Sentencia Penal 172/2023 Audiencia Provincial Penal de Araba/Álava nº 2, Rec. 57/2022 de 14 de julio del 2023

PRIMERO.Cuestiones previas- En el acto de juicio se plantearon dos cuestiones previas. Por un lado, la aplicación de la excusa absolutoria del Art. 268 del Código Penal al ser hermanas las querellantes en relación con la querellada y, por otro, la prescripción de los presuntos delitos que supuestamente fueron cometidos por la acusada. En el momento del plenario se decidió por la Sala analizar profusamente la prueba previamente a resolver estas dos cuestiones.

La citada excusa absolutoria se analizó en el auto dictado por esta Sala de fecha 13/10/2020, aludiendo a la sentencia del TS de fecha 12/12/2018, siendo ponente el Sr. Magro Servet, donde se concluía que, en el supuesto de que se tratara de hermanos los intervinientes, y uno de ellos denunciara a otro por su cargo de administrador de la sociedad, precisamente por tener las sociedades una personalidad independiente y autónoma de sus componentes, no se podía considerar una entidad ligada directamente por consanguinidad o afinidad con el acusado, aunque la totalidad o la mayor parte de las acciones o participaciones pertenezcan a parientes del mismo incluídos dentro de la órbita del precepto ahora analizado.

Pese a la nueva alegación planteada en el plenario, no cabe duda de que debemos remitirnos a la resolución dictada en esta causa, precisamente porque ya se resolvió. Es una cuestión jurídica ya analizada plenamente por esta Sala en el auto firme de fecha 13/10/2020. En este auto ya dijimos que no era de aplicación en este supuesto la excusa absolutoria del artículo 268 del CP, y analizamos esta cuestión procesal. Nos remitimos a la resolución citada, la cual devino firme y dio pie a la celebración del plenario. Pese a que el Letrado de la defensa ha insistido de nuevo en alegar esta cuestión jurídica, la respuesta a su reiterada petición va a ser remitirnos a la decisión ya adoptada en el año 2.020, no siendo oportuna en este momento del plenario volver a insistir en una materia ya analizada por la Sala y que alcanzó la firmeza. En consecuencia, vamos a dar por resuelta la primera de las cuestiones previas alegadas por el Letrado de la Sra. Tamara remitiéndonos al contenido del auto número 380/20, de fecha 13/10/2020 dictada por este Tribunal en esta misma causa.

En relación con la posible prescripción de los delitos por los que viene acusada la Sra. Tamara, debe estudiarse la prueba que se llevó a cabo en el juicio, ver si los hechos pudieran ser típicos y dónde podrían ser incardinados, qué regulación sería la aplicable y, en último término, analizar el plazo prescriptivo aplicable, porque de todo lo anterior depende la aceptación de la alegación de que concurre en este caso la institución de la prescripción o no. Sobre todo se debe tener en cuenta que el último hecho supuestamente cometido fue, a tenor del escrito de acusación particular, el 30/09/2009, fecha que marcaría el "dies ad quo", y sería discutible cual debería tenerse en cuenta como "dies ad quem": si la entrada en el registro de la querella el 17/06/2017; o el auto de admisión a trámite de la misma el día 4/09/2017, o la notificación a la querellada de la citada querella, que se produjo el día 12/09/2017. Pero previamente a todo ello deben matizarse las cuestiones expuestas anteriormente a los efectos de decidir sobre la posible prescripción del supuesto delito cometido.

SEGUNDO. Reproducción de la prueba.- Dicho lo anterior en relación a las dos cuestiones previas planteadas, la primera en declarar fue Tamara , quien dijo que el contacto que tenía con sus hermanas era que compartían afición a la hípica y se reunían a comer. Tras el fallecimiento de su padre no han vuelto a tener contacto, sólo en las reuniones para las cuentas de la sociedad, pero no recuerda la fecha en que se produjo. Cambió las cerraduras de la oficina porque tuvo un robo de sus papeles y del ordenador. Tuvo que ir a denunciar, y la cerradura estaba forzada. No conocía la asesoría que llevaba las cuentas, "APS asesores". Le entregaron la documentación que quisieron en la asesoría, porque tenían amistad con Carla. Acudió más de una vez, a hablar con ellos, y se dio cuenta que no querían ayudarle, por lo que tuvo que pedir un cambio de asesoría. Trabajó luego con ""Kontsei Asesores de empresas S.L." asesores y auditores", y era a los que llevaba las facturas. Presentaron el IVA, declaraciones y retenciones fiscales, y las nóminas las llevaban ellos. Le conoce al Sr. Isaac. Es arquitecto y tenía amistad con sus hermanas Africa y Carla. Pero no comerciaba las promociones. Tuvieron una entrevista, y ella le requirió documentación para verificar lo que reclamaba en la empresa, o si la empresa tenía con él algún compromiso, pero no le mostró nada. Había una promoción en Legutiano, y estaban en un juicio y tuvieron que retranquear ka fachada; un chalet que hubo que reformar y en Miranda tenían otra obra. Algunas estaban pendientes de finalizar, como la de Legutiano.

En cuanto a la Junta de mayo de 2.015, le requieron la aportación de una documentación. Antes hubo otras Juntas anteriores, en un notario pero no recordaba el nombre. En la de 2.015 entregó todos los papeles que ella tenía. En las otras Juntas les explicaba lo que iba haciendo la empresa, y se les ponía al día. Nunca se llegaban a acuerdos con ellas, porque no querían terminar y pagar las deudas con los bancos, sino que lo que pedían era repartir el dinero. Pero la administradora era ella y no estaba de acuerdo. Lo que ellas querían era sacar el dinero de los fondos a las cuentas que tenía la empresa para repartir el dinero. Pero ella se negaba porque tenía la responsabilidad como administradora.

En relación con las disposiciones, le dio más de 40.000 euros a su abogado Sr. Lecea. El mayor acreedor era el Banco Popular, y su director era Jose Enrique, era con el que más trabajaba. Él le recomendó que buscara un abogado, y localizó a Juan de Lecea, y los dos le asesoraron sobre las cuestiones legales del juicio de costas de Legutiano. No recuerda qué abogado dirigió el juicio de Legutiano, no sabe si era Sr. Alexis. No recuerda si fue requerida para repartir la herencia del Sr. Norberto ante notario, no recuerda si se negó a hacer el reparto. En el proceso judicial del reparto de la herencia le asesoró el Sr. Lecea, pero los pagos que hizo al Sr. Lecea era por el asesoramiento integral en relación con la empresa, no era por su participación en el proceso de reparto de herencia. No recuerda el nombre de los procuradores en el procedimiento de la herencia o en el de Legutiano.

En cuanto al chalet de Imiruri, no vivió allí con su pareja. Tampoco se prestó el Sr. Isaac para amueblarlo. Tenía un préstamo hipotecario.

En relación a las nóminas, son del periodo comprendido entre 2.005 al 2.009. Las hizo ""Kontsei Asesores de empresas S.L." ".

Desde 2.007 en adelante le asesoró el Sr. Lecea y el director de la sucursal. En relación con la formulación de las cuentas sociales, estaban hechas pero no aprobadas porque no se ponían de acuerdo. Todo lo llevaba a la asesoría. No sabe si convocó las Juntas ordinarias para aprobar las cuentas. No llegaban a acuerdo, pero sí hubo reuniones para hablar de todos los temas. Sus hermanas conocían el tema de la venta de los activos de "ICE S.L.". Las hipotecas había que pagarlas, y en plena crisis se consiguió dejar todo pagado. Se "autoabonaba" una nómina. Antes de morir su padre le ayudaba con ciertos papeles, no estaba ocho horas trabajando pero sí estaba a jornada partida. Cuando murió su padre, tuvo que dejar su trabajo y dedicarse a la empresa. Por eso tuvo que cobrar una nómina.

El importe de "Caixa Geral" por 237.000 euros se sacó y fue a "Kutxabank". No esta segura, pero cree que fue para pagar la hipoteca de Legutiano. Se sacó un fondo de la "Geral" y se metió en la "Vital", y luego fue al "Banco Popular". Ellas tienen acceso a los bancos, pero ella ya no. En cuanto a la promoción con "Inmobiliaria Rioja" no se vendió por debajo de precio de mercado, sino que se quedó una comisión de la inmobiliaria porque se vendieron las casas de toda la promoción en dos meses. En Legutiano hubo que retranquear una fachada. El Sr. Isaac nunca le enseñó documento de contrato para la venta de las viviendas de Miranda

Es protésico dental, y su padre tenía una empresa "ICE S.L.". Se dedicaba a comprar terrenos o casas, y las construía y las volvía a vender. Era de promoción y construcción. Comenzó a ayudar a su padre en el 2.005. Su padre falleció en 2.007. La ayuda que le daba era que, cuando estaba en Miranda iba con él, llevaba papeles a la asesoría. Era su recadista. No le explicaba su padre nada relativo a la llevanza del negocio. Se quedó como administradora de la empresa al morir su padre en el 2.007. Ella continuó con todo porque estaba como administradora ya antes de la muerte de su padre. Sus hermanas no habían intervenido en la empresa nunca. Nunca le ayudaron a su padre en la empresa. Su padre tenía una oficina, y al cabo de unos días le comenzaron a llamar unos bancos. Fue a la oficina y vio que estaba forzada, no había carpetas y el ordenador con las cuentas había desaparecido, y le fue muy complicado llevar todo.

Tenían mucha deuda con el "Banco Popular" y, por eso, el director Jose Enrique le guiaba un poco en la empresa. Dejó el trabajo de protésico dental al poco de morir su padre, al cabo de uno o tres meses, porque no podía continuar trabajando. Se tuvo que dedicar plenamente al papeleo. Las nóminas anteriores a morir su padre las decidió él, y también concretó él la cuantía de las nóminas antes de 2.007. No sabe si sus hermanas cobraban de la empresa. El salario fijado lo mantuvo hasta junio de 2.008, y luego comenzó a cobrar más, unos 1.700 euros, porque se dedicó completamente al trabajo en la empresa. Le pareció un salario ajustado a la responsabilidad, lo consultó con su abogado y era adecuado a esa dedicación plena. Sus hermanas querían repartir el dinero de la empresa, se lo dijeron cuando hablaban entre ellas. Conocían que había fondos de inversión, y le dijeron que había que retirar los fondos y efectuar el reparto entre las 3 y la exmujer de su padre. Pero no lo hizo porque había muchas deudas y ella no estaba de acuerdo. Los fondos estaban a nombre de la empresa, no a nombre de su padre. La empresa tenía activos y muchas deudas. Esos fondos se dedicaron a pagar algunas hipotecas de las promociones.

En cuanto a las disposiciones de 41.000 euros (factura de "ICE S.L." a nombre de su Letrado), se devengó porque al principio tuvo muchas dudas, en Legutiano, tuvieron muchos problemas. Por eso necesitaba un abogado. Había problemas con los contratos, no cumplieron los plazos de entrega de los pisos, y hubo problema de devolución de dinero por los pisos que ya estaban pagados. Sus hermanas estaban en contra de devolver nada, por eso necesitaba un letrado y los pagos eran por eso. Las disposiciones a favor del "Banco Popular" eran para pago de las deudas.

Su padre falleció en junio de 2.007, en plena crisis inmobiliaria. Tenía la empresa locales en Miranda y viviendas, un chalet de Imiruri y la promoción de Legutiano construída y faltaba la ejecución de la sentencia. Los préstamos estaban dispuestos y los intereses elevados. Jose Enrique, del banco, le presentó a su abogado. Aparte de la factura de 41.000 euros, también pagó aparte el pleito del reparto de la herencia, también al Sr. Alexis por el procedimiento de Legutiano y a la procuradora. En junio de 2.007 se le reclamaban muchas facturas, y no tenía documentación. Había muchos acreedores. Miró todo y había que pagarles. Todas las deudas se comprobaban, y se verificaban. Luego se abonaban. No podía negociar nada con sus hermanas.

Hubo procedimientos de ejecución de títulos no judiciales por préstamos de "ICE". También hubo unas diligencias previas en el Juzgado de Instrucción número 1 en Vitoria por la sustracción del ordenador; más denuncias por una usurpación de vivienda. Aparte hubo que cumplir la ejecución de la sentencia de Legutiano, y hacer la declaración de obra nueva, y solicitar la licencia de nueva ocupación al Ayuntamiento. Para vender los activos pidió varias tasaciones. Quería que se hiciera todo bien, para evitar problemas futuros con sua hermanas. Todo se hacía con el visto bueno del "Banco Popular", porque quería evitar el banco que no pudiera pagar la hipoteca "ICE S.L.".

En Legutiano hubo que reducir los precios de las viviendas porque eran más pequeñas, y subió la comisión de la inmobiliaria un 3% más para que se diera prisa en vender la promoción, para poder pagar el préstamo. Se vendía muy poco en general en ese momento, pero de esa promoción se vendió todo en dos meses. En relación con la nómina cobraba los trabajos de la empresa. La única trabajadora era ella porque se encargaba de todo, papeleo y revisión de obras. El 1 de abril de 2005 empezó a trabajar y a cobrar. Su padre era el administrador y el único accionista, y decidió ponerle un salario acorde con el convenio. Cesó la actividad de "ICE S.L." en septiembre de 2009, fue su último salario porque consiguieron vender todo y cancelar hipotecas. No tenía deuda alguna la empresa en ese momento.

Se estuvo asesorando, respecto al chalet de Imiruri, y consiguió una mayor tasación para conseguir una dación en pago para cancelar la deuda. Por eso hizo una pequeña reforma, para tener una mejor venta. En cuanto a las viviendas y los locales en Miranda, consiguió la venta de todas, el último local se consiguió una tasación alta y se dio en pago. Se liquidó la deuda. Hubo una oferta para la venta de la promoción de Legutiano por 420.000 euros, pero ella rechazó esa operación, y consiguió más cantidad continuando con la promoción. Con su padre, en 2.006, no se presentaron cuentas estando vivo su padre. Para poder aprobar las cuentas de 2.007 precisaba una documentación que no tenía. Tampoco ha presentado cuentas su hermana siendo administradora.

Tenía vínculo con sus hermanas. Había relación con ellas, siempre que estaban en la hípica estaban todos juntos. Luego cuando falleció su padre se estropeó la relación. Pero seguían conversando por temas de la empresa. La contabilidad se la llevaba ""Kontsei Asesores de empresas S.L." ". Antes había otra asesoría, pero las nóminas, antes de fallecer su padre, las hacía él mismo. Se presentaban los impuestos, y las cuentas las llevaba la asesoría ""Kontsei Asesores de empresas S.L." ", el IVA y las retenciones. Llevaba también la contabilidad de la empresa. Y todo se lo facilitó a sus hermanas, incluso CDs. No hubo disposición en efectivo. Todo se hacía con transferencias bancarias, o cheques. Nunca ha cogido nada de dinero en efectivo. Sus hermanas no le reclamaron documentación alguna. Tampoco han planteado proceso alguno de responsabilidad de administradores.

La disposición de 237.000 euros fueron pagos puntuales, pero no tiene acceso a las cuentas, y ellas tienen ahora la información, pero estaba claro. El de 41.000 euros al Letrado, se hizo transferencia por los servicios prestados "ICE S.L." por el asesoramiento. El de 31.000 euros al procurador era el de la sentencia de Legutiano, de la parte contraria. El de 1.704,60 euros, 569,31 euros, 600,81 euros, y los tres pagos de 1.500,91 euros se corresponden con las nóminas. Era lo único que se cobraba de "ICE S.L.".

Comenzando con la prueba testifical, Africa manifestó ser hermana de Tamara. Su padre tenía una empresa, "ICE S.L.", y su hermana era administradora. La nombró administradora en el año 2.005. No le explicó por qué. No tenía la testigo ninguna actuación en la empresa. No habló de nada de la empresa con él porque su padre no sabía que se iba a morir.

Tras morir, se reunieron para ver cómo iba la empresa. En esa reunión estuvieron las dos hermanas, Sr. Isaac, el tío de Tamara y la acusada, y esta les dijo que iba a hacer lo que le daba la gana. El Sr. Isaac se encargaba de la venta de las promociones. Tuvieron una reunión a los pocos días de morir su padre. En junio de 2.007. No le pidieron a Tamara más reuniones tras lo que les dijo, y acudieron al Juzgado para el reparto de la herencia. Nunca han tenido relación con ella. Se conocían de vista, pero nada más. Nunca han comido juntas. Sí frecuentaban la misma hípica, y nunca ha coincidido con ella en las comidas que había.

No le dijo a Tamara que el dinero lo tenían que repartir. La empresa tenía fondos, pero no le dijo que tenían que repartirlos. Con el Sr. Isaac tenía relación, porque le veía que iba al hospital a ver a su padre. Le invitaron a la reunión porque trabajaba con su padre. No le preguntó al Sr. Isaac cómo iban las ventas de las promociones, ni se reunió con él para eso. Luego convocaron una Junta por medio de un requerimiento judicial para la reunión porque querían cesar a su hermana como administradora. El motivo era porque desde la muerte de su padre no les había convocado a reunión alguna. No sabían nada de la empresa. Luego, en el notario, les dio unos documentos, recabaron información de los bancos y lo llevaron a un auditor de cuentas. Lo hicieron al cesarle a ella como administradora, y la repartición de la herencia fue en el año 2011.

En el año 2.011 se les dan las participaciones de la empresa en el reparto de la herencia. Desde ese momento mandaron requerimientos notariales para convocar la Junta, pero no tuvieron respuesta alguna. Tuvieron que acudir al Juzgado. Se les dio listado de documentación en mayo de 2015, pero no tenía ninguna utilidad para conocer el estado de la empresa. Era anterior a junio o julio de 2.007 en su mayoría. Tras la Junta de 2.015 tuvieron muchas dificultades para conseguir información bancaria. La "Caixa Geral" no le puso problemas, pero la "Caja Vital" al final les dio la documentación, aunque con muchas dificultades. No le dijo nada su padre de que la empresa fuera mal. La mayor parte de la promoción de Miranda estaba vendida, y daba la impresión de que todo iba bien. Tenía un chalet muy bueno en Imiruri. No conoció a Jose Enrique. A su hermana Carla la denunciaron por una sustracción de activos de la empresa.

Su padre no hizo nada para fomentar las relaciones afectivas entre las 3 hermanas. No coincidían en la hípica. Las participaciones sociales de "ICE S.L." eran de su padre, y luego se repartieron entre las 3 hermanas. Se adjudicó un tercio cada una. En cuanto a las deudas de la sociedad, las promociones de Miranda estaban terminadas, y las de Legutiano casi acabadas. Estaban financiadas, pero no tenía conocimiento de los intereses de las hipotecas ni se si los préstamos estaban dispuestos.

No sabe si su padre presentó al final las cuentas en el Registro. Desde año 2.015 es administradora, y tuvo problemas porque no se habían presentado cuentas anteriormente, no le dejaban ni obtener el cargo de adminsitradora, estaba cerrada la hoja registral. Su hermana Tamara dijo que le habían robado la documentación pero ella no sabe nada. No saben nada de la disposición del dinerario de la empresa, y no han instado proceso judicial alguno contra las entidades bancarias. Han pedido la documentación desde que su padre falleció, y algunos bancos le han dado información y otros no. No sabe si Tamara ha ingresado el dinero en la cuenta.

La siguiente testigo fue Carla, quien declaró que la conoce a Tamara en el año 2.005. Hasta que falleció su padre en 2.007 no han tenido trato. Sí tenían afición común en la hípica, y alló coincidieron, pero no comieron juntas. Su padre les comentó que había nombrado a su hermana administradora, en "ICE S.L.". No tenía relación con la empresa. Tampoco sabe si hacía algo su hermana Tamara dentro de la empresa, ni sabía nada de salarios. Cuando su padre fallece en 2.007 tuvieron reunión con la acusada. En la oficina del Sr. Isaac. Acudieron la acusada, su hermana Africa, ella, el tío de la acusada y el Sr. Isaac. Les dijo que era la adminsitradora de la empresa, y que iba a hacer lo que quería. Su padre, cuando falleció en el año 2.007, trabajaba con el Sr. Isaac y con una serie de bancos, y una asesoría que le llevaba todo el tema de las cuentas.

Una persona de la asesoría le llamó y le dijo que Tamara le había pedido los libros contables, y las cuentas. También, recibió llamada de "Caja Geral", relativo a que Tamara se había personado para pedir información de las cuentas. Hablaron con el Sr. Alexis, y les dijeron que era mejor tener una reunión, por eso lo hicieron. El Sr. Isaac trabajaba para su padre. Y le conocían como amigo. La asesoría que llevaba antes los documentos sí era conocida de ellas. Le entregaron a Tamara los libros contables. En esa primera reunión no les informó de la situación de la empresa. Se limitó a decirles que era la administradora de la empresa, y que iba a actuar como quisiera. No le dijeron nada de los fondos de la empresa, ni que tenía que hacer reparto de los fondos. Supone que Isaac les contó la situación de las promociones, tras la muerte de su padre. Pero su padre, a ellas, les contaba que la cosa iba bien, y las promociones que hacía. Solía financiar las promociones, y en otras ocasiones las sufragaba con el dinero de la empresa.

En el año 2.007, tras la reunión con Tamara y después de las llamadas anteriores, empezaron un proceso judicial de reparto de la herencia. En el año 2.011 consiguieron la partición. A partir de ahí, en un notario, siempre asesoradas, empezaron a remitirle requerimientos para poder hacer una Junta porque ella seguía siendo administradora. Consiguieron la reunión en 2.015 en el despacho del notario. Se personaron Tamara ella, y Africa. Se hizo la Junta, la cesaron a Tamara y nombraron a Africa administradora. El notario le requirió a Tamara de la entrega de documentación de la empreas, y la aportó. Tamara les dijo, en la reunión de 2.015 en el notario, que tenía poca documentación porque habían robado en la empresa. Llevó Tamara la documentación al despacho del notario, y llevaron luego todo a un auditor de cuentas. Luego se encargó Africa de todo esto.

Con la documentación aportada por Tamara, y lo conseguido por el Sr. Alexis y Africa en los bancos, se contrató a un perito e hicieron una auditoría, y ven que faltaba dinero. No cuadraban las cuentas entre lo aportado por Tamara y lo conseguido en los bancos por Africa.

El contacto con su padre de 2.005 a 2.007 era estrecho. Iba todos los días a Legutiano a cuidarle. Hablaban de la marcha de la empresa, y la conclusión que sacó ella era que no iba mal.

La relación con Tamara no era fluída ni cercana. En la reunión de 2.007, Tamara dijo que iba a hacer lo que quisiera como administradora. En 2.015, no sabe si "ICE S.L." tenía deudas. En 2.011, realmente, es la partición, pero ellos no tienen información de la empresa en ese momento. Hasta 2.015 Tamara no aportó la documentación en el notario. NO tiene constancia que haya existido alguna demanda. Desde 2.015 no se ha convocado Junta alguna, siendo Africa administradora. "ICE S.L.", desde 2.007, no ha presentado cuentas. Y en el registro se cerró la empresa, y tuvieron que hacer apertura de hoja registral porque habían cerrado la empresa. Cree que las cuentas de 2.006 se habían presentado en el 2.007. En el Juzgado de Instrucción número 1 de Vitoria sí le citó para ver si había sustraído la documentación de la empresa, y puede que en esa causa diría Tamara que no tenía documentación. Ellas, desde 2.007 al 2.009, no pudieron hacer nada por la sociedad. Cuando hicieron el reparto de la herencia en 2.011, Tamara seguía siendo administradora y no podían ellas hacer nada.

A continuación declaró Isaac, quien dijo que conocía al padre de las querellantes y de la querellada desde 1.999 o 2.000. El tenía negocios de construcción, temas de promoción, y el testigo tenía un estudio de arquitectura y una inmobiliaria, fincas "Fueros", y le asesoró para montar una promotora. Al principio sí estuvo mirando Norberto otras posibilidades. Había otros técnicos. Pero al final coordinó todo él. Hacía una gestión integral con proyectos de arquitectura, y él hacía las licencias urbanísticos y se ocupaba de los temas jurídicos con el Sr. Alexis.

En el año 2.007, cuando murió el Sr. Norberto, las promociones en curso estaban acabadas, acabando de vender viviendas, y tenían algunos terrenos. El último año y medio Norberto vendió algún terreno en Haro y Cenicero conociendo su enfermedad. Hizo liquidez. Tenían una promoción en Legutiano, un chalet de Imiruri, y otra en Miranda. Y él se dedicó a vender las promociones acabadas. Estaban en sitios céntricos las viviendas, con mucha demanda y se vendió todo bastante bien. Tenía con él un contrato de comercialización, y le llevaba la gestión de las ventas. Le cobraba el 2,5 % de comisión en la inmobiliaria. Y era un gran cliente y un buen trabajo. Tenían un gran prestigio con bancos y clientes. No continuó con "ICE S.L." porque Tamara, administradora, dijo que iba a seguir su camino, y no quería saber nada de sus gestiones. Había pendiente de venta un par de pisos en Miranda de Ebro, el local y había que resolver algún asunto con el Ayuntamiento de Legutiano, unos pisos en la DIRECCION000. Le habló el Sr. Norberto de su hija Tamara. No sabe la relación personal del fallecido con ella. No tuvo mucha relación con Tamara el testigo. Conocía a Carla y Africa, las hijas de Norberto. Tenían buena relación. Cuidaban mucho del padre, estaba separado de su madre.

Hubo una reunión en su oficina, en 2.007, a instancia del Sr. Alexis y suya, al morir Norberto. En el último año de vida de Norberto ya veía que iba a existir lío. No tenía Tamara relación alguna con sus hermanastras. Le dijo a Norberto que no era buena idea. La reunión fue muy corta. Vino la acusada con un tío, Erasmo, y dijo que no quería saber nada y que iba a hacer lo que quisiera. Tuvieron una segunda reunión ya sólo él con Tamara y con su tío, pero no sirvió de nada.

Carla se puso en contacto con él. A las 48 horas de morir Norberto, había ido Tamara por los bancos y había cambiado las cerraduras del piso de su padre. Estaban las cosas personales de Norberto porque vivía allí, en la oficina. No pudieron acceder. Estaba la documentación de la empresa. En su oficina había documentación técnica, de proyectos de arquitectura o dossieres de venta. Pero la información contable y administrativa la tenía en su vivienda Norberto. También la tenía la gestoría que trabajaba con Norberto. El chalet de Imiruri era de un cliente, y lo alquiló Norberto para vivir allí. Lo reformaron, no era para promocionar o vender. Pero el propietario le llamó y que se lo vendía, habían hecho un contrato verbal. Quedaron para ver si lo compraba Norberto. Era un activo funcional y viable. Y Norberto se quedó con la casa.

"ICE S.L." era un buen cliente. Tamara fue la administradora en la empresa, aunque no sabe el motivo. Norberto no quería estar de administrador, no quería figurar, pero las otras dos hijas no querían hacerse con la empresa. Hasta que Norberto murió, Tamara no hacía mucho papel en la empresa. Sí que firmaba ventas de los terrenos de Haro y de Cenicero porque era la administradora. Pero no trabajó en la empresa, y tampoco recibía salario alguno a cargo de la empresa. Si la daba algo no era a cambio de trabajo, ni era un salario. Se lo preguntó a Norberto en varias ocasiones, y nunca le dijo que ella trabajara en la empresa o que le pagara un salario. Una vez que falleció el padre, habló con ella para decirle que tenía contratos en exclusiva para las ventas de los pisos. Ella decidió prescindir de la asesoría, arquitecto e inmobiliaria con los que trabajaba su padre. No llegó a reclamar judicialmente nada a Tamara por esa vulneración de la exclusividad. A él le supuso un grave perjuicio económico. Le dio mucha pena. La intentó convencer para que él pudiera seguir llevando todo, pero no quiso la acusada.

Habló con Carla y Africa para decirles que la empresa tenía fondos. Y también a Tamara. La reunión se hizo en su despacho, en el 2.007, porque el despacho del abogado Sr. Alexis estaba al lado. En todos los documentos, "ICE S.L." se localizaba en su despacho, en Florida 19. Pensó en ofrecerse como administrador, pero no lo hizo. Pensó que lo normal era que fueran sus hijas las administradoras. Había hipotecas con el "Banco Popular", y se solicitaba financiación bancaria. Con los directores de los bancos, Norberto tenía afinidad con ellos. "ICE S.L." trabajaba con el "Banco Popular" y "Caja Rural".

En los meses siguientes a la muerte del padre de la acusada, los directores de los bancos le dijeron que ella iba a los bancos para disponer de los fondos y de las cuentas de la empresa. En "ICE S.L." el testigo no llevaba la gestión administrativa sino que lo llevaba en "Becuri". Pero el acudía con Norberto todos los días. En "Becuri" no hacía gestión alguna la acusada. Si le hizo alguna nómina el padre era porque quería, pero ella no trabajaba allí. A partir del fallecimiento de Norberto, ha tenido conocimiento de la empresa. Ha testificado en unos juicios, y le han ido informando de lo que ha sucedido. Se ha informado de la gestión de la empresa, y en 2.007 estaba saneada. Había mucho dinero en las cuentas. Y como las viviendas se vendieron, cancelaron las hipotecas. Sabe que dio la venta de los pisos a "Fincas Rioja", pero se llevó una comisión mucho más alta, al 6%, el triple que él.

No había problema en la DIRECCION000 en Legutiano. Sólo un problema de un vecino colindante. El edificio estaba en perfectas condiciones, y él tenía compradores para comprar a buen precio. Se subsanaron los defectos pero no él porque le apartaron. Había un problema urbanístico y se retranqueó la fachada, perdiendo una habitación. Cuando murió Norberto, los pisos estaban medio vendidos y las promociones acabadas, y había saldos en cuentas. Los intereses eran los del momento. El chalet de Imiruri se hizo con una hipoteca importante, y pagaba muchos intereses porque valía mucho dinero. No había crisis inmobiliaria en el momento de la venta, en 2.008. En los pisos de Santa Lucía, en Miranda, y en la DIRECCION000 de Legutiano, la crisis no afectó en la venta. Ella tiró los precios, y los vendió mal y con mucha comisión, al 6%.

El último testigo en declarar fue Teodulfo, quien ratificó que su cliente era "ICE S.L.". Lo que le hacían era la contabilidad oficial, declaración de IVA, impuesto de sociedades, cuentas anuales y presentación de libros. Tenía un empleado, cree, y le llevaban las nóminas. Cree que liquidaron la cuenta y le pedirían la documentación. La práctica habitual es que no hacen contrato de permanencia, e imagina que le darían toda la documentación que tenían. Con Norberto se llevaba bien. También llevaban la asesoría de Africa y Carla, porque tenían un bar al lado de su oficina. Por eso vino el padre donde ellos. Se imagina que cesó la relación por la nueva administradora, pero no conoce a la acusada. Era una empresa viable. Trabajaba mucho para un Ayuntamiento de Guipúzcoa, que le daba todo el trabajo público. Era una empresa muy personalista. De Norberto. No recuerda si confeccionaba nóminas. Mostrado el folio 284, no puede asegurar si era de su asesoría.

Norberto tenía dos hijas, y luego se enteró que había otra tercera. La acusada era la administradora de la empresa. Sería la que les pidió la documentación. A él no se la pidió. En la asesoría había cuatro empleados y no recuerda si le entregó la documentación o si pudo ser alguno de sus empleados. Mientras estuvo al cargo de la asesoría, presentaron las cuentas. Luego ya no. No lo recuerda bien.

Acabada la prueba testifical, se inició la prueba pericial, declarando Juan Ignacio. Se ratificó en el contenido del informe. Este dijo que hubo un encargo inicial sobre análisis de salidas de fondos sin justificación, y el destino de las mismas. Emitió informe de fecha 29 de mayo de 2017, en base a la documenación efectuada. Hubo ampliación del informe pericial, en fecha 2 de abril de 2019, modificando las conclusiones iniciales porque se había aportado documentación adicional. Pero fundamentalmente era lo mismo, siendo el objeto si había justificación de las salidas de efectivo y el destino de las mismas.

En relación a la salida de 237.655,95 euros, lo que se hizo es una transferencia bancaria, y en la amplicación se presentó extracto de ingreso en una cuenta corriente de otra entidad. Sólo se presentó el destino, pero no se acompañó más extractos en que se viera el destino. Hubo una cantidad que sí estaba documentada, emisión de un cheque por 36.000 euros sin concepto, luego se aportó por la parte querellada un documento de resolución del contrato de compravente, y se adveró la documentación de soporte.

No se puede reconstruir una contabilidad con los extractos bancarios. Es algo parcial, pero faltan facturas de venta, contratos, rescisiones de contrato. Si en el 2.015, "ICE S.L." quisiera reconstruir la contabilidad, tiene que tener las cuentas anteriores porque tienen tracto sucesivo. Si no se tiene lo anterior, no se puede hacer una contabilidad clara.

En cuanto a la falta de justificación suficiente, se han presentado extractos de la cuantía de 237.000 euros desde "Caixa Geral" a "Caja Vital". Pero lo que se necesita es la contabilidad, y sino todos los extractos bancarios. Ha existido una transferencia de una entidad bancaria a otra, pero luego no ha habido una acreditación de los movimientos a partir de la segunda. No le consta que las querellantes hayan solicitado la documentación a la querellada, ni tampoco que haya requerimientos para completar los extractos No se sabe si estas cantidades hayan sido destinadas al patrimonio de Tamara, en esa transferencia o en otras más pequeñas. NO existen cuentas presentadas desde 2.005. Ha tenido intervención en 2.017, luego en 2.019. Pero desconoce si posteriormente a 2.005 hasta 2.022 han presentado las cuentas de la sociedad.

Se dio por reproducida la prueba documental aportada en el procedimiento, fundamentalmente la documentación relativa a la constitución de la sociedad y la escritura de apoderamiento efectuada por motivo de la Junta del año 2005, en la que se produjo el cese del Sr. Norberto como administrador, nombrando a su hija Tamara como administradora de la sociedad.

TERCERO. Valoración de la prueba. - Del resultado de la prueba practicada en el plenario debe darse por acreditado que las querellantes Africa y Carla, y la querellada Tamara, son hermanas de padre, habiendo fallecido Norberto en junio del año 2.007. Este era el administrador, socio único omo se advera porque el principal activo de su caudal hereditario eran todas las participaciones de esta mercantil, y representante legal de la empresa "Ingeniería, Construcción y excavaciones S.L." ("ICE S.L.") constituída mediante escritura pública de fecha 28/01/1997. En esa escritura de constitución no se regulaba nada de la retribución a favor de los administradores de la sociedad.

Así mismo, consta aportada la escritura de fecha 30/03/2005 por la que Norberto cesaba como administrador de la empresa, y se nombraba como administradora única de la sociedad a Tamara. No consta que se convocara Junta para ello, pero también queda probado que el Sr. Norberto era el único socio en ese momento, por lo que tenìa la plena potestad de realizar el nombramiento, aunque seguía sin regularse nada en la escritura relativo a la retribución. Sin perjiucio de ello, ya antes de su muerte y desde 2.005, el Sr. Norberto retribuía a su hija con importes mensuales de aproximadamente 500 euros brutos en concepto de administración. Esos importes, tras el fallecimiento de Norberto se incrementaron manteniendo el concepto de "administración" hasta los 1.700 euros brutos durante las últimas mensualidades, desde agosto de 2.008 a septiembre de 2.009. Todo ello consta en la documental aportada.

El Sr. Norberto falleció el 28/06/2007 siendo entonces cuando se convoca una reunión a la que acudieron fundamentalmente el Sr. Isaac, la acusada y un tío suyo y las dos querellantes, a la vista de la testifical del primero y de Africa y Carla. Es en ese momento cuando se judicializa el reparto de la herencia incoándose el procedimiento 944/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vitoria, siendo el fundamental activo las participaciones sociales en la mercantil "ICE S.L." como se reconoció en la sentencia 25/08 de dicho Juzgado, resolviéndose el reparto en el año 2.011 y adquiriendo cada hermana una parte de las participaciones de esa sociedad como proponía el cuaderno particional, dando a cada una de ellas 111 participaciones, la nuda propiedad de 55, y la nuda propiedad de 1/3 de 2 participaciones sociales. El usufructo lo tenía la madre de las dos querellantes.

Por la prueba documental y por la testifical ofrecida en el plenario, se acredita que hubo que efectuar requerimientos notariales para protocolizar la partición, remitiendo el citado requerimiento con fecha 29/10/2013. Finalmente, se instó un procedimiento mercantil por las querellantes, pidiendo la convocatoria judicial de la Junta de socios de "ICE S.L.", dando lugar al expediente 289/2014 del Juzgado de lo Mercantil de Vitoria. Por auto judicial dictado en esta causa de fecha 17/02/2015, se convocó la citada Junta de socios. Debe puntualizarse que desde septiembre de 2.009 la acusada no cobró más cantidades mensuales de la mercantil, y que hasta el momento del cese seguía siendo la administradora de la sociedad, no habiendo formalizado en escritura pública el reparto de la citada herencia.

Tal Junta, como consta en la documental aportada en el procedimiento, tuvo lugar el día 13/05/2015, continuándose actuaciones el 14/05/2015. En el folio 119 de las actuaciones se recogen las manifestaciones efectuadas por la Sra. Tamara ante notario en la citada Junta. Respecto a la promoción de Miranda manifestó que se había vendido y se pagó la hipoteca existente con la "Caja Rural de Burgos", constando en la relación de documentos entregados ante el notario, como veremos más adelante, la cancelación de la citada hipoteca en el documento número 77. También estaba igual la promoción de Imiruri, dando cuenta la acusada en ese momento del problema existente con la promoción de Legutiano, debiendo hacer un retranqueo para que dieran la licencia de habitabilidad y pagando la hipoteca con lo obtenido por la venta, dando como parte del pago del préstamo hipotecario una lonja de Miranda. El problema que sucedió en la promoción de Legutiano, en la DIRECCION000, ha sido ratificado por la testifical del Sr. Isaac quien, a pesar de restar importancia a lo sucedido, reconoció que hubo que realizar reformas en el proyecto inicial.

De la lectura de la mencionada acta de 2.015, y de las complicaciones existentes para la división de la herencia, debiendo judicializar todo el procedimiento de división de la herencia y convocatoria de la Junta de la mercantil se deduce por la Sala la mala relación existente entre las partes de este procedimiento, pese a las alegaciones de la defensa de que sí existía relación entre ellas, y también este Tribunal considera acreditado que se estaban llevando a cabo diversas promociones en el momento de la muerte del Sr. Norberto, siguiendo con la actividad de la mercantil hasta 2.009 probablemente, fecha que coincide con el último cobro de los importes mensuales de la acusada.

Concretamente, de la lectura del documento aportado por la defensa y unido en el folio 280 de autos, se concluye que existió un problema judicial derivado de una inexistencia de servidumbre de luces y vistas respecto a la promoción de Legutiano de la DIRECCION000, habiendo sido resuelto este problema en un procedimiento judicial resuelto en sentencia de fecha 5/12/2006 por el juzgado de Primera instancia 5 de Vitoria, y en sentencia de 21/05/2007 por la Audiencia de Alava, negando los tribunales la existencia de ese derecho real, lo que motivó un retraso en la ejecución de la obra que se estaba llevando a cabo por "ICE S.L." y un cambio sustancial de la estructura de las viviendas. Todo esto provocó un sobrecoste para la empresa de la que era representante en ese momento la acusada, produciéndose resoluciones de contratos como el que motivó la devolución del cheque por importe de 36.000 euros, devolución que fue aclarada en la ampliación del informe pericial de parte aportado en este procedimiento, y así lo explicó el Sr. Juan Ignacio.

Se acordó finalmente el cese de la administradora de "ICE S.L.", nombrándose en ese mismo acto a Africa como administradora por tiempo indefinido. La mala relación se corrobora con lo sucedido el día 14/05/2015 en la misma notaría, dejando la acusada dos bolsas con documentación antes de que se presentaran las querellantes.

Entre la documentación aportada en ese momento, se destaca el documento número 61, copia simple número 23 del préstamo hipotecario con la entidad "Caja rural de Burgos" por 510.000 euros; el número 63 que es la fotocopia de la escritura 1851 de obra nueva y división horizontal en Santa Lucía-Miranda de Ebro; el número 67, copia de escritura 968 de fecha 4/09/2006, compraventa de Haro. Lo mismo sucede con los documentos numerados por el notario desde el 68 al 71, dejando constancia de compraventas en Haro, y el 73 sobre carta de pago y cancelación de hipoteca en Haro. El documento número 75 es la copia de escritura 2513 con fecha 21/07/2008, poder de representación procesal de Tamara a favor de procuradores; el 76 copia de documento de venta de un inmueble, el 77 que es la cancelación de la hipoteca con la entidad "Caja Rural de Burgos". Por último, el 81 es el proyecto de ejecución de casa para cuatro viviendas en Legutio DIRECCION000. Todo ello acredita la existencia de promociones y construcciones en ese momento, ratificando las que existían a cargo de la empresa del Sr. Norberto, y la constitución de hipotecas para llevar a cabo la promoción de las citadas viviendas, fundamentalmente en Haro, Legutio y Miranda, ratificando lo dicho por la acusada. Por las fechas, todo esto se estaba produciendo entre los años 2007 y 2009, momento en que ya estaba fallecido o estaba a punto de fallecer el Sr. Norberto, y en el que la administradora era la acusada.

De toda esta documental y de las testificales ofrecidas en el plenario, podemos ir deduciendo que, efectivamente, las relaciones entre las partes implicadas en el pleito no eran óptimas, y que se fueron realizando las obras que existían en el momento del fallecimiento del padre de todas ellas, vendiendo inmuebles tras su fallecimiento y cancelándose las hipotecas existentes sobre las promociones como la que existía a favor de la "Caja Rural de Burgos", cancelación que se produjo en el año 2009. También se ha constatado el problema de construcción de la promoción en Legutiano. En esos momentos las dos querellantes no tenían acceso a la sociedad, estando judicializado el reparto de la herencia que eran fundamentalmente las participaciones sociales de la mercantil, por lo que se deduce claramente que, la que se encargaba de tales ventas, de la llevanza del negocio, y de solucionar los problemas que se ha probado iban surgiendo en las promociones era la administradora en ese momento, la Sra. Tamara. Coinciden las fechas en que se terminó la comercialización y la cancelación de préstamos con la finalización de los cobros por parte de Tamara de las cantidades mensuales, habiendo manifestado que pese a que ella trabajaba como Protésico dental, dejó su trabajo para hacerse cargo de la mercantil.

Hasta ahora, de la prueba practicada se puede considerar que la Sra. Tamara continuó con el objeto de la mercantil hasta liquidar todo lo pendiente. NO se ha acreditado la existencia de fondos, como alegaba la acusación particular, sino que el escrito de acusación se limita a enumerar una serie de operaciones bancarias, presumiendo que el destino de esas cantidades fue para lucrarse la Sra. Tamara. Por otro lado, se observa que ya desde 2.005 no se cumplían la obligaciones sociales. No se llevaban libros, pero es que tampoco se reflejaba lo que era la vida mercantil, porque se ha constatado que el fallecido, al que todo el mundo consideraba el propietario de la empresa, retribuía desde que fue nombrada administradora la acusada a la misma por su cargo cuando ésto no estaba reflejado en los estatutos sociales.Tampoco hubo una convocatoria expresa de JUnta para el cambio de administrador, sino que directamente nombró a Tamara. NO se depositaban libros en el registro, ni se llevaba una contabilidad, a la vista de lo manifestado por las dos asesorías respecto a las que se ha investigado en la fase de instrucción, y así lo manifestó también el Sr. Teodulfo. NI la acusada llevó la contabilidad ni los libros, ni tampoco la querellante Africa cuando en el año 2015 fue nombrada administradora. Pero es que tampoco estaba repartida la herencia hasta 2.011. La única vez que se reunió la Junta de socios fue una vez repartida la herencia, en el 2015, por lo que era complicado convocar a la Junta cuando no había socios en sí por lo naberse protocolizado la transmisión de las participaciones.

Recopilada la documentación por parte de la nueva administradora, se realizó el informe pericial ratificado en el plenario, unido en el folio 173 y siguientes. En el mismo se afirma que no se llevaban los libros contables, ni se depositaron las cuentas anuales desde el ejercicio de 2.005, antes de la muerte del Sr. Norberto, por lo que no se puede comprobar la justificación de algunas de las salidas de fondos de las cuentas y algunas de las operaciones adveradas en los extractos bancarios. Por otro lado, respecto al "Banco Geral" el perito señala dos movimientos de salida sin justificar, el de 2.193,38 y el de 237.655,95 euros, y en cuanto al "Banco Popular" hay salidas por importe de 36.000 euros aunque esta operación ha sido matizada en el plenario como justificada por el perito porque se le presentó la documentación soporte y así lo reflejó en su informe aclaratorio; 2.190,16 euros; 41.822,95 euros pagados al Letrado Sr. Lecea Aguirre; 1.704,60 euros, 567,31 euros, 600,91 euros y 569,71 euros a favor de la Sra. Tamara, 31.757,42 euros a favor de un procurador; otra operación de 900,91 euros a favor de la acusada y otras tres operaciones de 1.500,91 euros cada una también a favor de la acusada. Se observa que las disposiciones que se efectúan a favor de la Sra. Tamara son con una frecuencia mensual más o menos.

Siguiendo con la prueba incorporada a la causa, se ha aportado la documental en el que se advera que la cuantía de 237.300 euros fue ingresada en la cuenta de la Caja Vital en octubre de 2007 (folio 279); así mismo, se aporta factura de honorarios del Letrado Sr. Lecea en el folio 283, fechada la factura el 15/01/2008, y se aportan nóminas de la Sra. Tamara por valor de 513 euros mensual aproximadamente de los años 2005, 2006 y 2007, para pasar en agosto de 2008 a percibir una nómina de 1.798 euros brutos aproximadamente, hasta septiembre de 2.009 que es el último mes que la percibe. También se ha aportado el extracto de la cuenta de la "Caja Vital" a fecha 2.019, teniendo un saldo negativo en la actualidad.

Con todo esto, la acusación particular afirma que existe base probatoria suficiente, en primer lugar, para que se considere que la Sra. Tamara se ha apropiado indebidamente de las cantidades enumeradas en su escrito de calificación de las distintas entidades bancarias, haciéndolas suyas por diversos medios. Se han enumerado las formas en que distraía ese dinero bien aportando una factura de su letrado Sr. Lecea cuando se correspondía, según la acusación particular, a pagos de pleitos personales; bien simulando el pago de un procurador, o distrayendo el dinero de las cuentas de la sociedad, fundamentalmente de la que tenía en la entidad "Caja Vital", o realizando y percibiendo nóminas indebidas en su favor. Subsidiariamente, considera que se ha producido una administración desleal al realizar estas actuaciones cuando ostentaba el cargo de administradora de la sociedad limitada, en perjuicio de las otras socias que eran sus hermanas, ASí mismo se añade que no se han llevado a cabo las obligaciones societarias como presentación de cuentas o llevanza de libros, dándose a sí misma una retribución no contemplada para el cargo de administrador de la sociedad.

TERCERO. Calificación jurídica relativa a la posible apropiación indebida. - Ante todo, y en virtud del principio acusatorio, debemos delimitar lo que es objeto de análisis de procedimiento a la vista del escrito de acusación particular, quien exclusivamente se refiere, como petición principal, la posible comisión de un delito de apropiación indebida presuntamente cometido por Tamara, aludiendo al artículo 253 del CP en relación con el artículo 250 del CP, redacción actual de este tipo, y subsidiariamente, la posible comisión de un delito de gestión o adminsitración desleal, actualmente tipificado en el artículo 252 del CP tras la nueva redacción dada después de la derogación del artículo 295 del CP.

Esta propuesta implica que todo lo relativo a la no llevanza de libros o no llevanza de una contabilidad de la sociedad, que está incluído en el relato de la conclusión primera de la acusación particular, excede de la petición de la parte acusadora. Pero es que tampoco en la regulación anterior de los delitos societarios se contemplaba como una actuación delictiva esas omisiones, por lo que era atípico desde el punto de vista penal y no encajaba en ninguno de los tipos del artículo 290 al 295 delCP, sin perjuicio de que pudiera constitutir una infracción de otro tipo. La supuesta acción objeto de análisis en este plenario y que se ha delimitado por las partes personadas es, en primer lugar, la presunta apropiación por la Sra. Tamara de una serie de cantidades, o bien, en segundo lugar y de forma subsidiaria, la distracción de las mismas en perjuicio de la sociedad sin que sea preciso que se acredite que se haya apropiado de tales cantidades.

Comenzando por la normativa aplicable a este supuesto, debemos remontarnos a unos hechos acaecidos entre el año 2007 al 2009, momento en que la apropiación indebida estaba regulada en el artículo 252 en relación, en su caso, con el artículo 250 del CP, siempre que la cuantía superara los 50.000 euros, cifra que marcaba una mayor antijuridicidad a las acciones. Subsidiariamente, la parte acusadora acusa por una administración desleal, que en ese momento estaría incardinada en el epígrafe de "delitos societarios", siendo la regla general en derecho penal acudir a la normativa vigente a la fecha de los hechos a no ser que las posteriores les resulten más favorables al reo. En este caso, la regulación actual de la apropiación indebida está en el artículo 253 del CP, y se remite para determinar las penas al artículo 250, remisión que se ha mantenido en ambas regulaciones (tanto la anterior del artículo 252 como la actual del 253) y que fijaba la pena de prisión en el intervalo de 1 a 6 años, aparte de la multa.

En cuanto a la administración desleal, anteriormente el artículo 295 del CP penaba tal conducta con prisión de seis meses a cuatro años, y multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. Hoy en día esa gestión o administración desleal está tipificada en el artículo 252 del CP, que se remite a su vez al artículo 250, artículo que regula penas más graves que las que se establecían en su momento en el derogado artículo 295 del CP.

En consecuencia, debemos estar al Código Penal vigente a la fecha de los hechos, porque es la regla general y además porque era mucho más favorable al reo que el actual.

Para diferenciar una y otra conducta, citaremos entre otras la sentencia del TS número 867/22, de 4 de noviembre, en la que se recoge la diferencia que existía entre una y otra conducta típica (la negrita es nuestra):

"...Ello es conforme con la doctrina de esta Sala (SSTS núm. 117/2022, 10 de febrero , 754/2018, de 12 de marzo de 2019 , 745/2018, de 12 de febrero de 2019 y 163/2016, de 2 de marzo , entre otras muchas) que diferenciaba el tipo penal de la apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal ), del delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal ) atendiendo al criterio de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima. De esta forma, señalábamos en la sentencia núm. 163/2016, de 2 de marzo , "que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal ...

... Por lo tanto, según recordamos en la sentencia 476/2015, de 13 de julio , no apreciamos en el presente caso solamente una administración o gestión desleal, es decir, la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues, aunque incurra también en deslealtad como administrador o gestor, la conducta del acusado Isaac, con quien cooperó el recurrente, consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona.

En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de su modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar. En este mismo sentido se concluía en la STS 47/2010 que "el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste sea el objeto del delito."

De la misma forma, para diferencia un tipo de otro, podemos citar la Sentencia de la AP de Madrid, número 95/21, de fecha 23 de febrero:

..."Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de incorporación de los fondos a los que se ha accedido indebidamente ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo ).

En definitiva, cuando se hacen propias cantidades que derivan de la explotación de una sociedad, no como fruto de decisiones equivocadas sino a través de un mecanismo expropiatorio que va mucho más allá de la adopción de actos erróneos en el ejercicio de las facultades de administración, los hechos han de subsumirse en el actual delito de apropiación indebida del art.253 CP o en el previgente art. 252 del CP .

La distinción entre apropiación indebida y administración desleal, puede verse con claridad en la STS nº 474/2016, de 2 de junio en la que se dice: "si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida, y cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 ( SSTS 462/2009, de 12-5; 623/2009, de 19-5 ; 47/2010, de 2-2 ; y 707/2012, de 20-9, entre otras)".

Siendo la tesis más correcta, la que se centra en "el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal , ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico."

Añadiendo la mencionada STS 474/2016 que dicho criterio "no sólo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos (el art. 252 y el 295). Y es también el criterio aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio , que ubica la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador."

Cuando un administrador, sea de hecho o de derecho, pues en el ámbito penal es indiferente, utiliza sus facultades de gestión, las tenga vigentes o no, lo haga de modo regular o acudiendo a subterfugios como emplear poderes que tenía pero ya no tiene o que se emplean para actos que no vienen amparados por aquellos, no estamos -como ha dicho la muy reciente STS 31/2017, de 26-1 - ante una mera "utilización desleal de las facultades de administración... sino (ante) actos de apropiación o los equivalentes de distracción", siendo lo relevante de dicha distinción "la privación de la disponibilidad de los (bienes)", y no su posibilidad de devolverlos.

Y es que, si bien la delimitación del respectivo ámbito típico entre los delitos de apropiación indebida del art. 252 y el delito societario antes ubicado en el art. 295, no ha resultado sencilla, como recuerda la STS nº 700/2016, de 9-9 - dicha resolución se esfuerza para excluir cualquier posible concurso entre ellos, señalando para la aplicación de uno u otro tipo penal, la idea de que regulan realidades diferentes: en la administración desleal, los administradores realizan una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo y lo hacen dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, vengan a causar un perjuicio típico. Actúan con un "exceso intensivo" , en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas; y por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, implica una disposición de los bienes que supera las facultades del administrador, causando un perjuicio a un tercero, mediante una conducta también desleal pero que "supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio )."

Ese " exceso extensivo", propio de la apropiación indebida, supone un actuar fuera de la gestión ordinaria de los asuntos, acarrea actos de incumplimiento definitivo de las obligaciones de administración al conllevar la indisponibilidad por parte de los legítimos propietarios de los bienes o dinero apropiado y generan rentas, beneficios o intereses que salen de la órbita de las personas a quienes les correspondían en derecho, para pasar a quienes carecían del mismo (...)"

Dicho esto, y comenzando por el análisis de la prueba, no se ha practicado prueba alguna de que las operaciones enumeradas en el escrito de acusación hubieran terminado en el patrimonio de la Sra. Tamara, y esto es un requisito imprescindible y esencial del tipo penal esgrimido por la acusación particular con caracter principal.

Comenzando por las dos operaciones del "Banco Caixa Geral", de importes 2.193,38 euros (20/08/2007) y de 237.655,95 euros (23/10/2007), respecto a la primera está la disposición en la cuenta, pero a la vista del volumen de negocio que se manejaba en esta promotora puede resultar lógico que, tras más de 10 años y habiendo terminado las funciones reales de administración en septiembre de 2.009, cuando cesaron las actividades de la empresa, la acusada no se acuerde a qué exactamente iba dedicada tal cantidad. En cualquier caso, no se ha constatado en forma alguna que esa cantidad se hubiera ingresado en alguna cuenta de la acusada, ni que la misma hubiera dispuesto claramente de tal cantidad en su beneficio. Esta misma explicación es aplicable a la cuantía de los 237.655,95 euros, que se ha justificado y probado que pasaron de la cuenta de esta entidad bancaria a una de la "Caja Vital" también de la sociedad. No se ha practicado prueba alguna de que esa cantidad acabara en alguna cuenta de la acusada, ni relativa a que la misma hubiera dispuesto de ese último ingreso de la entidad "Caja Vital" en alguna forma. El hecho de que resultara en el año 2.019 con saldo negativo no acredita ni indiciariamente que la Sra. Tamara hubiera dispuesto de tal cuantía de forma ilícita en su favor. Se debe tener en cuenta que existen contraindicios de esa tesis, porque sí se ha constatado la operativa de la sociedad en esos años, llevando a cabo diversas promociones financiadas por hipotecas, y pudiera ser lógico que tal cantidad se destinara al pago de alguna de ellas, o para gastos de la operativa ordinaria del negocio. La carga de la prueba de que se produjo una disposición efectiva de tal cantidad por parte de la acusada para lograr un beneficio ilícito propio corresponde a la acusación particular en este caso, ya que el Ministerio Fiscal pedía la absolución de la acusada, y no se ha efectuado prueba de forma suficiente como para destruir la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE respecto a estos movimientos bancarios.

Pasemos a las operaciones bancarias del "Banco Popular" que constan en el escrito de la acusación particular. En relación a la operación de 41.822,95 euros, y la de 31.757,42 euros, se ha aportado la factura del Letrado actuante en esta misma causa, relativa a sus honorarios por los servicios prestados en favor de la empresa "ICE S.L.". En el plenario afirmó la acusada que no sólo la asesoró en el procedimiento de Legutiano, referido anteriormente, sino que tuvo que hacer múltiples gestiones en otras causas, y desarrolló labores de asesoramiento en la promoción de las viviendas que estaban llevándose a cabo en ese momento. De la misma forma, se ha afirmado que los gastos de procurador se debieron a la condena en las costas en el proceso relativo a la promoción en Legutiano. La Sala considera que puede ser plausible tales explicaciones, o por lo menos introducen la duda que debe ser resuelta en favor del reo según nuestro ordenamiento jurídico penal. Las dos operaciones bancarias citadas son del mismo año, y pudiera ser factible que correspondieran a los pagos referidos por la acusada, precisamente porque se ha acreditado la existencia de ese procedimiento de la promoción de Legutiano, siendo la sentencia de la AP que resolvió definitivamente la causa de fecha mayo de 2.007, unos meses previos a los pagos citados. Es más, a la vista de la complejidad del procedimiento, relativo a una servidumbre de luces y vistas cuya desestimación produjo una modificación sustancial de la estructura de las viviendas y que conllevó un retranqueo de la fachada, es lógico pensar en una ejecutoria dificultosa, con múltiples trámites. De hecho, se ha comprobado mediante la prueba documental que hubo una serie de rescisiones de las ventas de esas viviendas que ya se habían producido, aparte de las obras de adaptación que hubo que hacer en la promoción, siendo reconocido por el Sr. Isaac que se acometieron tales obras pese a intentar minimizar lo que pasó. En conclusión, Este Tribunal considera que no es descabellada la cuantía que se devengó en el pleito por la intervención de los profesionales. Respecto al procurador, a la vista dela desestimación de la pretensión del demandante que era la empresa "ICE S.L.", es lógico que se le condenara en las costas de la otra parte. En consecuencia, puede ser factible la explicación dada de que esa cuantía que se relaciona con el concepto de procurador se correspondiera a ese juicio civil, incluso pudiendo hacer referencia no sólo al procurador de la parte contraria sino también al propio procurador de ese plenario. Así mismo, puede ser creíble también que hubo otros juicios a lo largo de la vida de la empresa durante esos años, precisamente porque entre 2.007 y 2.009 surgen los problemas jurídicos relativos a las promociones en curso en el momento del fallecimiento del Sr. Norberto. Esta misma duda puede ser aplicable a la minuta de honorarios del Sr. Lecea, por su labor de asesoramiento a lo largo de la vida de la mercantil para ir resolviendo los problemas que surgieron en esos momentos.

En ningún caso debemos considerar probado ni que tales honorarios ni el pago al procurador se debieran a procedimientos particulares de la acusada, como el reparto de la herencia o los procedimientos mercantiles que se fueron instando por las querellantes, ya que este dato sólo se fundamenta en la alegación subjetiva de la acusación particular. Tampoco se ha constatado que esas cantidades hubieran sido ingresadas en el patrimonio de la Sra. Tamara, ni que ésta haya creado una apariencia de pago de profesionales jurídicos para poder apropiarse de ese dinero o que sean gastos devengados en procedimientos particulares de la misma. Dar por probado estas afirmaciones de la acusación irían en contra del principio "in dubio pro reo", no existiendo suficiente prueba de cargo, y esto es contrario a los principios informadores del Derecho Penal.

El resto de los conceptos analizados son las nóminas o pagos que sí se ha acreditado se hizo la Sra. Tamara a lo largo de la vida de la empresa, desde antes de morir su padre y cuando ya tuvo en cargo de administradora.

Efectivamente, observando las operaciones bancarias relativas a tales pagos, se observa una frecuencia mensual, y las mismas coinciden fundamentalmente con la documentación aportada por la defensa, nóminas con el concepto de "administración", incrementándose a partir de julio de 2.008.

Antes hemos analizado que la Sra. Tamara, efectivamente, desempeñaba el cargo de administración, y fue la que se encargó de liquidar todas las operaciones pendientes. Otro dato significativo es que no se perpetuaron esos cobros, sino que se terminaron en septiembre de 2.009, momento en que parece que se terminaron las promociones pendientes y, en consecuencia, su labor de adminsitración efectiva al frente de la mercantil. Todo ello nos hace concluir que no estamos ante una apropiación indebida del artículo 252, sino que, en su caso, estaríamos más ante un delito societario del artículo 295 del CP. La frecuencia de los pagos, las cantidades que son similares a las que se hicieron constar en las nóminas aportadas, y el hecho de que se cesaran los cobros en el momento en que acabó la efectiva operatividad de la sociedad llevan a concluir que no hay indicios suficientes como para poder entender que tales pagos estaban fuera de su labor como administradora, es decir, que fueran un "exceso extensivo" de su función, y que efectivamente entraban dentro de una remuneración lógica de las actuaciones que estaban teniendo lugar a favor de la mercantil.

Sin perjuicio de lo anterior, también se ha constatado que la SRa. Tamara no tenía autorización de la JUnta para realizarse esos pagos, precisamente porque no estaban contemplados en la escritura de constitución de 1.997, ni tampoco en la escritura del año 2.005 por la que llegó a ser administradora. Tampoco se ha constatado que la Junta le autorizara a efectuar tales pagos, porque no se convocó hasta 2.015, aunque en ese periodo tampoco estaba protocolizado el reparto de las participaciones sociales.

Por ello, pudiera ser dudoso si se reunirían los elementos del tipo del delito societario del artículo 295 del CP, gestión o administración desleal, de la misma forma que es más dudoso que se reunieran los requisitos del tipo del artículo 252 del CP.

Es en este momento cuanto tenemos que analizar el instituto de la prescripción. Para ello, a la vista de las operaciones bancarias que se efectuaron por la acusada, lo que es claro es que la suma no llega a la cuantía de 50.000 euros, por lo que estaríamos ante el tipo básico del artículo 252 del CP, o bien el tipo del artículo 295 del CP. Ambos tiene una pena de prisión inferior a cinco años como pena abstracta.

Es en este momento cuando debemos acudir al texto del artículo 131 del CP vigente en el momento de los hechos. Y claramente, en su redacción dada por la LO 15/2003, el plazo prescriptivo en ese momento era de cinco años. Teniendo en cuenta que el último hecho analizado es de septiembre de 2.009, y la querella tiene el sello de entrada en el registro del año 2.017, tanto para una como para otra posible tipificación se habría computado con creces el plazo de cinco años que marcaba como plazo prescriptivo el artículo 131.1 del CP. Y eso teniendo en cuenta que hay distintos criterios para considerar cuál sería el "dies ad quem", si el de la fecha de presentación de la querella, el del auto de incoación de las diligencias previas, o el momento del conocimiento del investigado de que la querella se dirige contra él.

Habiendo analizado una a una las operaciones bancarias calificadas como "dudosas" por la parte acusadora, y habiendo explicado que las cuatro principales partidas no tienen prueba suficiente para considerar que las mismas obedecieran a una disposición plena a favor de la acusada, o a una apropiación en su beneficio, el resto que sí se ha acreditado que obedecían a pagos por honorarios, que pudieran ser dudosos al no venir autorizados por la JUnta, no suman 50.000 euros. En consecuencia, y pese a que la Sala se inclinaría más por, en su caso, ser aplicación el tipo del artículo 295 del CP, al no venir autorizada por la Junta para percibir estas cantidades, tanto si optáramos por la aplicación del artículo 252 como su consideramos que pudiera ser de aplicación el artículo 295 del CP, los delitos estarían prescritos, y por tanto, procede dictar una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables, aplicando el instituto de la prescripción .

CUARTO. Costas. - En este caso, se ha dictado una sentencia absolutoria, defendiendo la existencia de un delito sólo la parte de la acusación particular, considerando el Ministerio Fiscal que los hechos no eran constitutivos de delito. Debemos puntualizar que no se ha sometido a debate el elemento de la "temeridad o mala fe", en su caso, de la parte acusadora.

Citemos la sentencia del TSJ del País Vasco, sentencia número 53/23, de 9 de junio, en la que analiza la materia de la imposición de las costas en el supuesto de sentencias absolutorias como la presente:

"En efecto, según la reciente STS núm. 595/2022, de 15 de junio ( ROJ: STS 2513/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2513 ) se nos recuerda que " Paralelamente, esta Sala ha proclamado en numerosas ocasiones que el resarcimiento de los gastos de litigación no viene sujeto al principio acusatorio, sino a las reglas civiles que conducen el resarcimiento y que son rectoras del proceso civil acumulado en el proceso penal.

No obstante, pese a que en materia civil rige el principio de rogación, esto es, que sin petición de parte no existe resarcimiento, la regla no opera en esos procedimientos en materia de costas, para las que el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el principio de vencimiento objetivo en los procesos declarativos, salvo en aquellos supuestos en los que el juzgador entienda que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Un principio de vencimiento objetivo que rige también la imposición de las costas causadas con ocasión de la tramitación de un recurso de apelación, según dispone el artículo 398 de la ley procesal .

A pesar de ello, por más que proclame la jurisprudencia de esta Sala que la indemnización reparatoria que se ventila en el procedimiento penal debe ajustarse a las reglas que conducen el procedimiento civil acumulado, ha declarado también que en materia de costas el escenario se invierte. Si en el proceso civil la regla rectora es la imposición de costas bajo el criterio del vencimiento objetivo y sin necesidad de petición de ninguna de las partes, en el proceso penal la regla prevista por el legislador para los casos de absolución es la declaración de oficio de las costas, identificándose como única excepción, como se ha expresado, la apreciación de temeridad o mala fe. Esta regulación concreta en materia de costas penales excluye la aplicación supletoria de las normas civiles, tal y como literalmente expresa el propio artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al indicar que sus preceptos sólo resultarán de aplicación en defecto de disposiciones específicas que regulen los procedimientos de otra naturaleza.

De este modo, en el procedimiento penal las costas serán de oficio si el acusado es absuelto, salvo que alguna de las partes pretenda una resolución divergente y someta a contradicción en el proceso si confluyen los elementos de temeridad o de mala fe que fija la ley como elemento modificador de la regla rectora.

Se configura así la petición de parte como el presupuesto procesal que posibilita el pronunciamiento en sentencia en los términos establecidos en el artículo 742 de la LECRIM y la concurrencia de temeridad o mala fe como los elementos que tiene que evaluar el órgano jurisdiccional para derogar la inicial previsión de que las costas sean declaradas de oficio cuando el acusado resulta absuelto."

En este caso, no se ha analizado de forma exhaustiva la existencia de esa temeridad o mala fe por parte de la acusación particular. Si bien es cierto que el Fiscal consideraba que los hechos no eran constitutivos de delito, ha tenido que practicarse la prueba en el plenario para analizar la naturaleza de los hechos, siendo comleja la relación existente entre las partes, y para poder llegar a concluir la existencia de la prescripción.

Por todo ello, no se considera por la Sala que haya existido una temeridad que merezca la imposición de las costas a la parte acusadora, declarando las mismas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.