Sentencia Penal 30/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 212/2023 de 15 de enero del 2024

PRIMERO- El recurso de apelación interpuesto se apoya se apoya en los siguientes motivos:

- Infracción de ley que vincula a errónea aplicación de la pena, invocando el artículo 16.2 del Código penal, conforme al cual quedarán exentos de responsabilidad penal quienes desistan de la ejecución iniciada. Así, el apelante considera -a su interés- que había dejado el carro con la Hidrolimpiadora Kärcher valorada en 495 € en el establecimiento, por lo que respecto de dicho objeto -que es el que delimita la consideración del hecho punitivo como delito de hurto menos grave del artículo 234.1 del Código penal- debería quedar exento de responsabilidad. Y ello, alegando que el resto de los objetos de ilícito, las zapatillas y la cazadora, tienen un valor que no alcanza los 400 € necesarios para su inclusión en el artículo 234.1 CP. Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia de instancia y la condena del Sr Pelayo por un delito leve de hurto a la pena de un mes de multa, atendiendo al resultado del hecho y, subsidiariamente, se alega que, siguiendo el propio razonamiento de la sentencia, no se generó ningún peligro en todo el acaecer de los hechos enjuiciados y considera el recurrente que se debería de haber rebajado la pena en dos grados, concretándose en una horquilla de mes y medio a los tres meses que por aplicación de la agravante del artículo 22.8 en relación con el artículo 66.5 CP pasaría a un horquilla de tres a cuatro meses y medio y, al aplicar la atenuantes del 21.2 en relación con el 66 uno CP debería aplicarse la pena en su mitad inferior, por lo que deberías haberse establecido la pena como máximo en tres meses de prisión

- Quebrantamiento del art 82.CP , en relación a la denegación de la suspensión de la condena. Se alega al respecto, en el escrito de recurso que, habiéndose solicitado la suspensión de la ejecución de la pena, dicho beneficio fue denegado y que ellos respondió a un error al solicitar la defensa del SR Pelayo la suspensión de la pena al amparo del artículo 80.4 del Código penal. Sin embargo, considera que sería posible dicho beneficio conforme el artículo 82 del Código penal, sobre la base de la concurrencia de los presupuestos del artículo 80.5, atendida toda la documental aportada en el alto de la vista que acredita la adicción del Sr Pelayo , como causa de los continuos ilícitos cometidos, una constante de hurtos para conseguir dinero para la droga y que desde su salida de prisión, estaba en tratamiento para deshabituación.

SEGUNDO.- Respecto del primer motivo de recurso (Infracción de ley que vincula a errónea aplicación de la pena, invocando el artículo 16.2 del Código penal y los arts 16, 62, 66.1 y 66.5 CP), señalamos que:

La representación procesal de D. Pelayo invoca la inaplicación del artículo 16.2 del Código Penal, por entender que el acusado desistió del hurto ya iniciado impidiendo la producción del resultado, en relación a la hidrolimpiadora karcher que justificó la subsunción de los hechos en el art 234.1, debiendo en consecuencia aplicarse el artículo 16.2 del Código Penal que recoge " quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quién evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ya ejecutados si éstos fueran ya constitutivos de otro delito".

En este contexto, la resolución recurrida se impugna por indebida inaplicación de un precepto legal, de modo que debemos partir del respeto al relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia. Dicho de otro modo, el Tribunal de apelación al no invocarse, en relación a la calificación de los hechos cuestionada error en la valoración de la prueba, no puede entrar a valorarla ni puede en consecuencia alterar el relato fáctico que se declaró acreditado en la instancia.

Es ilustrativa sobre la cuestión planteada la Stentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2000, nº 735/2000, , que en su fundamento segundo señala la doctrina aplicable, y así recuerda que "... La sentencia de esta Sala de fecha 16 de Febrero del 2000 , señala las diferencias entre el desestimiento voluntario y la tentativa punible , siendo el factor esencial para su distinción la exigencia de la voluntariedad, sobre el presupuesto común de que el sujeto no ha realizado la totalidad de los actos ejecutivos integradores del tipo. Y así dice que: "varios son los criterios doctrinales propuestos para delimitar la voluntariedad en el desistimiento :a) la concepción que va más lejos toma en cuenta la "posibilidad de la consumación de la acción típica concretamente iniciada"; de modo que la impunidad sólo sería descartada en la medida en que el hecho en el peor de los casos resultara no realizable. Sólo en este caso podría hablarse de tentativa , en tanto que resultarían supuestos de voluntario desistimiento aquéllos en que, siendo posible en términos objetivos la consumación, optara el sujeto por interrumpir la acción típica cualquiera que fuese el motivo o la razón de ese apartamiento del impulso delictivo.b) El otro extremo lo brinda la concepción según la cual lo que debe tomarse en cuenta es la "cualidad moral del impulso del desistimiento " sobreacentuado así el punto de vista del "mérito" de éste. c) Entre uno y otro se sitúa el sector doctrinal que estima suficiente, para valorar la voluntariedad, que el desistimiento resulte de motivos totalmente autónomos, es decir sin que surja por medio una transformación de la situación, y únicamente en base a la reflexión interior del sujeto; en tal sentido esta Sala ha declarado en Sentencia de 9 de marzo de 1999 , que el desistimiento voluntario se produce por la interrupción que el autor realiza "por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección" ( sentencia de 21 de diciembre de 1983 ), y que no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba y aunque estos puedan ser absolutos o relativos, en ambos casos debe excluirse en principio la hipótesis del desistimiento voluntario ( Sentencias de 7 de diciembre de 1977 ; 6 de octubre de 1988 ; 8 de octubre de 1991 ; 9 de junio de 1992 ). En análogo sentido la Sentencia de 25 de junio de 1999 reitera la doctrina de la Sentencia de 19 de octubre de 1996 , declarando ineficaz el desistimiento si éste viene impuesto por circunstancias independientes de la libre determinación del sujeto, debiendo ser la interrupción, para que conlleve la exclusión de la tipicidad, a consecuencia de su propia, personal y espontánea conciencia, y por lo tanto ajena a cualquier motivación exterior. d) Esta doctrina sin embargo no puede aplicarse en términos tan absolutos que lleve a rechazar la voluntariedad del desistimiento en todo supuesto en que el abandono de la acción típica no derive exclusivamente de la íntima y pura reflexión, sin conexión alguna con la percepción de la situación objetiva, pues es preciso reconocer que, por lo general, en la capitulación frente a pequeños escollos se expresan las carencias de la decisión de un autor al que no debería cerrársele el camino del regreso; y como dijo esta Sala en Sentencia de 10 de julio de 1999 "en un plano subjetivo y por tanto más cercano al principio de culpabilidad lo relevante a los efectos de eximir de la pena es constatar que con su conducta el sujeto ha demostrado que su propósito criminal no era suficientemente fuerte o intenso, por lo que la pena no se presenta como una opción necesaria, ni desde el punto de vista de la prevención general ni mucho menos desde la prevención especial". En conclusión: será correcto excluir el privilegio del desistimiento solamente cuando las desventajas o peligros vinculados a la continuación del hecho aparecen ante los ojos del autor como desproporcionadamente graves comparados con las ventajas que procura obtener, de tal manera que sería evidentemente irrazonable asumirlas.

De este modo puede afirmarse: Que pertenecen a la órbita de la tentativa punible los supuestos en que la renuncia a continuar la iniciada ejecución del delito, responde a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción, o a la creencia de que ya no es objetivamente posible consumarla o cuando el sujeto pudiendo culminar la acción típica se abstiene de hacerlo al percibir que de ello se seguirían para él consecuencias tan gravemente perjudiciales que racionalmente no podía aceptarlas....

De ahí que se haya dicho que el criterio de valoración decisivo radica en que el desistimiento sea expresión de una voluntad -sea cual fuere su origen- de retorno a la legalidad o que sea solamente una conducta útil según las normas del comportamiento criminal".

En el presente caso el relato fáctico afirma que "...el acusado se dirigió al establecimiento comercial AKI sito en el centro comercial Baricentro de la carretera N-150, del término municipal de Barberá del Vallés, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial irregular, trató de adueñarse de una máquina hidrolimpiadora Karcher, con valor de venta al público de 495.-€, dos pares de zapatos marca Bellota, con valor de venta al público 59,95.-€ cada uno, y una cazadora con valor de venta al público de 19,95.-€. El acusado trató de traspasar la línea de cajas pero fue sorprendido en ese momento dejando el carro de la compra con la limpiadora Kartcher. Posteriormente huyó por el parking del centro comercial con los dos pares de zapatos y la cazadora, si bien no consiguió su propósito al ser retenido allí por los vigilantes de seguridad. Por el valor de estos objetos el perjudicado no reclama..."

La conducta que se describe no es una acción voluntaria encaminada a desistir de una inicial intención delictiva, sino que el acusado desplegó todos los actos necesarios para apoderarse de la limpiadora karcher de ajena pertenencia, y si finalmente no logró incorporarla a su patrimonio fue por la actuación del vigilante de seguridad, al sorprenderlo cuando intentaba abandonar el establecimiento. En esta situación y para poder huir, el acusado abandonó la karcher, dado que la misma, por su peso y volumen no le habrían permitido darse a la fuga por el parking del establecimiento, pero no abandonó su propósito criminal, emprendiendo la huida por el parking con otros efectos sustraídos hasta ser alcanzado. Ello impide considerar que el Sr Pelayo , al abandonar la Karcher " lo hiciera por voluntad de retorno a la legalidad".

El delito se sanciona en grado de tentativa, y los hechos declarados probados integran efectivamente un hurto intentado. La conducta descrita no puede entenderse como desistimiento, pese a las alegaciones de la recurrente.

Consecuencia de lo expuesto es que desestimamos la primera parte del primer motivo de recurso de apelación.

En cuanto a la pena impuesta y la determinación del grado de ejecución alcanzado en el delito de hurto menos grave o leve según alega el apelante, teniendo en cuenta la concurrencia de una circunstancia atenuante y una agravante debe indicarse lo siguiente.

El articulo 16 del Código Penal expresa que la tentativa existe cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo éste no se produce por causas independientes a la voluntad del autor; trasladado ello al ámbito de los delitos patrimoniales de apoderamiento, es constante y uniforme la jurisprudencia que entiende que la ejecución de todos los actos sin que el sujeto llegue a tener la mínima disponibilidad de los objetos que exige la consumación constituye tentativa acabada ( o lo que es lo mismo, la antigua y tradicional "frustración"), mientras que quien practica solo alguno de los actos objetivamente idóneos y necesarios para lograr el apoderamiento incurre en tentativa inacabada ( es decir, la antigua y tradicional "tentativa"). Y en lo que a la individualización de la pena respecta, el grado de tentativa apreciado, ex art 16 y 62 del Código Penal, atendido al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado descansa en el principio de ofensividad, pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Y ello, en relación al caso de autos, implica que se llegaron a efectuar todos los actos exteriores encaminados al definitivo apoderamiento de los efectos, incluida la Karcher, en el sentido expuesto llegando, el acusado, a tenerla en su poder e intentando salir del establecimiento sin abonar su importe, con una potencial disponibilidad dela misma, sin perjuicio de que se viera imposibilitado de consumar la acción, al ser, finalmente, interceptado, lo cual no se descarta, pudiera haber efectuado el acusado; lo cual permite mantener la tentativa apreciada por el Ministerio Fiscal, con la aminoración en un grado de la pena prevista en el art 234.1 CP.

Llegados a este punto, en el supuesto de autos, como recoge la Juzgadora a quo, cabe valorar en la decisión de la pena a imponer, que pla juzgadora aprecia la concurrencia de la circunstancia agravante de multireincidencia, resultante de la hoja histórico penal unida a los autos y que se ha relacionado, en el apartado de hechos probados y, por aplicación de dicha circunstancia, art.66.5 C.P. ,se decide la aplicación de la pena superior en grado. Y, finalmente, por aplicación de la atenuante del art.21.2 del C.P.,en relación con lo dispuesto en el art.66.1.1º C.P., decide aplicar la pena en su mitad inferior, imponiendo la pena de SEIS MESES de prisión.

Analizando los argumentos expresados, hemos de partir de calificación de los hechos como delito menos grave de hurto y ello conlleva que para la determinación de la pena partimos de la correspondiente a dicho tipo penal, que va de seis a dieciocho meses de prisión y no de uno a tres meses de multa, como considera el apelante, al calificar los hechos de delito leve, por apreciación del desistimiento del acusado en relación a la karcher, argumento que ya ha sido rechazado por este Tribunal.

Y consideramos en relación a la alegación subsidiaria formulada respecto del delito menos grave que, ciertamente, el grado de ejecución responde a la tentativa acabada por cuanto el acusado había realizado cuantos actos eran necesarios sin que llegara a tener la disponibilidad de los objetos que exige la consumación, frustrándose el resultado al ser interceptado y verse obligado a abandonar la karcher por imposibilidad de huir con la misma. Ese grado de ejecución alcanzado justifica, ex art. 62 CP, que se imponga a D. Pelayo la pena inferior en un grado, como ha llevado a cabo la Juzgadora a quo en la Sentencia combatida, y este Tribunal lo avala.

En consecuencia, compartimos con la Juzgadora a quo que el acusado podría ser condenado dentro de la horquilla de los 6 meses a 1 año y 9 meses de prisión, por lo que, estimando que no procede mayor rigor punitivo, se le impuso la pena contemplada en el extremo inferior a dicho tramo, esto es, SEIS MESES DE PRISION, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En consecuencia, no ha habido error y la pena ha sido correctamente individualizada, por lo que dicho motivo de recurso también será desestimado.

QUINTO.- Finalmente, se alega en el escrito de recurso que, habiéndose solicitado la suspensión de la ejecución de la pena, dicho beneficio fue denegado y que ello respondió a un error de la defensa la suspensión de la pena al amparo del artículo 80.4 del Código penal.

Así las cosas, por vía de recurso, el recurrente considera que sería posible dicho beneficio conforme el artículo 82 del Código penal y sobre la base de la concurrencia de los presupuestos del artículo 80.5 de dicho texto legal, atendida toda la documental aportada en el alto de la vista que acredita la edición del señor Pelayo, como causa de los continuos ilícitos cometidos, una constante de hurtos para conseguir dinero para la droga y que desde su salida de prisión, estaba en tratamiento para deshabituación.

Suscribimos en su integridad la valoración realizada por la Magistrada de instancia al determinar la improcedencia de la suspensión de la pena, por aplicación del art 84 del Código penal y, consiguientemente, la solicitud de la defensa del Sr Pelayo debe ser rechazada íntegramente sin que quepa apreciar la infracción del precepto invocado en su escrito de recurso ( art 82 del Código Penal). Y ello por cuanto no es posible en sede de apelación plantear cuestiones nuevas que la parte interesada no planteó en la instancia, alegando las mismas "ex novo" y "per saltum". En este sentido, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 806/2007, de 18 octubre, con cita de las Sentencia 10.6.1992, 10.11.1994, 8.2.1996 y 18.3.2005. Y más recientemente, la STS de 0.10.2015 Nº Recurso: 279/2015; Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE señala en sede de casación: " En primer lugar el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional, pues ello obligaría a esta Sala - dice la STS. 344/2005 de 18.3 - a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el Plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes,". Tales argumentos, extrapolados a la sede en la que nos encontramos, y dado que el recurso de apelación se circunscribe a los errores cometidos por la defensa y no por la Juzgadora en la resolución recurrida, no invocando el art 82 CP, introducido "per saltum", con unas pretensiones, al amparo del mismo que, por lo expuesto y tratándose en este caso el tema a dilucidar propio del trámite de ejecución de sentencia, donde podrán hacerse las alegaciones que se estimen necesarias en relación a la concesión al penado del beneficio de la suspensión de la pena, dicho motivo de recurso también será desestimado y, con él, el recurso en su integridad.

SEXTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,