción penal desapareciese por efecto de esa posterior reforma de la normativa extrapenal.
(...) solo cuando esa nueva norma extrapenal suponga una valoración distinta de la conducta sancionada será predicable esa aplicación a hechos anteriores. En muchas ocasiones las modificaciones legislativas no implican una nueva valoración jurídica de los hechos por parte del legislador -razón última de la aplicación retroactiva de la legislación extrapenal-, sino puros cambios fácticos que afectan al supuesto de hecho regulado. Entonces, como se ha dicho "pese al cambio normativo producido, continúa cumpliendo perfectamente sus fines preventivos la sanción penal impuesta a un individuo que, en un momento en que determinados bienes jurídicos se hallaban especialmente expuestos al riesgo... realizó una conducta de puesta en peligro relevante de los mismos que todavía hoy se pretende evitar... El comportamiento realizado en un momento anterior continúa estando desvalorado".
Esto sucede frecuentemente en los delitos contra la ordenación del territorio. Se refieren a las normas y condiciones vigentes y exigibles en el momento en que se lleva a cabo la acción. Que posteriormente la normativa varíe esas condiciones no afecta a la antijuricidad de la conducta pasada, ni supone necesariamente una valoración diferente y más benigna de la misma. Lo relevante es la normativa que regía en el momento de los hechos. Solo las modificaciones legislativas que obedecen a verdaderos cambios valorativos -el legislador opina que no es necesario seguir protegiendo del mismo modo un determinado bien jurídico o que determinado comportamiento ya no es lesivo para el bien jurídico de manera que no se mantiene la necesidad político criminal de un concreto tipo delictivo-, deben aplicarse retroactivamente si son favorables. Carecen de esa vocación de retroactividad aquellas modificaciones que no afectan al núcleo del injusto, sino a otros elementos típicos. Así, los casos de simulación de delito no quedan afectados por una legislación posterior que destipifique el delito que se simuló. Estas apreciaciones tienen especial virtualidad en relación con las normas extrapenales y en particular con las normas administrativas. En estas ramas del ordenamiento la aprobación de una norma más benigna no implica siempre una disminución de la reprochabilidad de las conductas anteriores. La norma posterior más benigna - utilizando la argumentación de un estudioso del tema- puede venir ocasionada porque la Administración -o la ley- al considerar suficientemente cumplidos los objetivos propuestos con la norma primitiva, mitigue el rigor de las sanciones o las considera innecesarias: resultaría paradójico e injusto que alguien obtuviera un beneficio de un derecho más benigno que ha sido precisamente el fruto de una disciplina colectiva a la que no se sometió el sancionado y no de un cambio valorativo sobre la gravedad de los hechos. Igual sucede con las modificaciones de un régimen administrativo destinado a disciplinar unos requisitos.
En otros países se ha debatido este tema. La doctrina alemana más extendida considera, por ejemplo, que las normas de derecho administrativo en general son a estos efectos salvo excepciones leyes temporales (las modificaciones de la normativa urbanística o de un planeamiento es uno de los ejemplos que se usa: no pueden privar de pena a quién cometió un delito contra la ordenación del territorio). En Italia la Corte Constitucional ha tenido que llegar a pronunciarse - emitiendo un juicio positivo- sobre la legitimidad de una norma que establece la irretroactividad a efectos sancionadores de las normas tributarias posteriores más beneficiosas. Y es que en esos casos el núcleo del injusto persiste.
De igual modo, el Auto de 17 marzo 2014, rec. 20771/2013, deniega autorización para formular recurso de revisión de sentencia condenatoria por delito contra la Ordenación del Territorio, donde se alega que el Pleno del Ayuntamiento de * ha anunciado la modificación del Plan de Ordenación Urbana y tras su aprobación se cambiará la clasificación del suelo, pasando de ser el suelo de la parcela en la que se construyó la edificación propiedad de los recurrentes de no urbanizable protegido a suelo urbano residencial, precisando que el fin del recurso es evitar la demolición de las viviendas para no destruir la riqueza de esas cuatro viviendas que de modificarse el Plan de Urbanismo podría volver a construirse. Así argumentábamos: aunque tal hipótesis se cumpla y posteriormente la normativa administrativa varíe la calificación del suelo ello no afectaría a la antijuricidad de la conducta pasada, ni supone la obligación de una valoración diferente y más benigna de la misma, lo relevante es la normativa que regía en el momento de los hechos, por ello no procede la autorización solicitada por ser manifiestamente inviable la pretensión de revisión que se intenta articular, por que la simple manifestación de voluntad del Consistorio de proceder a modificar el Plan de Ordenación Urbana, que tras su aprobación cambiaria la clasificación del suelo, no varía el carácter de "edificación no autorizable" al tiempo de realizarse los hechos que es lo que exige el tipo penal aplicable. El delito no desaparece por esa intención del Consistorio de proceder a modificar el Plan. Por otra parte la existencia de otras construcciones en las mismas condiciones no acreditan la legalidad de la realizada por los solicitantes.
El Auto de 10 de septiembre 2014, rec. 20190/2014, tiene igual contenido que el ATS 4 mayo 2013, rec. 20296/2012 . Por su parte el Auto de 5 de marzo de 2015, rec. 20019/2015, no autoriza recurso de revisión de sentencia penal donde se afirmaba que la construcción y edificación de aparcamientos y locales comerciales en zona de protección de servidumbre marítima constituía una edificación no autorizable en suelo no urbanizable y condenaba por el delito tipificado en el art. 319.2 CP ; aún cuando por sentencia Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2014, dictada en el recurso de casación nº 2258/2011 , dictada con posterioridad a la celebración del juicio oral, que aprobó el deslinde de Costas, declaró ajustado a derecho el deslinde que establece que las obras realizadas en ejecución del proyecto ejecutivo de ordenación de la Playa de las Teresitas, están fuera del dominio público marítimo terrestre, como se recoge en el citado informe de la Consejería de Medio Ambiente.
En autos, dada la conculcación grosera de la normativa urbanística descrita, no era posible conceder la licencia para las construcciones realizadas en esas parcelas de suelo rústico de insuficiente extensión; y de ahí su cualidad de "no autorizables"; y consecuentemente, aunque hubiese sido indebidamente concedidas, adolecían de nulidad, sin posibilidad de lícita obtención, al tiempo de su construcción. Carentes de posibilidad de subsanación concorde la legislación entonces vigente, en los concretos supuestos objeto de condena, que permitiera la lícita concesión de la licencia al tiempo de solicitarse, el requisito típico, concurre.
En definitiva, se trataba de edificaciones "no autorizables", por lo que el motivo se desestima.".
Y en aplicación de la anterior doctrina expuesta, la alegación realizada por la parte recurrente se trata, en todo caso, de un futurible no acreditado. Y como dice la Juzgadora, en este supuesto en concreto, que la normativa varíe esas condiciones, no afecta a la antijuricidad de la conducta pasada, ni supone necesariamente una valoración diferente y más benigna de la misma. Según la testigo que acudió al juicio oral Dña. Gloria, Técnico del Ayuntamiento de Castellón, dijo que desde su punto de vista, la vivienda actualmente no era legalizable. Lo relevante por lo tanto es la normativa que regía en el momento de los hechos y la ilegalidad de la construcción, que en aquel momento no podía ser subsanable por ningún medio. Solo las modificaciones legislativas que obedecen a verdaderos cambios valorativos -el legislador opina que no es necesario seguir protegiendo del mismo modo un determinado bien jurídico o que determinado comportamiento ya no es lesivo para el bien jurídico de manera que no se mantiene la necesidad político criminal de un concreto tipo delictivo-, deben aplicarse retroactivamente, si son favorables. Carecen de esa vocación de retroactividad aquellas modificaciones que no afectan al núcleo del injusto, sino a otros elementos típicos, como sucede con las modificaciones de un régimen administrativo destinado a disciplinar unos requisitos. No cabe entender que se esté ante algún tipo de prejudicialidad administrativa, puesto que el hecho cometido está correctamente tipificado como delito. Y aunque las hipótesis alegadas por la parte recurrente llegaran a cumplirse, e incluso posteriormente la normativa administrativa variara la calificación del suelo, ello no afectaría a la antijuricidad de la conducta pasada, ni supondría la obligación de una valoración diferente y más benigna de la misma, ya que lo relevante, es la normativa que regía en el momento de los hechos, no procediendo tampoco una revisión. La Juzgadora entiende que ello afectaría a la demolición de la obra, pero no a la ilegalidad, puesto que en el momento de los hechos no podía autorizarse por ningún medio, y ello es lo relevante. No se varía el carácter de "edificación no autorizable" al tiempo de realizarse los hechos, que es lo que exige el tipo penal aplicable. El delito tampoco desaparece por algún tipo de intención del Consistorio de proceder a modificar el Plan, o de realizar un Plan Especial. Y la existencia de otras construcciones en las mismas condiciones, o la existencia de viviendas legales en las cercanías, ello no desvirtúa tampoco la ilegalidad de la realizada por el apelante, y necesidad de la sanción correspondiente en el ámbito penal. Tampoco hay una vulneración del principio de retroactividad de las leyes penales favorables en aplicación del artículo 210 y ss de la Loput -actualmente derogados-. El artículo 2 del cp establece que no obstante, tendrá efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme o/y el sujeto estuviese cumpliendo condena. Pero como ya se ha dicho, no sería aplicable a este supuesto, ya que se desconoce totalmente cual será el contenido exacto de ese futurible Plan Especial o la modificación del plan desde la perspectiva penal, y si el mismo se va a limitar en su caso a convalidar legalizando una situación existente en la zona, o va a permitir legalizar las construcciones existentes, antes y después de la llevada a cabo por el acusado. Y lo relevante por lo tanto es la normativa que regía en el momento de los hechos.
La condena por el artículo 319, 2 del cp. en vez del artículo 319, 1 del cp se trata de un mero error de calificación, y no afecta al principio acusatorio.
TERCERO.- En segundo lugar se alega por la parte recurrente que la atenuante de dilaciones indebidas debe ser aplicada como muy cualificada. Los hechos que aquí son objeto de enjuiciamiento sucedieron el 28 de febrero de 2013 y el juicio oral se celebró en junio de 2021, más de ocho años después. Desde la incoación de la causa hasta la presentación del escrito de defensa en junio de 2015 y remisión al Juzgado de lo Penal, nos encontramos ante una tramitación normal. Sin embargo, desde el 18 de junio de 2015 que llegaron las actuaciones al Juzgado de lo Penal, hasta el 11 de septiembre de 2019, en el que se admiten las pruebas pasan cuatro años, y dos años más hasta que se celebra el juicio oral, si bien coincidió con las suspensiones debidas a problemas sanitarios.
Por la Juzgadora se ha acordado en su resolución lo siguiente: "Interesa la defensa la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que consideramos, es aplicable al caso que nos ocupa, habiéndose presentado escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal en el año 2014 y no habiéndose celebrado el juicio hasta el año 2021, por causas no imputables al acusado.".
Por lo tanto, esta atenuante debe ser calificada como muy cualificada, puesto que se han producido paralizaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación de la causa durante ocho años, que no guardan relación alguna con la complejidad del procedimiento y no son imputables al acusado. Y ello afecta a la penalidad finalmente establecida, puesto que el 319, 2 del cp. castiga los hechos con una pena de prisión de uno a tres años, por lo que de acuerdo con el artículo 66,1, 2º del cp, procede imponer la pena rebajada en un grado, por lo que irá de seis meses a un año, fijando esta Sala la pena en su mínimo de seis meses de prisión.
CUARTO.- Por la Juzgadora se ha impuesto la pena de multa de 12 meses, con una cuota diaria de 6 euros. El artículo 319, 2 del cp establece multa de 12 meses a 24 meses, por lo que también procede rebajar la pena en un grado de acuerdo con lo establecido en el artículo 66, 1, 2º del cp al considerar que concurre la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, e imponemos la pena de multa en 6 meses con una cuota diaria de 6 euros.
Por la parte recurrente se alega que su defendido ya ha abonado la multa al Ayuntamiento de Castellón en el procedimiento administrativo y en la cuantía de 7.584, 82 euros, y suplica que en este procedimiento no se le imponga la pena de multa, en virtud de la aplicación del principio de non bis in idem.
Ciertamente, no es posible abonar una multa en la vía administrativa y otra en la vía judicial si estamos ante el mismo supuesto de hecho sancionable. Como se indica por ejemplo en la Sentencia de la AP Valencia, sec. 3ª, S 01-10-2012, nº 685/2012, rec. 317/2012: "La pretendida aplicación del principio "non bis in idem " por existir una previa sanción administrativa sobre el mismo hecho a que se refiere la presente causa no es determinante de la absolución que se solicita, porque de conformidad con reiterada jurisprudencia, y partiendo de la preeminencia que tiene la jurisdicción penal sobre la administrativa, esa previa sanción administrativa no es un obstáculo para el seguimiento de la causa penal por el mismo hecho y para poder dictar la correspondiente sentencia, si es que procede, aunque esto no ha de impedir que la sanción administrativa en su momento impuesta deba ser tomada en consideración al imponer la sanción penal, en caso de que así corresponda, de tal manera que se reste o deduzca aquella sanción administrativa de la condena penal que se imponga.
Así ha sido señalado jurisprudencialmente en relación con el artículo 325 del Código Penal : Debe descontarse el importe de la multa administrativa para evitar cualquier exceso punitivo y para respetar el principio "non bis in idem" ( STS 637/03, 30-4 ). La solución de que se minore la cuantía de la multa como sanción penal en la medida de la multa administrativa no puede considerarse lesiva de la prohibición constitucional de incurrir en bis in idem sancionador, dado que permite concluir que no ha habido una duplicación -bis- de la sanción constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por el art. 25.1 CE ( STS 141/08, 8-4 ). La doctrina de los últimos años viene abandonando la diversidad esencial -diversidad ontológica se decía antes- entre la infracción administrativa y la que es constitutiva de delito. La doctrina moderna europea es prácticamente unánime: entre el ilícito del delito, de las faltas y de las infracciones administrativas no existe más que una diferencia externa, constituida por la especie de consecuencia jurídica que se prevé para tales ilícitos y que depende de una decisión del legislador. El derecho comparado ratifica y refleja claramente este punto de vista. De ahí que, según la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional (STC 2/03, 16-1), se descuente en la sentencia penal el contenido de la sanción administrativa. Esto tiene por finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, pues la suma de sanciones crea una sanción distinta de la establecida por el legislador que quiebra la garantía del ciudadano sobre previsibilidad de sanciones que se materializa, en definitiva, en una sanción no prevista legalmente ( STS 833/02, 2-6-03 ).
Lo mismo se ha dicho en relación con el artículo 368 del Código Penal : Si el hecho delictivo ha sido sancionado administrativamente con anterioridad, no hay impedimento para dictar una sentencia condenatoria a condición de que se descuente de la sanción penal la impuesta en vía administrativa, en cuyo caso no existe una duplicidad de la sanción ( STS 833/04, 24-6 ). Y también en relación con el artículo 379: Si al enjuiciar un delito ya se ha producido una sanción administrativa por el mismo hecho delictivo, la jurisdicción penal ha de dictar sentencia condenatoria, aunque las sanciones administrativas podrán ser tomadas en consideración para descontarlas de las penas impuestas, en evitación de una vulneración del principio "non bis in idem" (STC 2/03, 16-1).".
Sin embargo, de la lectura del Decreto del Ayuntamiento de Castellón se deduce que la sanción impuesta no se refiere a la construcción de la vivienda en si, sino que se refiere a la falta del restablecimiento de la legalidad urbanística procediendo a la demolición de la obra realizada, que no es lo mismo. Al apelante se le han impuesto multas coercitivas para proceder a la total demolición de la obra. Y no es lo mismo que la pena impuesta por la propia construcción ilegal. Si hubiera abonado algún tipo de sanción por la construcción realizada, si que se estaría ante un mismo hecho sancionado, pero las multas coercitivas impuestas tienen otro objeto, y por ello, no procede en estas condiciones minorar la sanción penal impuesta, siendo además que el Juzgado no ha acordado la demolición de la obra.
QUINTO.- Al ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto, las costas procesales son declaradas de oficio, de acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Lecrim.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación:
