Sentencia Penal 53/2023 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 8, Rec. 29/2022 de 15 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados, a los que se llega atendiendo al conjunto de la prueba válidamente practicada en el plenario y que más adelante analizaremos, son constitutivos de un delito de falsedad en documento privado, previsto y penado en el artículo 395 en relación con el artículo 390.1. 2º y 3º del Código Penal (El que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390; que castiga, en sus apartados 2º y 3º a quienes cometan falsedad simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad y suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho), en concurso de normas del artículo 8.4 del mismo texto legal con un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1 del Código Penal (Los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno), en relación con el artículo 250.1.1º del Código Penal, que contempla la modalidad delictiva agravada en el supuesto de que el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

Por el contrario y por lo que más adelante se dirá, no concurren las modalidades agravadas contempladas en el artículo 250.1, 2º, 4º y 6º del Código Penal cuya aplicación interesada la acusación particular.

SEGUNDO.- De los delitos de falsedad en documento privado y estafa es responsable penal en concepto de autor Edemiro, por su realización material, directa y voluntaria, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, tal y como ha quedado acreditado por la prueba practicada en el juicio oral (declaración del acusado; testificales de Reyes, Socorro, Gregorio, Sara, Anibal y documental obrante a los folios : 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12,

13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28,

29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44,

45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60,

61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76,

77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92,

93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106,

107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118,

119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130,

131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142,

143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154,

155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166,

167, 168, 169 y 170).

I.- En primer lugar y por lo que se refiere al delito defalsedad en documento privado, debemos de partir de recordar que ha quedado probado, en base a la propia declaración del acusado en el plenario, que el mismo confeccionó el documento privado a que el tipo penal se refiere y que es el obrante al folio 9 de las actuaciones. El referido documento es un contrato de arras penitenciales donde por un lado se hace constar la intervención de Sara como parte vendedora y de la entidad Casa Activa, S.L. en su representación, y por otro lado se recoge el deseo de la primera de proceder a la venta de una vivienda de su propiedad y el acuerdo alcanzado por la misma con Reyes en relación a los términos de dicha venta. A partir de lo anterior, la falsedad del referido documento ha quedado acreditada en base a la prueba testifical practicada en el plenario y que, valorada de conformidad con el principio de inmediación ofreció plena credibilidad a esta Sala. En primer lugar la propia Sara, negó haber tenido ninguna intervención en la confección de dicho documento, haber alcanzado el acuerdo a que el mismo se refiere y haber apoderado al acusado o a la entidad Casa Activa, S.L. para la formalización del mismo. En el mismo sentido su padre, Gregorio, que fue la persona que intervino en la operación de venta de la vivienda propiedad de su hija en representación de la misma, negó haber intervenido en la confección del documento, que ni el ni su hija hubieran autorizado el mismo o que, ni tan siquiera conocieran de la existencia de la otra parte a que el referido documento se refiere. Finalmente, Anibal, quien en la fecha de los hechos era administrador único de la entidad Casa Activa, S.L. negó que el acusado tuviera ningún tipo de vinculación contractual o de representación con la referida entidad y negó haberle autorizado para actuar en representación de la misma y para utilizar el sello de su propiedad.

La indicadas testificales puestas en relación con la propias manifestaciones del acusado que, de forma ciertamente dubitativa, imprecisa y en ocasiones evasiva, reconoció haber procedido a la confección del documento, no tener vinculación alguna con la entidad Casa Activa, S.L. -más allá de colaboraciones puntuales con la misma y una amistad con su administrador-, no tener autorización expresa para la utilización de los sellos de la referida entidad, no haberle autorizado Sara para la confección del contrato de arras y tampoco autorización expresa de su padre - Gregorio- que era la persona con la que él trataba; permiten concluir que concurren en el caso que nos ocupa todos los elementos del tipo penal objeto de acusación, que no son controvertidos al limitarse a sostener su defensa letrada del acusado la falta de prueba en relación a los mismos.

II.- Por lo que se refiere al delito de estafa, que también es objeto de acusación, debemos de comenzar recordando que aparece tipificado en los artículos 248.1 ("Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno") y 250.1º ("El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 1º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social") del Código Penal .

El delito de estafa requiere para su apreciación: 1) la existencia de engaño precedente o concurrente; 2) el engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) el engaño debe producir un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) tiene que haber un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) ha de darse un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima; y 6) debe existir ánimo de lucro.

En el presente caso, siendo incontrovertido el desplazamiento patrimonial realizado por la perjudicada y no eliminado por el hecho de que el acusado haya procedido a la devolución del importe del mismo al haber sido la misma muy posterior al momento de la consumación del delito, el único punto controvertido viene referido a la acción engañosa motivadora del mismo y que consistió en que el acusado - Edemiro- hizo creer a su cliente - Reyes-, quien tenía gran interés en la compra de la vivienda sita en la CALLE001, número NUM004, NUM005 de Gijón, que la propietaria de la misma - Sara- tenía interés e intención de vendérsela; extremo que, además de no ser cierto en absoluto al tener la propietaria intención de vender su vivienda a otras personas y, sólo en el supuesto de que dicha operación finalmente no pudiera formalizarse, vendérsela a Reyes, fue determinante para que Reyes procedería a la firma del contrato privado de arras penitenciales -formalizado en un documento falso- e hiciera entrega al acusado de la suma de 5.500 euros en cumplimiento de lo que en el referido contrato se estipulaba.

El engaño sufrido por Reyes ha quedado probado en base a sus manifestaciones, ratificadas por las de su progenitora, insistiendo en que el acusado le hizo creer que la propietaria de la vivienda tenía intención en vendérsela y que era necesaria la firma del contrato de arras y la entrega de la suma de 5.500 euros en tal concepto. Dicha declaración, puesta en relación: 1º.- con el resto de testificales practicadas en el plenario, en particular la declaración del padre de la propietaria de la vivienda, Gregorio, quien insistió en todo momento y de forma totalmente creíble para esta Sala, en que Edemiro nunca le informó de la firma del contrato de arras ni le entregó la cantidad que el referido contrato dice que la parte compradora entregó y 2º.- con el hecho de que haya sido el propio acusado quien procedió a la devolución del doble de la suma entregada a Reyes; permiten entender probada tanto la realidad del engaño como su entidad bastante para que la compradora aceptara la firma del contrato de arras y la entrega de la cantidad a que venía obligada con arreglo al mismo (5.000 euros), cantidad que nunca llegó a manos de la propietaria de la vivienda, ajena completamente a la firma del referido contrato y que se quedó el acusado.

Es de apreciar la concurrencia de la modalidad delictiva agravada del artícu lo 250.1.1º del Código Penal al ser incontrovertido que la estafa tuvo por objeto lo que iba a constituir la vivienda habitual de la perjudicada. Por el contrario no procede estimar concurrente ninguna de las demás modalidades agravadas del artículo 250.1. del Código Penal, que la acusación particular interesa y que serían las reguladas en los números 2º, 4º y 6º del citado artículo.

Por lo que se refiere a la circunstancia de haber cometido la estafa abusando de la firma de otro, porque tal forma de proceder tiene encaje en el delito de falsedad en documento privado que también es objeto de condena lo que excluye su apreciación, por suponer lo contrario una clara vulneración del principio "non bis in ídem".

Tampoco se aprecia la concurrencia del subtipo agravado previsto en el artícu lo 250.1.4º del Código Penal), de especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, en el que tal como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-6-2017 lo determinante es la situación económica en que la acción delictiva deje a la víctima o a su familia; sin que sea necesario que la misma sea de auténtica indigencia o de absoluta penuria pero sin que se constate una situación patrimonial insegura, difícil o preocupante, debiendo abarcar el dolo del autor dicha situación en la que queda el ofendido o su familia como consecuencia de su acción ( STS de 30-11-2.006). En el presente caso a través de la prueba practicada no se ha acreditado una precaria o grave situación económica de la víctima o su familia como consecuencia de los hechos de autos porque ninguna prueba ha practicado la acusación particular acreditativa del referido extremo que no puede presumirse a partir del mero hecho de su profesión -peluquera- ni entenderse probada en base a las meras manifestaciones de la propia perjudicada y su madre.

Finalmente tampoco cabe apreciar la agravante de abuso de relaciones personales del número 6 del art. 250 CP 6ª ("Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional ", dice este precepto); toda vez que la misma debe de quedar reservada para aquellos supuestos en los que el sujeto activo del delito, además de quebrantar una confianza genérica y subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, realiza la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva debe de quedar reservada para aquellos supuestos en los que concurre un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de diciembre de 2017 declara que el subtipo agravado de estafa del artículo 250.1.6º del C. Penal se estructura sobre dos ideas claves: la primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima y la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional -, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la reducción de las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa (Senten cias del Tribunal Supremo 422/2009, de 21-4; 37/2013, de 30- 1; y 295/2013, de 1-3). Incidiendo también la doctrina jurisprudencial ((STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10) en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación que debe de quedar reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa; de manera que además del engaño característico del delito de estafa, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito. A partir de lo anterior, no alega ni acredita la acusación particular, que interesa la aplicación de este subtipo agravado, circunstancia profesional alguna que otorgara al acusado una especial credibilidad o cualificación profesional, resultando insuficiente a tal fin que hiciera uso del nombre comercial de la entidad Casa Activa, S.L., porque como ya se indicó, la aplicación del subtipo agravado exige que concurra una relación distinta de la que por sí misma ya es inherente a la figura delictual.

No pueden ser compartidos los argumentos esgrimidos por la defensa del acusado y en los fundamenta su petición de libre absolución, referidos a que estamos ante una cuestión de naturaleza civil ajena al ámbito de la jurisdicción penal en que nos encontramos, de lo que sería prueba el burofax enviado por él a Reyes informándole de la imposibilidad de formalizar la compraventa de la vivienda y la devolución a la misma del doble de la suma por ella entregada tal como se había estipulado en el contrato de arras. Como ya se ha dicho anteriormente, el referido contrato era falso al no haber intervenido en el mismo la propietaria de la vivienda, ni personalmente ni representada por la entidad Casa Activa, S.L., no tener conocimiento ni de su existencia ni de la entrega de cantidad alguna por parte de la compradora, ni haber recibido la referida cantidad, ni total ni parcialmente; por lo que en modo alguno podemos encontrarnos ante una cuestión de naturaleza civil excluyente de la responsabilidad penal del acusado y si únicamente ante un contrato civil falso que formó parte del engaño tramado por el mismo.

TERCERO.- Concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño contemplada en el artículo 21.5 del Código Penal, cuya apreciación exige la concurrencia de un elemento cronológico y otro de carácter sustancial. El primero exige para apreciar la atenuante que la acción reparadora tenga lugar con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral; excluye del efecto atenuatorio las reparaciones realizadas durante el mismo plenario, después de su finalización o con posterioridad a la sentencia. El segundo se refiere a la reparación del daño o a la disminución de sus efectos; no se refiere sólo a daños materiales, sino que incluye los de naturaleza moral y, de otro lado, comprende cualquier forma de «reparación del daño o de disminución de sus efectos», sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica.

En el caso que nos ocupa, es incontrovertido por no negarlo la acusación particular y está probado por haberlo reconocido así la propia perjudicada y manifestarlo también el testigo Sr. Anibal, que el acusado ha procedido al abono extrajudicial a la perjudicada en fecha de 31 de julio de 2020, pocos días después de la interposición de la denuncia por la misma, de la cantidad de 11.000 euros, correspondiente al doble de la cantidad por ella entregada; por lo que cabe apreciar la circunstancia atenuante indicada.

No obsta a tal conclusión las alegaciones de la acusación particular en relación a que no ha quedado probada la buena fe del acusado en la reparación del daño al haber procedido a la devolución de la suma recibida únicamente por haber sido obligado a ello por el administrador de la entidad Casa Activa, S.L.. En modo alguno la buena fe del acusado es requisito necesario a los efectos de apreciar la citada circunstancia atenuante; resultando totalmente irrelevantes, a los efectos de la aplicación de la atenuante que nos ocupa, los motivos intrínsecos que llevan al autor de un delito a reparar el daño que del mismo se derivó.

CUARTO.- De acuerdo con los artículos citados en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, con lo dispuesto en los artículos 66.6 y 8.4º del Código Penal y con las penas solicitadas por la acusación pública; procede imponer al acusado por el delito de falsedad en documento privado en concurso con el delito de estafa, la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de doce euros.

El delito de falsedad documental está castigado en el artículo 395 del Código Penal con la pena de prisión de seis meses a dos años y el delito de estafa sobre vivienda con la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses en el artículo 250.1 del mismo texto legal. Toda vez que nos encontramos ante un concurso de normas al poder ser calificados los hechos declarados probados con arreglo a ambos preceptos, procede, de conformidad con el artículo 8.4º del Código Penal, la aplicación del precepto penal más grave, que en este caso es el artículo 350.1 del Código Penal y que excluye la aplicación del artículo 395 del mismo texto legal.

Toda vez que en el caso que nos ocupa únicamente concurre una circunstancia atenuante procede imponer, de acuerdo con el artículo 66.1.1ª del Código Penal, la pena de prisión en su mitad inferior (de uno a tres años y medio); dentro de dicho margen y en atención a la no concurrencia de circunstancias agravantes, al hecho de que el acusado carece de antecedentes penales y que únicamente concurre una de las circunstancias contempladas en el artículo 250.1 del Código Penal, procede imponerle la pena de dos años de prisión interesada por el Ministerio Fiscal. Aplicando idéntico criterio, procede imponer a Edemiro, la pena de ocho meses de multa con cuota diaria de doce euros.

La pena de prisión que corresponde imponer al acusado lleva aparejada como accesoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por idéntico periodo.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito debe responder civilmente de las consecuencias dañosas y perjudiciales originadas por el mismo, conforme a lo previsto en los artículos 109, 116 y concordantes del Código Penal.

En el caso que nos ocupa, toda vez que el acusado ha procedido al abono a la perjudicada de la cantidad de 11.00 euros y no se interesa su condena al abono de cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en tal sentido.

SEXTO.- Las costas procesales deben imponerse al acusado por su condena, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los artículos citados y los artículos 1 del Código Penal y 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

0