Sentencia Penal 87/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 227/2023 de 15 de enero del 2024

PRIMERO.- En el recurso de apelación se alegan los siguientes motivos:

1.- indebida inaplicación de los arts. 173.1 , 172.1 y 453.1.3º CP basado en una errónea valoración de la prueba

En base a las declaraciones Remigio, Gines consta acreditado que los sres Erasmo y Heraclio residían en la DIRECCION000 de Barcelona y sí consta el título por el cual los sr Heraclio y Erasmo residían en la vivienda, en contra de lo que señalan los hechos probados de la sentencia que se recurre.

Si efectivamente los moradores de la vivienda no querían facilitar el acceso al sr Evelio, al sr Gines o a cualquier otra persona, en tanto que moradores de la vivienda, estaban en su legítimo derecho de impedir dicho acceso a terceros.

En consecuencia, los sres Evelio y Gines no tenían derecho alguno de acceder al domicilio, ni de intentarlo por ningún medio ni de reclamar hacerlo.

Además de por la declaración del sr Erasmo, la testifical del sr Heraclio y por la testifical del sr Calixto se corrobora que efectivamente el sr Evelio llevaba una pistola y la utilizó para amenazar y amedrentar a los sres Heraclio y Erasmo así se puede ver en el video.

Por tanto, la errónea valoración de la prueba en la sentencia de primera instancia exige la rectificación de los hechos probados y emitir un fallo condenatorio contra los sres Gines y Evelio por los delitos de acoso inmobiliario del art. 173.1 CP y de coacciones del art. 172.1 CP a las penas de 2 y 3 años de prisión.

En cuanto al delito de denuncia falsa, cabe señalar que de las contradicciones expuestas, así como la absoluta falta de aclaración de la versión de los hechos dada por el sr Evelio en relación con las declaraciones de todos los demás intervinientes y del video, existen indicios suficientes para mantener la existencia de un delito de denuncia falsa cometido por el sr Evelio interesando la condena a una pena de prisión de 6 meses y multa a razón de 100 euros diarios.

2.- indebida inaplicación del art. 564.1.1 CP por errónea valoración de la prueba

Existe una documental gráfica que permite observar la pistola, que recoge las palabras de un viandante que señala que ha visto la pistola y que se la ha llevado una mujer, que acreditan como la utilizaban para amenazarles con ella a él y al sr Erasmo para obligarles a abandonar su domicilio.

Por ello, se interesa una condena por el precitado delito a la pena de 2 años de prisión.

3.- indebida aplicación de los arts. 148.1 y 147 CP por errónea valoración de la prueba

La valoración del juzgado de instancia es contradictoria con la declaración del sr Erasmo, del testigo sr Heraclio y del video. El sr Erasmo manifiesta de manera espontánea que la maceta se cayó, no que él la tirara o a él se le cayera, ni siquiera que cayera de su balcón.

En el segundo 00:06 del vídeo se ve al sr Evelio guardar el arma de nuevo en su cintura y caminar hacia la derecha del balcón donde se encontraba el sr Erasmo grabando con su teléfono móvil. EL sr Gines sí sigue bajo el balcón del sr Erasmo y el sr Heraclio, pero no el sr Evelio que de espaldas ya camina fuera del espacio dominado por dicho balcón. Varios segundos después se oye un golpe como el de estrellarse una maceta contra el suelo.

Es imposible que el sr Erasmo lanzara ninguna maceta contra el sr Evelio y le impactara en rostro si éste se encontraba de espaldas al sr Erasmo y además varios metros fuera de su rango.

Es imposible que el sr Erasmo lanzara ninguna maceta porque en el balcón no había ninguna maceta. El lugar de impacto de la supuesta maceta en el suelo es un lugar claramente alejado del balcón de los sres Erasmo y Heraclio, a la derecha de la farola que hay entre el balcón y el lugar de impacto con el suelo. Con lo que, evidentemente, era imposible que desde el balcón del sr Erasmo y el sr Heraclio alcanzara en la cara a nadie y menos si caminaba de espaldas como era el caso del sr Evelio.

4.- suplico del recurso

Se interesa:

i.- la revocación de la sentencia modificando los hechos probados en el sentido de que:

a) eliminar el párrafo "No consta ni ha resultado acreditado que los indicados moradores tuvieran algún título o derecho legítimo que les habilitara para residir en dicha vivienda" y sustituirlo por el siguiente: "El sr Erasmo y el sr Heraclio residían en la DIRECCION000 de Barcelona desde noviembre del año 2019 en régimen de alquiler y abonaban la renta, así como las facturas de los suministros al sr Gines".

b) sustituir el apartado siguiente: "Hallándose el sr Evelio en la calle, mirando hacia arriba en dirección al acusado don Erasmo, actuando con ánimo de menoscabar la integridad física del sr Evelio, le lanzó una maceta que impactó en el rostro del sr Evelio (...)" y reemplazarlo por el tenor siguiente "Hallándose el sr Evelio en la calle, varios metros alejado de la zona bajo el balcón donde se encontraba el sr Erasmo, cayó una maceta que le golpeó en la cara sin conocerse si la maceta cayó o alguna persona le lanzó y desde qué piso ocurrió esto" manteniéndose el resto del párrafo.

c) eliminar el párrafo "No ha resultado probado que los acusados don Evelio o don Gines amenazaran a don Heraclio y al acusado don Erasmo, ni tampoco que el sr Evelio portaba un arma de fuego, real o simulada" y que se introduzca el siguiente: "El sr Evelio portaba una pistola que no se ha encontrado, desconociéndose si era real o simulada, con la que apuntó al sr Erasmo y al sr Heraclio desde la calle y apuntó hacia el balcón donde se encontraban sr Erasmo y al sr Heraclio."

ii.- que se dicte sentencia absolutoria del sr Erasmo respecto al delito de lesiones del art. 148.1 y 147 CP

iii.- se condene al sr Evelio a 3 años de prisión por el delito de coacciones, a 2 años de prisión por el delito de acoso inmobiliario, a 2 años de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas y a la pena de 6 meses de multa a razón de una cuota diaria de 100 euros por el delito de denuncia falsa.

SEGUNDO.- Empezando por la solicitud de condena en sede de apelación del sr Evelio, en los términos interesados en el Otrosí tercero digo del escrito del recurso, procede desestimar dicho motivo.

En relación con la nulidad de la sentencia interesada, recuerda el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) en sentencia num. 11/2023 de 26 enero que " Esta cuestión relativa a la petición de condena, no de nulidad de la sentencia, en el recurso de apelación, ya la hemos examinado en otras ocasiones. Así, en nuestra sentencia de 13 de enero de 2022 (RPL 117/21 (PROV 2022, 115559) ) señalamos lo siguiente:

< artículo 792.2 LECRIM dispone que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2". Precepto el anterior según el cual "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

En consecuencia, no interesándose, ni siquiera implícitamente, la anulación, sino directamente la condena, hemos de recordar lo dicho, entre otras, en nuestra sentencia de 22/6/21 en cuanto a que "(. . .) ni la ley ( artículo 790.2 LECRIM ), ni la jurisprudencia constitucional (por todas, STC 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88) ) u ordinaria (por todas, STS 108/2015, de 10 de noviembre (RJ 2015, 5669) ), nos faculta para condenar ex novo ni para agravar la sentencia de primera instancia como no sea a partir y únicamente a partir de una discrepancia con dicha sentencia que encierre una cuestión "estrictamente jurídica" que no exija "una revaloración de la prueba" o "una modificación del hecho probado" (en este sentido, STSJG 4/2021, de 27 de enero (PROV 2021, 141773) ). Es más. La recurrente no vincula ni por asomo el error en la apreciación de la prueba del que habla con la petición de la anulación de la sentencia absolutoria que combate, y en tal sentido a su vez recordamos que en absoluto se repara en la dicción del párrafo tercero y último del artículo 790.2 LECRIM ni en la del artículo 792.2 LECRIM ; preceptos ambos de los que se desprende que no es posible la revocación de la sentencia absolutoria de la Audiencia sobre la sola base del error en la valoración de la prueba, y que únicamente cabe la nulidad de dicha sentencia -en este caso, insistimos, no solicitada- por ausencia o insuficiencia de la motivación fáctica, por la falta de racionalidad o arbitrariedad de la misma, por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, por la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

2. Sea como fuere, es lo cierto y decisivo que el error en la valoración de la prueba que invoca la recurrente en absoluto se adecúa a los términos recién indicados del precitado último párrafo del artículo 790.2 LECRIM , ni tan siquiera traído a colación, como igualmente sabemos que el precepto exige justificar la concurrencia de alguno de los motivos de nulidad previstos en el mismo, ninguno de los cuales se mencionan ni precisan. No es discutible, repetimos, que este Tribunal Superior puede pronunciarse en apelación sobre el fondo en los supuestos en que el recurso tenga por objeto obtener la condena del absuelto -o agravar la situación del condenado- en primera instancia, si la cuestión a debatir resulta estrictamente jurídica, sin afectar a los hechos declarados probados. No siendo así, la parte recurrente ha de instar la nulidad de la sentencia impugnada, lo que esta Sala de apelación decidirá en atención a la concurrencia de alguno de los precitados motivos recogidos en el último apartado del artículo 790.2 LECRIM . Se entenderá, en consecuencia, que al no haber interesado la parte recurrente la declaración de nulidad, este Tribunal no puede pronunciarse respecto a la perseguida revaloración de la prueba y modificación del factum (por todas, SSTSJG 3 , 10 y 18/2019, de 14 y 25 de enero y 18 de febrero ).

Por si ello no fuese suficiente, he aquí una síntesis de la jurisprudencia de la Sala Segunda sobre las limitaciones de revocar un pronunciamiento absolutorio, tal y como la reflejan, entre tantas, las SSTS 258/2018, de 29 de mayo (RJ 2018 , 2149 ) , y 200/2020, de 20 de mayo (RJ 2020, 1328) :

"De conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -en línea con lo proclamado por la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanece incólume y el debate se ciñe exclusivamente al juicio de subsunción. Convertir una sentencia absolutoria en condenatoria solo sería posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito.

Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre (RJ 2016 , 5669 ) ; 421/2016 , 18 de ma yo ; (RJ 2016 , 2253 ) 22/2016, 27 de enero (RJ 2016 , 371 ) ; 146/2014, 14 de febrero (RJ 2014 , 1354 ) ; 122/2014, 24 de febrero (RJ 2014 , 1393 ) ; 1014/2013, 12 de diciembre (RJ 2014 , 329 ) ; 517/2013, 17 de junio (RJ 2013 , 6428 ) y 400/2013, 16 de mayo (RJ 2013, 5543) (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88) , entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico".

No otra posición ha sido la adoptada por esta Sala en supuestos similares al ahora enjuiciado, y así, amén de las resoluciones antes mencionadas, podemos citar, entre las más recientes, las SSTSJG 40 y 48/2021, de 12 de mayo y 7 de junio , a las que aún podemos sumar, en el ámbito común de los Tribunales Superiores y a modo de ejemplo, las SSTSJ de Cataluña 302/2020, de 2 de noviembre (PROV 2021, 32665) ( ECLI:ES:TSJCAT:2021:8751 ) y de Navarra 18/2020, de 19 de noviembre (ECLI:ES:TSJNA:391)">>.

SEGUNDO.-En la anterior construcción subyace la idea de que la nulidad de la sentencia, concurriendo las circunstancias descritas, lleva a una devolución de lo actuado a efectos de un nuevo pronunciamiento o enjuiciamiento, según el alcance de la nulidad; pero no a que esta labor se haga por el propio tribunal de apelación que, según lo expresado, no puede alterar los hechos probados para fundar en ellos una sentencia condenatoria que, a lo sumo, debería de partir de tales hechos para desembocar en una consideración jurídica que, sin afectar a lo declarado probado, terminara por dictar una sentencia condenatoria. Así lo expresa la STS de 18/5/2022 (recurso 2987/21 ): <>. Y, así las cosas, lo único que podemos plantear, entonces, es si la petición del recurso que, como es lógico, a la sentencia condenatoria que se dicte debe preceder la anulación de la apelada, ello, lleva a una petición de diferente grado en torno a la nulidad en los términos que permiten la valoración de la prueba practicada en la instancia a efectos de, como se expresó, comprobar si concurre la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y estrictamente en aras a la preservación del principio de tutela judicial efectiva, analizando dicha cuestión, ya debemos anticipar que nada hay en la sentencia apelada que nos lleve a dicha conclusión. En síntesis, la sentencia de instancia se basa en una inexistencia probatoria pericial tanto caligráfica como contable -que no se han propuesto- y el escaso rigor del informe pericial practicado por el Sr. Baldomero, al tiempo que destaca igualmente la insuficiencia de la testifical de D. Benigno. Ciertamente, la acusada ha negado haber efectuado disposición de fondos cuando lo cierto es que los testigos desmienten esta circunstancia; pero que la acusada no diga la verdad es algo que no conduce directamente a la condena. Esta cuestión se analizó perfectamente por la sala de instancia al llamar la atención sobre la falta de prueba pericial caligráfica en cuanto a la documental que le permitió disponer de los fondos. Y, de alguna manera, tal insuficiencia parece asumirla la propia parte recurrente, pues el recurso lo que propone no es que nosotros analicemos el resultado de las pruebas, en este caso periciales, sino que adoptemos la conclusión procedente, erigiéndonos en peritos calígrafos, a la luz del contraste de firmas sustentado en documentos escaneados, algo que no es posible procesalmente, y menos en segunda instancia con la finalidad de paliar la insuficiencia probatoria de lo practicado en sede de instrucción y en el plenario.

Para concluir, hemos de manifestar que, a la vista de todo lo actuado, la sentencia declara, y lo compartimos, la imposibilidad de condenar por conjeturas o sospechas, como expresión del principio "in dubio pro reo", sin que sea posible que, ahora en sede de apelación, revisemos tal pronunciamiento para concluir que la sala de instancia no debió dudar. De ahí que, a la vista de lo expuesto, proceda afirmar que, además de lo expuesto, la desestimación del recurso deviene necesaria en cuanto que no concurre ni falta de racionalidad de la motivación fáctica, ni apartamiento de las normas de experiencia, ni insuficiencia de razonamiento sobre la prueba practicada."

En el presente caso, tal y como se desprende claramente del escrito de su recurso, la parte recurrente pretende la revocación de la sentencia en cuanto a la absolución del sr Evelio y la condena del mismo en esta sede de apelación basándose en un error en la valoración de la prueba, posibilidad estrictamente vedada por el art. 792 Lecrim.

Por ello, procede descartar dicha posibilidad, sin necesidad de entrar a valorar el fondo del motivo, al no haberse interesado la nulidad de la sentencia y del juicio y la repetición del mismo.

TERCERO.- En cuanto a la petición de absolución del delito de lesiones agravadas por el que el recurrente ha sido condenado, se basa dicha petición en un pretendido error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado a quo.

Habiéndose sustentado el recurso en la errónea valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo, con carácter previo a entrar en la decisión del mismo, se considera procedente efectuar las tres siguientes consideraciones generales:

El derecho a la presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público, que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa.

En cuanto a la errónea apreciación o valoración de la prueba, en términos generales y sin comprender en ellos el formalmente calificado como recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, debe señalarse que históricamente se ha entendido por recurso de apelación el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia. Es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores in iudicando o errores in procedendo, lo que en suma viene a posibilitar el control del Juez ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Juez ad quem se hallan en una similar posición institucional, si bien, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicho menester no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues sin perjuicio de la posibilidad de examinar el CD documentador de lo actuado en la sesión del acto del juicio, el Juez ad quem carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez a quo, cual es el de la inmediación en su práctica, lo que es un pilar básico a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley Procesal Penal (LEG 1882, 16) , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

A tenor de lo anteriormente expresado en la precedente consideración, cabe señalar que si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio in dubio pro reo y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad o la no culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución (RCL 1978, 2836) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución , ya que una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quien ahora decide que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, si bien, con la limitación en cuanto a las consecuencias de la errónea valoración de la prueba establecida en el artículo en el artículo 790-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el presente caso, de acuerdo con dicha doctrina y descendiendo a los motivos alegados en el recurso de apelación interpuesto, cabe señalar que la sentencia de instancia desgrana adecuadamente la motivación lógica que le permite dar por acreditada la autoría de los hechos por parte del recurrente sr Erasmo toda vez que tiene en cuenta lo manifestado por todas las partes, además del video reproducido en el juicio oral, llegando a la conclusión de que quien lanza la maceta es el recurrente en base a la declaración, no solo de la víctima, sino también del sr Gines, que manifiesta que el sr Erasmo cogió la maceta y la lanzó al sr Evelio.

Tiene en cuenta también el video del sr Heraclio, grabado desde el balcón, en el que se ve al sr Evelio en la calle mirando hacia arriba y como al cabo de unos segundos se oye un fuerte golpe compatible con el de una maceta viéndose luego al sr Evelio herido y sangrando.

El propio acusado sr Erasmo tampoco descartó en su declaración dicha posibilidad al señalar que no sabía si él había tirado la maceta o si la tiró alguien de arriba, manifestando que no era consciente de ello.

No puede tacharse la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia como irracional o ilógica, motivo por el que procede confirmar el pronunciamiento condenatorio alcanzado respecto del recurrente.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto y confirmarse la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada ( art. 240.1 LEcrim).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,