Sentencia Penal 49/2023 Audiencia Provincial Penal de Castellón/Castelló nº 1, Rec. 56/2016 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- Renuncia del abogado como causa de suspensión del juicio. Con carácter previo al inicio de la sesión, la defensa del acusado solicitó la suspensión del juicio hasta el nombramiento de nuevo letrado por la existencia de diferencias irreconciliables con el mismo, tal y como señaló el acusado el acto del juicio, lo que fue rechazado en el acto por el Tribunal por su manifiesta extemporaneidad y abuso del derecho.

Consta en autos que, señalado el comienzo de las sesiones por diligencia de ordenación de 20.12.2022 (F. 237 Rollo) y citado personalmente el acusado al juicio el día 12.01.2023 (F. 263 Rollo), no comunicó su intención de efectuar nueva designación de defensor, ni directamente ni a través de su Letrado, hasta el propio acto de la vista, el 8 de febrero de 2023 -de forma totalmente extemporánea- momento en el que la aceptación de su propuesta hubiera obligado imperativamente a suspender el señalamiento y ello, además, cuando se trataba de una causa en la que el acusado se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa. Constaba, a su vez, que el Letrado había asistido al acusado durante toda la fase de instrucción y había elaborado el escrito de defensa y su correspondiente proposición de pruebas el 28.10.2016 (F.203-204 Tomo 6), asistiéndole hasta la fecha del juicio oral, por lo que cabían sobradas sospechas de abuso de derecho.

Una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 287/2019, de 30 May., Núm. 131/2020, de 5 May. y Núm. 676/2020, de 11 Dic., entre otras) ha venido sosteniendo que el derecho de defensa y asistida letrada, tal y como señala nuestro Tribunal Constitucional, no es ilimitado, pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho o fraude de ley procesal del art. 11. 2 LOPJ. Y en el presente caso, vistos los elementos fácticos antes reseñados, no había una mínima base razonable que nos explicara los motivos por los que el acusado demoró su decisión de cambiar de letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad, que no fueran el mero efecto dilatorio o la dejadez/desidia, lo que llevó a que este Tribunal considerara que dicha solicitud de renuncia era extemporánea sugiriendo un ejercicio abusivo de su derecho y motivó que se desestimara.

SEGUNDO.- Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. En la fase de informes -y no en el turno de intervenciones previsto en el artículo 786.2 de la LECrim. como era lo correcto-, la defensa del acusado Cayetano denunció la vulneración del artículo 18.3 C.E. sobre el derecho al secreto de las actuaciones. Los argumentos alegados por la Defensa del acusado fueron que no existían datos objetivos bastantes en la solicitud de la Guardia Civil para acordar la intervención telefónica en cuestión y que la misma no tenía otra finalidad que una investigación haciendo prospectiva, haciendo un análisis crítico de las actuaciones policiales.

Son requisitos jurisprudencialmente exigidos para la validez de la intervención telefónica, los siguientes: a) Se exige justificación de la medida, que se desdobla en una triple vertiente, de proporcionalidad de la misma y explicitación de la justificación mediante la pertinente motivación. b) El artículo 579.2 LECrim. condiciona la autorización de la intervención telefónica a que existan indicios de que por este medio de investigación se pueda obtener algún dato importante para la causa penal, habiendo dispuesto la doctrina jurisprudencial que cuando el proceso judicial se inicia a raíz de la petición policial de las escuchas, los indicios en tal caso no podrán consistir más que en sospechas fundadas en datos concretos, que es lo que la Policía comunica al Juez para que este autorice la grabación de las conversaciones. Y c) En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita la intervención, aparte de exigirse expresamente en el art. 579 LECrim., la jurisprudencia la ha considerado especialmente necesaria, a nivel constitucional ( STC 56/87, de 14 May.), como el elemento de la tutela judicial efectiva, en las resoluciones limitadoras o eliminadoras de derechos fundamentales ( STS, Sala 2ª, Núm. 63/2020, de 20 Feb. y Núm. 876/2022, de 7 Nov., entre otras muchas).

Del examen de las actuaciones se infiere que la intervención telefónica a la que hacemos mención se acuerda a solicitud del EDOA en su Oficio 130/2014 (F. 2-6 Tomo 1), y en él se explicita que el mencionado grupo de la Guardia Civil tras una amplia investigación paralela al establecimiento de numerosos dispositivos operativos en torno a Cayetano, tiene conocimiento de la existencia de un grupo de personas dedicadas a la distribución de "cocaína", recogiéndose en el oficio policial multitud de seguimientos y vigilancias entre los días 29 de mayo y 9 de junio de 2014, que fruto de los mismos fue la observación directa por parte de los agentes de varias entrevistas de Cayetano con otras personas ( Raimundo con varios antecedentes policiales por trafico de drogas, Rodrigo con tres antecedentes por tenencia de sustancias estupefacientes, Ruperto e Sebastián), a las que tras una breve conversación, Cayetano entrega a dichas personas un objeto (paquete) de pequeñas dimensiones (en particular el día 9 de junio de 2014 en el que Cayetano entrega a Sebastián un paquete circular de color blanco que este recoge apresuradamente y con nerviosismo). A estas medidas de vigilancia y seguimientos, se hace referencia en el oficio policial, a que la mayoría de las personas con las que se relaciona Cayetano, como él mismo, no desempeñan actividad laboral alguna, y a que durante sus constantes desplazamientos Cayetano toma contínuas medidas de seguridad y precaución (maniobras bruscas, acelera-desacelera, giros imprevistos, varias vueltas a la manzana sin estacionar, paradas sin motivo aparente, conducción por caminos despoblados).

En el presente caso, en el que el proceso judicial se inició a raíz de esta petición policial de intervención telefónica, nos encontramos no sólo con sospechas fundadas en datos concretos -que es lo exigido para estos casos de inicio de la causa penal con la petición policial de intervención- sino también con verdaderos indicios de carácter objetivo que permiten sostener que con la autorización judicial de la intervención telefónica se pueden obtener algunos datos importantes para la causa penal por la presunta comisión de un delito grave, en este caso de tráfico de drogas, datos todos éstos que se plasman, con amplitud, en el auto del Juzgado de Instrucción que autorizó la intervención telefónica, y sus posteriores prórrogas, que consideramos suficientemente motivado.

En definitiva, no aprecia la Sala vicio alguno determinante de la nulidad que se postula por la defensa del acusado, toda vez que la medida de intervención telefónica acordada por Auto de 16 de junio de 2014 y sus posteriores prórrogas, fue acordada por Juez competente, en causa iniciada con la solicitud policial de intervención al objeto de investigar hechos graves en relación con el tráfico de drogas y a partir de motivos suficientemente fundados para excluir que se tratara de una medida prospectiva e infundada. Las intervenciones telefónicas cuestionadas estaban orientadas a un fin constitucionalmente legítimo, ponderando a su vez la necesidad de la medida para iniciar una investigación judicial y su proporcionalidad en relación el sacrificio que la misma supuso sobre el derecho al secreto de las comunicaciones del afectado.

TERCERO.- Valoración de la prueba. La plena convicción de esta Sala en orden a la realidad de los hechos, acaecidos tal y como narramos en el factum, se funda en la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción, publicidad y derecho de defensa - art. 741 de la LECrim.- conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia humana, y que se deriva fundamentalmente de la prueba indiciaria y de la prolija prueba testifical, documental y pericial, de suerte que la prueba practicada en el acto del juicio oral ha conseguido acreditar que los hechos ocurrieron tal y como se declararon probados.

A) En relación con el delito contra la salud pública, la afirmación que se efectúa en el relato de hechos probados de esta sentencia en el sentido de que el acusado Cayetano se dedicaba al tráfico de drogas con terceros, en particular de "cocaína" y "cannabis sativa", se deduce de los siguientes elementos probatorios:

1) La declaración testifical del agente de la Guardia Civil con TIP NUM003 en el acto del juicio, exponiendo el comienzo de la investigación y la solicitud de autorización judicial para la intervención telefónica al acusado Cayetano, que una vez autorizada dio los resultados positivos y motivó que se procediera a la entrada y registro en el domicilio del acusado.

2) El resultado de las intervenciones telefónicas del número del acusado Cayetano (Pieza Separada de DVDs y CDs de intervenciones telefónicas, con 47 soportes DVD y las diferentes transcripciones de las conversaciones telefónicas -F. 52-60 Tomo 1, F. 72-73 Tomo 2, F. 75,78 y 79 Tomo 4 y otras) en donde claramente se revela la actividad de venta de drogas llevada a cabo por el acusado, siendo especialmente relevantes la conversación con Ruperto el día 24.06.2014 en donde le dice al acusado "luego me bajas medio cuando puedas"; el día 22.09.2014 con un tal " Adrian" que de dice "que acercas 5 litros y lo cataremos a ver, y una vez lo cae y veamos el precio ya hablamos"; el día 2.10.2014 con Sebastián diciéndole "Mira Cayetano (...) quiero medio pero te lo pago después..."; o el día 6.10.2014 con Baltasar que le die "Escucha, hay un pequeño problema, que bueno, que no es problema, a ver, me hace falta no se si medio o dos más, pero hasta el miércoles por la mañana no te voy a poder dar nada"; y otras diversas conversaciones donde se contrata la venta de sustancias estupefacientes.

3)El resultado de la entrada y registro efectuada en la vivienda del acusado Cayetano, previamente autorizada judicialmente (F. 29-44 Tomo 3), que se encuentra amparado bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia que intervino en los mismos (Acta de entrada y registro -F. 61-69 Tomo 3-) en donde se describe las sustancias intervenidas ("cocaína" y "marihuana"), diferentes útiles para la manipulación de la droga (balanzas de precisión para el pesaje de la droga), y dinero en metálico (655 euros).

4) La cantidad de sustancia estupefaciente ocupada en la vivienda (especialmente en el dormitorio): a) de "cocaína", estupefaciente incluido en las Listas I y IV del Convenio Único de Viena de 1961, 67,48 gramos con una pureza del 62%, 1,52 gramos con una pureza del 21%, 1Ž08 gramos con una pureza del 38% y 2,77 gramos con una pureza del 76%; y b) de "cannabis sativa", sustancia estupefaciente recogida en las Listas I y IV del Convenio de Viena de 1961: 23,2 gramos con un porcentaje de THC del 18%, 328,65 gramos con un porcentaje de THC del 18Ž4% y 0Ž73 gramos con un porcentaje de THC del 14%; todo ello según consta en el Informe analítico del Área de Sanidad (F. 3 y 4 Tomo 2) y se describe en la diligencia de correlación efectos-muestras intervenidos en la diligencia de entrada y registro (F. 212 Tomo 5 y F. 23-26 del Rollo).

5) El valor de la droga incautada (7.966Ž01 euros) calculado sobre un precio medio del gramo de cocaína al 41% de 57,47 euros y sobre un precio medio de 4,65 euros/gramo de marihuana (Informe de tasación F. 219-223 Tomo 5).

Y 6) La condición de no consumidor de drogas o estupefacientes por parte del acusado.

Y B) En cuanto se refiere al delito de tenencia ilícita de armas, la afirmación que se efectúa en el relato de hechos probados de esta sentencia en el sentido de que el acusado Cayetano estaba en posesión ilegalmente de un arma de fuego corta y sin identificación, se deduce de los siguientes elementos probatorios:

1) El resultado de la entrada y registro efectuada en la vivienda del acusado Cayetano, previamente autorizada judicialmente (F. 29-44 Tomo 3), que se encuentra amparado bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia que intervino en los mismos (Acta de entrada y registro -F. 61-69 Tomo 3-) en donde se describe la aprehensión de un "revolver marca Llama del calibre 22 y 16 cartuchos calibre 22" que el acusado tenía en la caja de seguridad del dormitorio de su vivienda.

2) El informe emitido por los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM004 y NUM005 del Departamento de Balística del Laboratorio de Criminalística de la Zona de la Guardia Civil de Valencia (F. 139-144 Tomo 5), que se reprodujo en el plenario como documental por no haber sido impugnado, en el que se concluía (F.144): "1. El revolver marca "Llama", modelo 26, calibre 22, catalogado como arma de fuego "corta", se encuentra en correcto estado de funcionamiento, por lo que dispara con normalidad la munición adecuada a su calibre y características.

2. El número de identificación del revolver estudiado se encontraba eliminado, por lo que se sometió a un proceso de restauración, el cual resultó infructuoso.

3. Los 16 cartuchos sin disparar "14/134 14/002" pertenecían a munición metálica de percusión anular, del calibre 22 Long Rifle y se encontraban en buen estado de conservación y funcionamiento, pudiendo ser disparados por cualquier arma de su calibre".

Y 3º.) No consta documentación alguna acreditativa de que el acusado Cayetano tuviera o poseyera al momento de los hechos licencia de armas de clase alguna, ni en estado vigente ni caducada.

Pues bien, todos estos datos objetivos y plenamente probados, junto con la versión de los hechos dada por el acusado, llevan a la Sala a inferir, razonada y razonablemente, la comisión por el acusado Cayetano, de la tenencia de drogas y estupefacientes con el destino al tráfico de dichas sustancias intervenidas, así como la posesión de un arma de fuego corta sin autorización ni documentación alguna.

CUARTO.- Calificación jurídica de los hechos. Los hechos declarados probados en el Apartado A) del relato fáctico son constitutivos de un concurso de normas de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas o estupefacientes que causan grave daño a la salud ("cocaína") y de otro delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud ("marihuana"), previsto y penado en el artículo 368 del vigente Código Penal, precepto que sanciona a quienes realicen actos de cultivo, fabricación o tráfico de estupefacientes, o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Concurso de normas que resuelve en favor del delito más grave en virtud del principio de "alternatividad" del artículo 8.4 CP, que es el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud.

El tipo penal contemplado en el artículo 368 del Código Penal requiere para su apreciación, tal y como determina la doctrina jurisprudencial (entre otras las SSTS, Sala 2ª, de 17 Nov. 1.997 y de 2 Feb. 2.000 la concurrencia de: a) Un elemento objetivo, consistente en la realización de un acto de producción, de venta o permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, de tenencia con destino al tráfico o cualquier acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias, requisito que en el presente caso se materializa por la tenencia destinada al tráfico de "cocaína" y "marihuana" en cantidades que no podemos considerar insignificantes (de cocaína, 67,48 gramos con una pureza del 62%, 1,52 gramos con una pureza del 21%, 1Ž08 gramos con una pureza del 38% y 2,77 gramos con una pureza del 76%; y de "cannabis sativa", 23,2 gramos con un porcentaje de THC del 18%, 328,65 gramos con un porcentaje de THC del 18Ž4% y 0Ž 73 gramos con un porcentaje de THC del 14%), así como la ocupación en la misma de vivienda de útiles para la distribución y pesaje de la sustancia estupefaciente y la condición de no consumidores de drogas o estupefacientes por parte del acusado. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE), que en el caso viene comprendido por la sustancia estupefaciente "cocaína" incluida en la Lista I y IV del Convenio de Viena de 1.961 y que es de las que causa grave daño a la salud ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 682/2013, de 19 Jul. y Núm. 735/2013, de 10 Oct.) y "cannabis sativa", que se encuentra incluido en las Listas I y IV del Convenio de Viena y que es de las que no causan grave daño a la salud. Y c) Un elemento subjetivo, tendencial, de destino al tráfico ilícito por carente autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión, elemento que generalmente deberá inferirse de la cantidad de droga, medios o instrumentos para su comercialización, su condición de consumidor o no, o cualquier otra reveladora (por todas la STS, Sala 2ª, Nº 2025/2004, de 6 Oct.).

QUINTO.- Los hechos declarados probados en el Apartado B) del relato fáctico de esta sentencia son también constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas agravado por el borrado del número de fabricación, previsto y penado en el artículo 564.1 y 2.1ª del Código Penal.

En el presente caso se trata de la tenencia de un arma de fuego "corta" reglamentada (revolver marca "Llama" calibre 22) careciendo el acusado poseedor del arma de la licencia o permiso necesario que legitime dicha posesión, por lo que era plenamente conocedor de la ilegalidad de dicha posesión.

Además, el revolver poseído y utilizado por el acusado carecía de número de identificación reglamentario, resultando evidente que la carencia de tales elementos de identidad impedía que el arma pudiera tener la correspondiente guía de pertenencia, y que por tanto, pudiera ser legalizada, razones por las cuales resulta aplicable la agravación prevista en el artículo 564.2.1ª CP.

QUINTO.- Autoría, participación y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. De los expresados delitos es responsable, en concepto de autor, incluido en el artículo 28.1 del Código Penal, el acusado Cayetano, por efectuar de forma directa, material y voluntaria los actos que configuran los tipos de infracción antes descritas.

No apreciamos en el acusado Cayetano la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Individualización de la pena. 1. En orden a la determinación de la pena aplicable por el delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 CP (prisión de tres a seis años y multa del tanto al duplo) este Tribunal considera procedente, atendiendo a la mayor gravedad de los hechos por su reiteración y habitualidad en la conducta de venta a terceros de cocaína, aún sin contar con antecedentes penales, y en aplicación, en aplicación de la regla 1ª del art. 66 del Código Penal, la imposición de la pena de prisión tres años y seis meses y multa del duplo del valor de la droga (15.812Ž02 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de 16 días de arresto sustitutorio para el caso de impago de la multa.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal, y tal como interesa el Ministerio Fiscal, procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de acuerdo con lo señalado en los arts. 127 y 374 CP, procederá igualmente el comiso definitivo de la droga aprehendida y del dinero y demás objetos intervenidos procedentes de la comisión del delito.

2. Y respecto de la determinación de la pena por el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564. 1 y 2.1ª CP (prisión de dos a tres años), este Tribunal considera adecuado y proporcionado, atendiendo a la gravedad de los hechos por su relación con el delito contra la salud pública para cuya defensa se posee el arma ilegalmente, aún sin contar con antecedentes penales, y en aplicación, en aplicación de la regla 1ª del art. 66 del Código Penal, la imposición de la pena de prisión dos años y tres meses de prisión, y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal, y tal como interesa el Ministerio Fiscal, procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de acuerdo con lo señalado en los arts. 127 CP, procederá igualmente el comiso definitivo del arma y cartuchos intervenidos procedentes de la comisión del delito.

SÉPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal y los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el acusado Cayetano deberá abonar las costas procesales devengadas en este procedimiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,