Sentencia Penal 564/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 1365/2023 de 15 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Centran los apelantes su alegato impugnatorio en tres motivos:

a) Error en la apreciación de la prueba.

b) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

c) Infracción de ley por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

Este Tribunal ha tenido acceso al material probatorio practicado en el acto del juicio oral mediante el visionado de las dos sesiones del juicio oral, lo que le permite estar , prácticamente, en las mismas condiciones que la Ilma. Sra. Magistrada cuya sentencia se ha recurrido y lo que es más importante, este Tribunal ha llegado a las mismas conclusiones, en cuanto a los hechos probados, que la juzgadora de instancia.

En efecto y como de forma muy clara, detallada y precisa se expresa en la sentencia impugnada , se ha contado con un material probatorio muy diverso que acredita, más allá de toda duda razonable, la realidad plasmada en los hechos probados y la participación en tales hechos de los acusados.

Comparecieron al acto del juicio oral los agentes de Policía Nacional que acudieron en primer lugar a la nave en cuestión, detallando lo que vieron, siendo así que indudablemente se había cometido un robo con fuerza en la nave, habida cuenta los vestigios que hallaron y en especial el bombín de la puerta fracturado, forzado, si bien la apariencia inicial era que la puerta no estaba abierta, dato muy importante como luego explicaremos.

Por tanto la realidad de la existencia de un robo con fuerza es incontestable y no sólo por la declaración de dichos agentes, sino por la declaración testifical del empleado del establecimiento asaltado, Victor Manuel y del representante legal de la firma perjudicada.

En segundo término la participación de los acusados en el hecho es clara e indubitada. Por expresarlo en términos populares y dicho sea con el máximo respeto y para que pueda entenderse de manera sencilla, el robo que nos ocupa fue prácticamente "retransmitido" en directo. Como consecuencia de otra investigación que se llevaba a cabo en Ciudad Real, se intervinieron bajo una correcta cobertura legal judicial, los teléfonos móviles de los investigados y a través de dichas intervenciones puede verse como los acusados se cruzan mensajes, se advierten, se dan indicaciones precisas sobre el robo, en suma como utilizan dicho medio de comunicación para la consumación del hecho delictivo.

Finalmente se llevaron a cabo registros, autorizados judicialmente, en el domicilio de uno de los acusados y en el de personas cercanas a los mismos y relacionadas con el hecho, hallando en su interior parte de los efectos sustraídos. Además, a través de las intervenciones telefónicas, puede apreciarse como los acusados intentan "colocar", valga la expresión, los efectos sustraídos.

Dicho elenco probatorio, indubitado y que desvirtúa la presunción de inocencia de los acusados, aparece perfecta y detalladamente explicado en la sentencia impugnada. No obstante vamos a descender a los motivos concretos que cada parte apelante alega para tratar de justificar un error en la apreciación de la prueba.

Por la representación letrada de los acusados Fabio y Felix se hace una queja sobre el hecho de que en los hechos probados y ello por expresa modificación de las conclusiones provisionales, al ser elevadas a definitivas por el Ministerio Fiscal, se concretara la hora de los hechos. No tiene nada de sorprendente tal extremo y desde luego no ha generado indefensión alguna y tiene una motivación fáctica y es que las intervenciones telefónicas de los teléfonos de los acusados son tan claras y determinantes, que permitieron concretar la fecha y hora concreta de los hechos. No hay vulneración del principio acusatorio, sino lo contrario, pues se partía de un arco de fecha más amplia, que comprendía desde luego la fecha de los hechos, y la contundente prueba de las intervenciones telefónicas, permite precisar la fecha y hora.

Por la representación letrada del acusado Feliciano y en relación al motivo de error en la apreciación de la prueba, se insiste en el hecho, no acreditado en su opinión, de que uno de los teléfonos móviles intervenidos no pertenecía a su cliente y no se pueden ligar las manifestaciones que se deducen de la intervención telefónica, a expresiones proferidas por su cliente. No compartimos dicho criterio. Comparecieron al acto del juicio oral tanto el Guardia Civil con carnet profesional NUM010, máximo responsable del operativo, como el agente de la Guardia Civil NUM011, instructor del atestado, quienes explicaron como fue el origen de la intervención de los teléfonos. A raíz de la detención de parte de los acusados en Daimiel, se les ocuparon los teléfonos móviles y tales teléfonos móviles fueron los intervenidos judicialmente, por lo que no cabe duda de que el teléfono en cuestión era usado por el acusado y apelante, sin perjuicio de quien pudiera ser el titular nominal de la terminal.

Por otra parte se argumenta por la defensa del citado apelante que perfectamente pudiera haber ocurrido que otra persona o personas hubieran llevado a cabo el robo en la nave y que posteriormente su cliente entrara en la nave para hacerse con efectos, lo que ya constituiría un hurto. Tampoco compartimos dicho criterio pues, como hemos adelantado, los agentes de Policía Nacional que practicaron esa primera inspección ocular del lugar, señalaron que la puerta de la nave estaba aparentemente intacta y al tocarla se abrió. Ello implica que al no haber apariencia exterior de haber sufrido un robo, es casi imposible que alguien desde fuera detectara que se había cometido con anterioridad el robo y se limitara a entrar y hacerse con efectos.

En segundo lugar contamos con las grabaciones de las conversaciones que mantenían los acusados en el momento del hecho, de las que se infiere con claridad que quienes llevaron a cabo el hecho fueron los acusados y además de manera ciertamente planificada.

El primer motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la abundante prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, así como la prueba documental y pericial obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El segundo motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Alegan en tercer lugar los apelantes infracción de ley por no apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en su modalidad muy cualificada.

Toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto, no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión "dilaciones indebidas" es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002; 29.4.2002; 23.7.2002 y 24.9.2002. En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Al respecto señala Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección 17 de fecha 2 de Febrero de 2018: "En efecto, resumiendo la jurisprudencia sobre esta cuestión, puede citarse por didáctica la Sentencia de la AP Madrid, sección 30, núm. 464/2013 de 9 octubre , que señala: "La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que:

El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66 ), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España (TEDH 2003, 59) y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España (TEDH 2003, 60) , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99 ) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal .

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07 ).

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que "la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados". En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 , 4-4-03 y 23-11-09 .

El Tribunal Supremo viene entendiendo que tal atenuante analógica, para compensar realmente las dilaciones indebidas, ha de imponerse como muy cualificada, para obtener un efecto reductor de la pena. Así en el acuerdo con la Doctrina del Pleno de la Sala de 21-5-99 y en las SSTS 25-6-99 , 13-3-00 , 24-6-00 , 24-1-01 y 26-11-01 .

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6 , recoge este tipo de dilaciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

Visto lo anterior, los hechos tuvieron lugar en agosto de 2014 y que la sentencia definitiva se dicta, la presente, con fecha 15 de diciembre de 2023, han transcurrido nueve años y cuatro meses. Tan extenso espacio temporal, sin perjuicio de que efectivamente alguna de las suspensiones del acto del juicio oral viniera motivada por la simultaneidad de señalamientos por parte de alguna defensa, implica que se han superado con creces los siete años, en total , de tramitación, por lo que procede, conforme la reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, apreciar dicha atenuante como muy cualificada.

Partiendo de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y debiendo estimarse parcialmente los recursos de apelación interpuestos en dicho extremo, procede la individualización de la pena.

El artículo 66.1.2 del C. Penal señala que concurriendo una atenuante muy cualificada procede imponer la pena inferior en uno o dos grados. Este Tribunal opta por imponer pena inferior en un solo grado, pues aún habiéndose demorado la causa más de nueve años, hasta sentencia firme, lo cierto es que la instrucción e incluso la celebración del juicio oral, conllevaban cierta complejidad que justifica parte del retraso, si bien no la totalidad del mismo.

Partimos de una pena prevista para el delito que nos ocupa en el artículo 241.1 del C. Penal, en su redacción vigente en el momento del hecho, de dos a cinco años de prisión. Aplicando pena inferior en un grado, la pena que puede imponerse irá del año de prisión al año, once meses y veintinueve días. Dentro de dicha horquilla ha de atenderse a las concretas circunstancias personales de los acusados. Ciertamente no concurre en los mismos la agravante de reincidencia, sí que constan las múltiples sentencias condenatorias de los mismos por delitos contra el patrimonio. Dicha reiteración de conductas antisociales y además idénticas a las que nos ocupan justifican que no se imponga la pena mínima. Igualmente el alto valor de los efectos sustraídos justifica la imposición de penas que no sean las mínimas legales y en concreto en la mitad de la extensión posible.

En tal sentido se considera, por lo expuesto, ajustado a derecho, imponer a cada uno de los acusados la pena 1 año y 6 meses de prisión, con las accesorias correspondientes, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.