Sentencia Penal 31/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 152/2023 de 15 de enero del 2024

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que se condenó al acusado como autor de un delito de maltrato a la mujer del art. 153.1 y 3 CP y le absolvió de los delitos de obstrucción a la justicia y amenazas por los que también se formuló acusación.

Se consideró probado en la sentencia apelada que el día 3 de mayo de 2019 acusado en el curso de una discusión en el domicilio de su ex mujer Blanca la agarró de la cabeza y la golpeó contra la pared en presencia del hijo menor común; y que la mujer resultó con lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico, contusión en hombro derecho, hematoma frontoparietal derecho que ascendió a nivel palpebral derecho, dolor de hombro sin limitación funcional y cervicalgia por las que precisó primera asistencia, con tiempo de curación de quince días de los cuales fueron impeditivos.

La representación del acusado interpone recurso de apelación e invoca como motivo principal del recurso error en la apreciación de la prueba con la subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, especificando que se denuncia la presencia de arbitrariedad en la función interpretativa de los elementos de prueba; en el muy extenso escrito de recurso, plagado de letras mayúsculas, negritas y subrayados, también se invoca que no ha sido desvirtuado el principio de presunción de inocencia e infracción del principio in dubio pro reo.

En cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , la recurrente tilda de "arbitraria" la valoración efectuada por la juez de instancia, de lo que inferimos que considera que se dio falta de motivación, aunque para sostener ese motivo y los demás se vale, como diremos mas adelante, de una valoración probatoria totalmente subjetiva favorable al acusado y, por ello considera, que la valoración judicial fue "arbitraria".

El derecho constitucional a la tutela judicial efectiva supone el de obtener de los Tribunales una resolución debidamente motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones deducidas por las partes ( STS 33/2015, de 2 de marzo), siendo reflejo de tal derecho la obligación de motivar las resoluciones judiciales derivada tanto del art. 24.1 como del art. 120.3 CE.

La exigencia de motivación tiene como finalidad la de permitir conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de racionalidad; como se declara en el ATS 1409/2017, de 26 de octubre, entre otras muchas resoluciones del Alto Tribunal "Motivar, es, en definitiva, explicar de forma comprensible las razones que avalan las decisiones que se hayan adoptado en la resolución, tanto en lo que afecta al hecho como a la aplicación del derecho...( STS 717/2016 de 27/09 )".

La sentencia apelada tiene la motivación exigida constitucionalmente puesto que en la misma se expone la prueba practicada en el juicio que la juez analiza minuciosamente dando respuesta a los planteamientos de la defensa y argumentado los motivos para dar credibilidad a la versión de Sra. Blanca apoyada por el dato objetivo de las lesiones padecidas y por la testifical periférica de Gerardo que la vio cuando salió del domicilio llorando con un chichón en la cabeza diciendo que su pareja le había pegado, viendo también salir al hombre del domicilio y marchando con un coche.

Por lo tanto, a través de esos argumentos las partes han conocido las razones de la sentencia condenatoria y han podido rebatirlas por la vía del recurso, como efectivamente ha hecho la representación del acusado.

En consecuencia, la sentencia tuvo la motivación suficiente y no se ha vulnerado el derecho a tutela judicial efectiva del acusado, por lo que el primer motivo del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO: Se invoca vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Planteada así la cuestión, el principio constitucional de presunción de inocencia supone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado en el juicio oral prueba de cargo tendente a acreditar la acusación formulada contra él y, mas específicamente, cuando a través de un recurso se invoca la vulneración de aquel derecho debe comprobarse que el juez dispuso de material probatorio susceptible de ser valorado, que ese material fue lícito en su producción y que los razonamientos a través de los cuales el juez a quo alcanzó su convicción condenatoria estuvieron debidamente expuestos y que fueron bastantes desde un punto de vista racional y lógico (Vid. STS 448/2011, de 19 de mayo y STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras)".

En el presente caso, en el juicio oral, se practicó prueba de cargo consistente en la testifical de Blanca y de Gerardo y la documental consistente en menajes a través del teléfono móvil cotejados por el LAJ del juzgado instructor, documental médica e informe médico forense para acreditar las lesiones padecidas por la mujer denunciante.

Esa prueba fue lícita en su producción y valorada por la juez de instancia que expuso los argumentos de su convicción condenatoria y llegó motivadamente a una conclusión contundente recogida en el factum de la sentencia.

El principio in dubio pro reo es inspirador del sistema probatorio y como se dice en la STS 415/2016, de 17 de mayo, entre otras muchas, "es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado".

En este sentido el principio indica cual debe ser la decisión cuando exista duda, pero no puede determinar dudas cuando no las hay o lo que es lo mismo cuando habiendo existido prueba de cargo suficiente y válida, el órgano sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna ( STS 660/2010, de 14 de julio).

En la sentencia recurrida la juez a quo valoró la prueba y motivó su convicción, sin que en los argumentos expuestos se atisbe el mínimo resquicio de duda acerca la conclusión fáctica, por lo que no se infringió el invocado principio.

TERCERO: Partiendo de lo anterior, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia debemos analizar si los argumentos valorativos fueron lógicos y racionales para formar la convicción condenatoria, sobretodo porque también se invoca como motivo principal error en la apreciación de la prueba.

En el escrito de recurso se hace referencia a la capacidad revisora de la prueba en la segunda instancia y si bien ello es así, existen matices al respecto a los que mas adelante nos referiremos en relación a una nueva y completa valoración de la prueba en la alzada.

Lo que se hace en el recurso a través de extensísimos alegatos es una valoración de la prueba distinta a la que realizó la juez de instancia, destacando "contradicciones" en la declaración de la denunciante que, como diremos, no son relevantes, al efecto de convencer a este tribunal de la segunda instancia de que la testigo Sra. Blanca declaró como lo hizo por móviles espurios (por celos debido a que el acusado tenía una nueva relación sentimental) y que, en definitiva, se autolesionó con la finalidad de denunciarle y perjudicarle.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, atendiendo a lo dispuesto en el art. 741 LECr, debemos partir de la singular autoridad y posición de que gozó la juez a quo al realizar la actividad valorativa de las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad. Y por ello la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez de lo Penal, de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

La valoración de la credibilidad le corresponde a la juez de instancia y la que otorgó a la denunciante fue razonable.

En el escrito de recurso se destacan numerosas "contradicciones" en la declaración de la Sra. Blanca. Debemos recordar que para que las "contradicciones" tenga relevancia deben ser nucleares porque lo que no se puede exigir es una declaración mimética en las sucesivas declaraciones procesales debido a que el tiempo transcurrido lleva a omitir detalles o a alterar el recuerdo de los elementos periféricos, sobre todo en el presente caso en el que desde los hechos hasta el juicio oral transcurrieron casi cuatro años.

La apelante, si bien destaca las divergencias en las sucesivas declaraciones, omite que en lo nuclear la Sra. Blanca siempre relató que su ex pareja sentimental le agarró la cabeza y le golpeó contra la pared.

La apelante considera que era cierto lo que dijo el acusado de que tras haberse separado volvieron a convivir y reanudaron la relación y que la denuncia respondió a los celos de ella cuando comprobó en el teléfono que mantenía una relación con otra mujer; y que la Sra. Blanca faltó a la verdad cuando dijo en el juicio que dejó que el acusado se quedara en la casa para que estuviera mas tiempo con su hijo y que no tenía intención de que dejarle vivir allí porque en la declaración policial dijo que volvieron a convivir.

La juez de instancia ya motivó que no se apreciaba contradicción alguna en este punto, porque la Sra. Blanca dijo que empezó dejándole que se quedara a cenar, que después se quedó a dormir algún día y luego ya unos días, pero solo con la finalidad de que estuviera mas tiempo con su hijo ya que sabían que él tenía que ingresar en prisión.

Compartimos plenamente el argumento vertido en la sentencia, puesto que la denominación de la situación como "convivencia" no desdice la declaración inicial de la mujer, puesto que podía llamarse de esa manera una residencia temporal en la vivienda para que estuviera con su hijo porque lo que es cierto es que el acusado debía ingresar en prisión en breve.

La apelante pretende que se declare probado que en la fecha de autos eran pareja con la finalidad de demostrar un móvil espurio en la mujer haciendo referencia al descubrimiento por parte de ella de un mensaje en el teléfono del que se desprendía que el acusado tenía otra relación sentimental. Compartimos también la argumentación que al respecto contiene la sentencia apelada porque la existencia del mensaje al que hizo referencia el acusado no se ha constatado, no existiendo motivo para dudar de la afirmación de la Sra. Blanca de que ella era conocedora de que el acusado tenía relación con otra mujer. Como acertadamente se dice en la sentencia apelada la presunción de inocencia no supone dar veracidad a todo lo que manifieste el acusado, máxime en el supuesto que analizamos en el que existen mensajes aportados y cotejados por el LAJ en los que la Sra. Blanca dice que él le pegó (folio 106) y él le pide disculpas (folio107).

Se dice en el recurso que la Sra. Blanca incurrió en contradicción cuando relató la discusión previa a los hechos; debemos insistir en que no se puede exigir una declaración mimética y lo cierto es que en las sucesivas descripciones siempre situó la agresión en el curso de un incidente entre el acusado y su padre, no advirtiéndose contradicciones nucleares en la descripción de la acción del acusado hacia ella

Carece de trascendencia que la denunciante no manifestara inicialmente un episodio ocurrido el día anterior, 2 de mayo de 2019.

En cuanto a la "contradicción" relativa al día en que se enteró de que el acusado debía ingresar próximamente en prisión, si fue el 2 de mayo o el 29 de abril, es igualmente intrascendente, porque lo cierto es que sabía que él tenía que ingresar en prisión, lo que tuvo en cuenta la juez de instancia para descartar un móvil espurio de la denuncia (pretensión de que él se fuera de la vivienda) porque necesariamente debía marcharse para ingresar en el centro penitenciario.

Destaca también la parte recurrente otra "contradicción" en la declaración de la Sra. Blanca pues ella dijo que cuando salió de la casa y llegó al garaje del vecino vino el padre del acusado y empezó a gritarle que la cosas de la casa se arreglaban en casa; y el testigo Sr. Gerardo dijo en el juicio que él solo vio salir del domicilio a la señora y a un señor que suponía que era su marido y que se fue con el coche, y que no hubo ningún señor mayor que se dirigiera a su local.

La aparente contradicción entre lo manifestado por ambos testigos en el juicio en relación a si salió o no el padre del acusado, no solo no es relevante en lo nuclear sino que no la podemos considerar como tal porque en la declaración sumarial del testigo Sr. Gerardo prestada el día 18 de junio de 2019 (folio 104) consta que dijo que "muy rápido llegó al local el que cree que es el suegro de la chica que vive justo enfrente y al llegar cogió de los dos hombros a Blanca y la zarandeó y le dijo que las cosas de casa se quedan en casa".

El paso del tiempo pudo haber alterado la memoria del testigo, pero atendiendo a su declaración sumarial lo que no se puede afirmar es que fuera incierta la declaración prestada por la Sra. Blanca en el juicio relativa a la intervención del padre del acusado.

En conclusión, no advertimos en la declaración de la testigo Sra. Blanca contradicciones esenciales a lo largo de sus declaraciones y si, por el contrario, que desde el inicio ha mantenido una versión persistente de lo acontecido el día de autos en su domicilio.

Por lo tanto, la credibilidad que la juez otorgó a la referida testigo fue razonable porque su versión vino avalada por el dato objetivo de las lesiones padecidas que, por su localización y naturaleza, son compatibles con la mecánica de producción por ella relatada; avalando también su versión no solo el contenido de los mensajes aportados a la causa mediante capturas de pantalla cotejados por el LAJ a los que nos hemos referido, sino también la testifical de Gerardo porque aunque no presenció los hechos si dijo ver salir a la mujer de la vivienda llorando y con una lesión visible -"chichón"- diciendo que la había pegado su pareja y viendo él que a continuación que salió el hombre de la vivienda abandonando el lugar a bordo de un vehículo

En consecuencia, existió prueba de cargo suficiente y no existiendo elementos sólidos que nos llevaran a plantearnos que la denunciante declaró como lo hizo por móviles espurios, estando ajustado la valoración probatoria a las reglas de la lógica y la experiencia, la conclusión probatorio vertida en el factum debe ser mantenida en la alzada

Los hechos probados se subsumen sin dificultad en el delito de malos tratos/lesiones a la mujer del art. 153.1 y 3 CP porque a tenor de la STS Pleno 677/2018, de 20 de diciembre en relación a la prueba "El factum solo deberá reflejar un golpe o maltrato sin causar lesión para integrar la tipicidad y llevar a cabo el proceso de subsunción, sin mayores aditamentos probatorios.."; y en relación al tipo, que el art. 153 CP solo exige que entre los sujetos exista la relación fijada de forma objetiva y que el acto objetivo integrante del tipo sea golpear o maltratar.

Consecuentemente, cuando entre los sujetos se de la relación prevista por el tipo y el hombre agreda a la mujer causándole lesiones leves o sin causarle lesión, la conducta antijurídica debe subsumirse en todo caso en el art. 153.1 CP (sin perjuicio de la concurrencia de la legítima defensa, lo que no se ha dado en el supuesto analizado)

Por lo tanto, partiendo del factum en el que se describen la acción agresiva del hombre hacia la mujer en su domicilio y que le causó unas lesiones por las que precisó primera asistencia facultativa, la subsunción típica efectuada en la sentencia recurrida fue plenamente ajustada a derecho y debe ser mantenida en la alzada.

Procede desestimar el motivo principal del recurso.

CUARTO: Como motivo subsidiario del recurso se invoca "Infracción de normas por indebida aplicación del art. 49 CP en relación al art. 153.1. Trabajos en Beneficio de la Comunidad". Y a propósito de este motivo subsidiario, en el suplico del escrito de recurso se solicita de forma principal la Nulidad de las actuaciones por no haberse "dado traslado al imputado respecto del consentimiento para el cumplimiento de trabajos en beneficio de la comunidad".

Alega la apelante que la juzgadora impuso la pena de prisión, que aplicó indebidamente el art. 49 CP y sufrió error en la valoración de la prueba en la imposición de la pena porque los antecedentes penales están cancelados y no afectan al mismo bien jurídico, que no es reincidente y que no fue preguntado acerca de su consentimiento para la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

El art. 153.1 y 3 CP prevé la pena de prisión o la de trabajos en beneficio de la comunidad y la juez de instancia optó por la pena de prisión.

Debemos referirnos primeramente a la alegación relativa a que el acusado no fue preguntado si consentía la pena de trabajos en beneficio de la comunidad porque no podemos obviar que por ello la apelante pide la nulidad de las actuaciones..

Tal omisión no es relevante porque se podría haber optado por la pena de TBC aunque el acusado no hubiera sido preguntado expresamente al respeto; por esa razón en ningún caso procedería la anulación de las actuaciones (se sobreentiende que la parte solicita la nulidad de la sentencia)

No ignoramos que a propósito de la interpretación del art. 49 CP existe un criterio muy extendido que considera que el consentimiento debe preceder a la imposición de la pena en la sentencia.

Sin embargo, en esta Sección desde hace tiempo venimos sosteniendo que la posposición del consentimiento para el trámite de ejecución de sentencia no es contraria a la letra de la norma, puesto que en el art. 49 CP no se utiliza la palabra "acusado", sino la de "penado" que es una cualidad que solo puede tenerse tras el dictado de la sentencia condenatoria, por lo que puede interpretarse que el verbo "imponer" que contiene el citado artículo no se refiere estrictamente a la pena efectiva que se determina en la sentencia, sino a la concreta realización o ejecución del trabajo en beneficio de la comunidad. Por ello, no vemos obstáculo para que en supuestos como el presente en el que el acusado no tuvo la posibilidad de prestar consentimiento, se pospusiera el mismo para el trámite de ejecución de sentencia porque, en definitiva, lo que el legislador pretende es que nadie se vea sometido a la prestación de unos trabajos obligados sin su consentimiento.

En la actualidad las divergencias interpretativas al respecto están zanjadas por la STS 653/2019, de 8 de enero de 2020 que textualmente declara "El Código Penal no establece el momento en que deba prestarse el consentimiento preciso para la ejecución de la pena de trabajos a beneficio de la comunidad. La interpretación del artículo 49 obliga a tener en cuenta, de una parte, que antes de su ejecución debe disponerse del asentimiento del condenado. De otra, que es posible que quien es acusado no esté en condiciones de resolver un asentimiento a la pena que se presenta cuando todavía no ha sido condenado. Parece prudente considerar que el momento hábil para la prestación del consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución ( STS 325/2019 )....el órgano de enjuiciamiento debe optar por la pena que opte entre las alternativas previstas en la ley, debiendo motivar en la fundamentación correspondiente las razones de la opción realizada e incorporarla al fallo de la sentencia. Ahora bien, en el caso de que la opción realizada sea la de trabajos en beneficio de la comunidad deberá obtener, antes de la ejecución, el consentimiento del condenado, y si éste no se obtuviera, ha de imponer, como subsidiaria, la pena alternativa. De esta manera se satisface la previsión legislativa, concretando la pena que se impone, y al estar sujeta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al consentimiento del condenado, su ausencia determina la otra pena alternativa".

En consecuencia, no se infringió el art. 49 CP y la alegada omisión en nada afecta para la elección de la pena porque podría haberse impuesto la pena de TBC en sentencia defiriendo al consentimiento a la ejecución de sentencia.

Partiendo de ello, con respecto a la opción por la pena de prisión, como refiere la STS citada el juez debe motivar las razones de la opción entre la pena de prisión y la de trabajos en beneficio de la comunidad. El derecho constitucional de tutela judicial efectiva alcanza a la motivación de pena que se impone, por lo que cuando el delito está sancionado con pena alternativa -la de prisión que es privativa de libertad ( art. 35 CP) o la de trabajos en beneficio de la comunidad que es privativa de derechos ( art. 39 i CP)-, la opción por la mas grave (prisión) exige la oportuna motivación.

En la sentencia apelada la juez de instancia motivó la opción por la pena de prisión, argumentando que ni siquiera el inminente ingreso en prisión por hechos relacionados con la misma víctima disuadieron al acusado de atentar contra la mujer; añade que la hoja histórico penal evidencia una contumaz trayectoria delictiva que no cesó tras los hechos que nos ocupan y pese a que entró en prisión por otras causas, cometió hechos delictivos durante periodos de suspensión de la pena, comprendiendo su historial delictivo atentados contra diversos bienes jurídicos.

La opción y consecuente imposición de la pena de prisión se basó en motivos plenamente razonables atendiendo la trayectoria delictiva del acusado, fundamentalmente el de que en la fecha de autos eran inminente su ingreso en prisión para cumplir una pena por hechos delictivos relacionados con la Sra. Blanca que no le disuadieron de agredirla físicamente.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO: Como segundo motivo subsidiario del recurso se discrepa de la "distancia orden de alejamiento a 500 metros", alegando la apelante que con base a la documentación que se aporta por el siguiente motivo (se impugna la denegación de la suspensión de la pena) el acusado ha tenido que trasladar su domicilio al de sus padres debido a las enfermedades que estos padecen y que el referido domicilio está a 10 metros del de la denunciante. Solicita que se rebaje la distancia a 10 metros o se excepcione que el acusado pueda convivir con sus padres para su cuidado.

Nos encontramos con que se impuso una distancia de 500 metros en relación a la pena de prohibición de aproximación y la juez argumentó que imponía esa distancia y no la de 1000 metros solicitada por las acusaciones, por considerarla bastante para cumplir la finalidad pretendida, como es la disuasión de quebrantar el normal sosiego de la víctima e impedir la posibilidad de repetición de hechos delictivos, sin afectar en mayor medida los derechos fundamentales como el derecho a la libertad de residencia y de circulación.

Para la fijación de la distancia debe atenderse a varios factores, ponderando las circunstancias concurrentes para procurar un equilibrio entre la finalidad fundamental de protección de la persona que aparece como víctima y el desarrollo de aspectos de la vida del condenado, incluidos aspectos sociales.

En el presente caso se dice en el escrito de recurso que el acusado ha tenido que trasladar su domicilio al de sus padres enfermos y que entre ese domicilio y el de la Sra. Blanca hay 10 metros de distancia.

Se basa en unos documentos que unió a su escrito de recurso que no aportó en el juicio, pero no los ha propuesto como prueba documental en la alzada, diciendo incluso a propósito de este motivo del recurso que se aportan esos documento para el siguiente motivo (la discrepancia con la denegación de la suspensión de la pena).

La pena de prohibición de aproximación a la víctima es preceptiva y no podemos considerar probado lo que se alega en el recurso a pesar del contenido de los documentos que acompaña (algunos de fecha posterior a la celebración del juicio el día 1 de febrero de 2023) porque no acredita que fuera la única persona que pudiera hacerse cargo de sus padres (por lo menos tiene una hermana, como argumentaremos mas adelante), por lo que habiendo motivado la juez de instancia la distancia de 500 metros de la forma expuesta, debemos mantenerla en la alzada.

A mayor abundamiento debemos añadir que es probable que la referida pena accesoria ya esté cumplida por abono de medida cautelar porque, aunque no se haya remitido con las actuaciones la pieza de medidas cautelares, se incluyó en el factum de la sentencia que por auto de fecha 9 de mayo de 2019 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Sabadell acordó la prohibición de aproximación y comunicación a favor de Blanca y que el propio Juzgado de Penal nº 4 de Sabadell dejó sin efecto esas medidas el día 23 de julio de 2021.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO: Por último se invoca textualmente como motivo del recurso "Infracción del art. suspensión ordinaria o extraordinaria de la pena privativa de libertad. Vulneración del art. 80.1 y 80.3 CP en relación al art. 24 CE. Nulidad de actuaciones". Con base a ese motivo la apelante pide en el suplico de su escrito la nulidad de las actuaciones por no haber dado traslado a la parte para aportar la documentación que acredite los motivos por los que se solicitaba la suspensión de la pena privativa de libertad.

Debemos partir del contenido del art. 82.1 CP que establece que el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la suspensión de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible.

Hemos visionado la grabación del juicio oral y comprobamos que al final del acto la juez de instancia abrió una pequeña audiencia a tal efecto preguntando expresamente a la defensa del acusado acerca de la suspensión; y la abogada defensora solo dijo que solicitaba la suspensión de la pena, sin mayor petición es decir sin referir que era necesario un plazo para la aportación de documentos a tal efecto (las acusaciones se opusieron a la suspensión).

Ante ello, la juez de instancia se pronunció en la sentencia acerca de la suspensión porque inferimos que entendió que era posible (como establece la ley) atendiendo a la hoja histórico penal, a la propia naturaleza del delito cometido y a que la defensa no refirió que pretendía aportar documentos para sostener su petición.

Por lo tanto, no se ha producido ningún vicio en el procedimiento que llevara a la anulación de la sentencia.

Como el objeto del motivo es la discrepancia con la denegación de la suspensión de la pena de 10 meses de prisión, a ese efecto, dado que la hoja histórico penal que obra en las actuaciones data de 7 de mayo de 2019, hemos incorporado al Rollo la hoja histórico penal actualizada a fecha de la deliberación (12 de enero de 2024).

La juez de instancia denegó el beneficio de la suspensión ordinaria y extraordinaria de la pena de prisión argumentando que a la vista de la hoja histórico penal el acusado ha gozado en otros procedimientos del beneficio de la suspensión sin ningún efecto disuasorio; concreta que en la ejecutoria 18/2020 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell se le concedió la suspensión de la pena de 1 año y 9 meses de prisión en fecha 21 de enero de 2020 y tardó siete días en despreciarlo por cuanto el 27 de enero de 2020 (posteriores a la fecha de autos), cometió un delito de quebrantamiento de condena/medida cautelar que evidencia por su propia naturaleza el nulo respeto a las resoluciones judiciales, significando que ha cometido ese delito de forma reiterada; añade que no solo el beneficio de la suspensión no ha producido ningún efecto preventivo sino que tampoco lo tuvo su inminente ingreso en prisión para cometer el delito que nos ocupa que no fue el último de los delitos que cometió.

La parte apelante impugna esa decisión a través de extensos alegatos porque considera que es delincuente primario, que la pena no supera los dos años y porque va a asumir el compromiso del pago de la responsabilidad civil; significa que los delitos que obran en la hoja histórico penal no afectan al mismo bien jurídico y que el delito que refiere expresamente la juez de instancia fue de quebrantamiento de medida cautelar, no de condena, habiendo cumplido la pena pues fue la que provocó su segunda entrada en prisión hasta el día 30 de enero de 2023. Alega que se acompañan los documentos que acreditan que en este momento tiene un contrato de trabajo indefinido, que percibe una nómina, que lleva mas de medio año conviviendo con sus padres enfermos (acompaña documentación acreditativa), precisando su madre de la ayuda de tercera persona al igual que su padre y solo puede brindar esa asistencia el acusado.

Planteada así la cuestión, debemos analizar si la denegación de la suspensión de la pena de prisión impuesta al apelante fue racional desde un punto de vista legal.

Con el beneficio de la suspensión de la pena de prisión se pretende evitar el ingreso en centro penitenciario en el caso de penas de corta duración y, aunque la actual regulación del CP pretende un tratamiento mas personalizado del penado a los efectos de tal suspensión alejándose de automatismos, se siguen estableciendo una condiciones necesarias para su concesión.

En el art. 80 del C.P. se recoge la concesión del beneficio de la suspensión de la pena de prisión como una potestad del Tribunal y en el ordinal 2 del art. 80 del C.P. se especifican las condiciones imprescindibles para ello, siendo la primera "que el condenado haya delinquido por primera vez", estableciendo a continuación que no se tendrán en cuenta los antecedentes penales por delitos imprudentes, por delitos leves, ni los que hayan sido cancelados o debieran serlo, así como tampoco los correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

Es preciso exponer todas las anotaciones de condena que se reflejan en la hoja histórico penal del apelante actualizada al día 12 de enero de 2024.

Constan las siguientes condenas:

1) sentencia de 12/7/22 (firme 2/11/23) por la que se condena por delito de lesiones /maltrato ámbito familiar a la pena de 10 meses de prisión, por hechos cometidos el día 7/11/21 - pendiente de cumplimiento de la pena de prisión.

2) sentencia de 18/5/21 (firme 22/12/21) por la que se condena por delito de quebrantamiento de condena/medida cautelar a la pena de 11 meses de prisión, por hechos cometidos el día 27/1/20 -extinguida el 30/1/23

3) sentencia de fecha 21/1/20 (firme el mismo día) por la que se condena por delito atentado a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, por hechos cometidos el día 5/10/17 -remisión definitiva pena de prisión el 21/1/22.

4) sentencia de 18/12/17 (firme 31/1/19) por la que se condena por delito de quebrantamiento de condena/medida cautelar a la pena de 10 meses y 15 días de prisión, por hechos cometidos el 7/12/16 -pena de prisión extinguida el 30/6/20; y por delito de daños a pena de multa extinguida el 29/6/20

5) sentencia de 30/3/16 (firme 30/3/16) por la que se condena por delito de resistencia a los agentes de la autoridad a pena de 4 meses de prision, por hecho cometidos el 22/3/16 - pena extinguida el día 30/3/18-

6) sentencia de 24/3/16 (firme 24/3/16) por la que se condena por delito de quebrantamiento/medida cautelar a la pena de 4 meses de prisiòn por hechos cometidos el 223/16 -pena extinguida el 24/3/18-

7) sentencia de 10/12/07 (firme 10/12/07) por la que se condena por delito conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas a la pena de multa (extinguida 3/2/14 por prescripción), por hechos cometidos el 10/12/07.

8) sentencia de12/3/03 (firme 17/11/03) por la que se condena por delito de resistencia a la pena de 9 meses de prision, por hechos cometidos el 24/7/00 -no consta fecha de extinción-.

Como es de ver el día 3 de mayo de 2019 en que el penado cometió los hechos objeto de este procedimiento había sido condenado con anterioridad en varias sentencias por delito de distinta naturaleza y que a dia de hoy podrían entenderse antecedentes cancelables. Mención especial merece la sentencia de 18/12/17 (firme 31/1/19) por la que se le condenó por delito de quebrantamiento de condena/medida cautelar a la pena de 10 meses y 15 días de prisión, por hechos cometidos el 7/12/16, pero que se extinguió la pena de prisión el 30/6/20 , es decir con posterioridad a la fecha de autos y que en la actualidad podría considerarse no cancelable porque en el plazo de dos años desde la extinción, el acusado cometió un delito de violencia de género el día 7/11/21, aunque la sentencia por ese hecho ganó firmeza el día 2/11/23.

En el caso de considerarse al acusado delincuente primario porque en la fecha de autos no había sido condenado por delito de violencia de género o domestica propiamente dicho, es decir aunque se entienda concurrente el requisito de la primariedad delictiva ello solo supone un punto de partida para la concesión del beneficio, puesto que en el ordinal 1 del referido art. 80 del C.P. se establece que "Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años, cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos. Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medias que fueren impuestas ".

La juez a quo efectuó a esa valoración y argumentó de la forma expuesta anteriormente que no procedía la suspensión de la pena de prisión debido a la trayectoria criminal del acusado que ya había disfrutado del beneficio de la suspensión de la pena en anteriores procedimientos y ello no le disuadió de la comisión de nuevos delitos, concretamente un quebrantamiento de condena/medida cautelar a los siete días de haber obtenido el beneficio en otra causa.

De esa argumentación ínfimos que la juez de instancia, habiendo ya estado el penado en prisión, consideró que no era posible emitir un pronóstico favorable de no comisión delictiva, por cuanto el beneficio que se le había otorgando anteriormente no había tenido ningún efecto resocializador.

Es razonable la motivación de la sentencia porque lo cierto es que atendiendo a la trayectoria delictiva del acusado, siendo muy significativo que con posterioridad a la comisión del delito de lesiones a la mujer objeto del presente procedimiento, no solo cometió un delito de quebrantamiento de condena/medida cautelar, sino otro delito de idéntica naturaleza (maltrato/lesiones en el ámbito de la violencia de género por el que ha sido sentenciado, estando pendiente de cumplimiento la pena de prisión que se le impuso), por lo que consideramos que las expectativas de reinserción social en ese ámbito son escasas porque si bien es cierto que no consta la comisión de delitos desde el día 7/11/21, también es cierto que en buena parte de 2022 estuvo ingresado en prisión cumpliendo una pena por delito de quebrantamiento que extinguió el día 30 de enero de 2023, por lo carecemos de argumentos para llegar a conclusión distinta de aquella a la que llegó la juez de instancia, siendo por ello ajustado a derecho que se considerara necesario el cumplimiento de la pena a fin de evitar la comisión de nuevos delitos.

A la misma conclusión llegaríamos desde el punto de vista de la suspensión extraordinaria prevista en el art. 80.3 CP si se considerara que no concurre el requisito de la primariedad delictiva.

La diferencia esencial entre la suspensión ordinaria y la suspensión sustitutiva prevista en el art. 80.3 CP reside en que los requisitos de esta última son mas exigentes, pues el juez debe valorar una serie de circunstancias específicas que el propio precepto recoge (ordinal 3).

Por ello, la suspensión extraordinaria o sustitutiva no es una suerte de beneficio subsidiario con menos requisitos para el caso de no concurrir los exigidos para otorgar la suspensión ordinaria, puesto que su naturaleza es "excepcional" como lo indica expresamente la propia redacción del precepto. Establece el art. 80.3 CP que "Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1ª y 2ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen".

En el presente caso a tenor del contenido del art. 94 CP el apelante no es reo habitual en delito de maltrato/lesiones a la mujer, pero no existe razón alguna para otorgar el beneficio extraordinario, máxime cuando el apelante ha incumplido en varias ocasiones las medidas impuestas en un procedimiento seguido por delito de violencia de género.

Lo que alega la apelante para pedir la suspensión de la pena es en definitiva que el acusado debe cuidar a sus padres enfermos. Aunque se atienda a la documentación aportada y se considere que efectivamente los padres padecen una serie de patologías que exigirían el cuidado o vigilancia de terceros, no se dice que el acusado sea la única persona que podría prestar esa ayuda y de lo actuado se infiere que por lo menos tiene una hermana (se desprende del folio 81 que su hermana fue a recoger enseres a la vivienda de la Sra. Blanca). Por lo tanto, la enfermedad de los padres, el contrato de trabajo posterior al juicio y la certificación de empadronamiento en la vivienda de sus padres también de fecha posterior al juicio y en la que no se recoge la efectiva fecha de tal empadronamiento, no es suficiente porque, además de las circunstancias personales, para otorgar la excepcional suspensión de la pena también debe atenderse a otros elementos como la naturaleza del hecho que en si mismo no permitiría acudir a la excepción (golpear la cabeza de la mujer contra la pared causándole lesiones), la conducta del acusado que no es demostrativa de reinserción y el esfuerzo para reparar el daño causado que tampoco advertimos.

Por todo lo expuesto, la denegación de la suspensión de la pena de prisión debe ser mantenida en la alzada.

El motivo debe ser desestimado.

Procede desestimar el recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

SÉPTIMO: Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.