Sentencia Penal 151/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 25/2024 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo que resulten contrarios o incompatibles con los que a continuación se consignan.

SEGUNDO.- La representación de Maximo postula en su recurso de apelación la absolución de su representado.

El recurso de apelación debe ser estimado.

La única prueba de cargo que apoya la condena del apelante es la testifical de referencia de dos agentes de la autoridad que declararon en el plenario lo que a ellos les manifestó un ciudadano sobre la forma de producirse los hechos y quien, según éste, había sido el autor de los mismos, sin que esos agentes hubieran presenciado la presunta sustracción, ni que el autor se hubiera desprendido del teléfono objeto del hurto tirándolo al suelo, como les manifestó el denunciante. Los agentes únicamente vieron directamente el teléfono que estaba dañado y que les mostró ese denunciante.

Así pues, debemos recordar la falta de valor probatorio de cargo, de la testifical de referencia de los agentes de la autoridad.

De acuerdo con la doctrina de Tribunal Constitucional la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado; que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del Juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de Letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Evidentemente, es la doctrina, la del Tribunal Constitucional, que debe aplicar este Tribunal, sobre cualquier otra, incluso del Tribunal Supremo, que sea contraria o incompatible con la de aquél, por mandato de lo que dispone el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial:

"5.1.- La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos".

Esta antigua doctrina del Tribunal Constitucional se suele citar y encabezan las sentencias que redacta el Ponente de la presente resolución, -por muy conocida y obvia que a él le parezca-, por cuanto de forma no episódica se pretende matizar, modular o incluso introducir excepciones.

En el caso que enjuiciamos además tiene una especial relevancia en orden a la valoración de declaraciones que el denunciante realizó a dos agentes de la autoridad, que posteriormente aquél testigo no mantuvo ante el Juez de Instrucción o en el juicio oral, ante este Tribunal que enjuicia, lo que puede deberse a múltiples razones, desde imposibilidad de que ello se produzca: fallecimiento del testigo, falta de localización del mismo, renuncia del mismo. . ., hasta su retractación ante el Juez de Instrucción o en el propio acto del juicio. Por otro lado, a juicio de este Tribunal, es indiferente que lo declarado por el testigo se haya producido en las dependencias policiales o fuera de ellas, conste por escrito o no conste, ya que tales declaraciones tienen la misma naturaleza con independencia del lugar y forma en que se hayan producido.

Las declaraciones de los agentes de la autoridad, cuando éstos son testigos de referencia, son declaraciones que versan sobre el resultado de una testifical de la persona que le relata al agente los hechos que sí ha observado personalmente -o que incluso otra persona, a su vez, le ha narrado-, pues, a nuestro entender, en el momento en que el testigo presencial declare ante el agente, por su condición de tal, nos encontramos ante una testifical, que en el momento en que se realiza no tiene la naturaleza de medio de prueba, pero sí de medio de investigación -comprobación del delito y averiguación del delincuente-, pues la relación entre el testigo directo y el agente es vertical y no horizontal como sería el supuesto de que el testigo de referencia fuera un particular. La testifical tiene como destinatario en fase de juicio oral el Juez o Tribunal que enjuicia, y en fase de investigación de los hechos, la policía judicial en unos casos y en otros, el Ministerio Fiscal y el Juez de Instrucción, ninguno de ellos deberían poder ser testigos de referencia sobre los hechos objeto de enjuiciamiento. La circunstancia de que la declaración del testigo presencial conste, como tal, por escrito en el atestado policial o en denuncia presentada en las dependencias policiales, o por el contrario por ser verbal no conste, o conste como efectuada a otro agente en las dependencias policiales a fin de reproducir lo narrado con anterioridad -normalmente en el lugar en que han ocurrido los hechos-, no deberían desvirtuar su naturaleza -el artículo 267 de la LECrim. prevé que sobre la denuncia verbal deberá extenderse la correspondiente acta por la autoridad o funcionario que la recibiere-, es decir, que la circunstancia de que el agente reciba la noticia del hecho en el lugar en que acaba de producirse no desvirtúa una tal naturaleza. (De forma análoga el Tribunal Supremo -por ejemplo STS 4.3.1986- no le da otra naturaleza al resultado de pruebas personales por el hecho de que conste documentalmente su resultado, a los efectos de lo dispuesto en el apartado 2º del artículo 849 de la LECrim.). Nótese, a estos efectos, que la denuncia tiene una doble vertiente, como acto de puesta en conocimiento de un hecho que puede constituir una infracción penal y como declaración de voluntad, si mediante la denuncia lo que se pretende es la iniciación de un procedimiento. Nos referimos a la primera vertiente.

Finalmente, cabe traer a colación lo dispuesto en el artículo 297 de la LECrim., que, como ya hemos indicado, a nuestro entender, viene a completar lo previsto en el artículo 717 de la misma Ley. Aquel precepto dispone en su segundo párrafo: "Las demás declaraciones que prestaren deberán ser firmadas, y tendrán el valor de declaraciones testifícales en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio". Es decir, a nuestro juicio, las declaraciones de los funcionarios de policía sólo pueden tener el valor de testifical sobre hechos de conocimiento propio, no sobre hechos de conocimiento ajeno.

El Tribunal Constitucional tiene declarado en su Sentencia nº 53/2013, de 28 de febrero:

" 4. Las declaraciones obrantes en los atestados policiales, en conclusión, no tienen valor probatorio de cargo. Singularmente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, ni las autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. Lo hemos dispuesto de ese modo, en relación con las declaraciones de coimputados y copartícipes en los hechos, por ejemplo, en las SSTC 51/1995 de 23 de febrero , 206/2003, de 1 de diciembre , o 68/2010, de 18 de octubre ".

Pero es que la Sentencia del Tribunal Constitucional citada nº 68/2010, de 18 de octubre, otorgó amparo declarando la nulidad de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1187/2006, de 30 de noviembre, que declaraba - la del TS-:

" Mientras que por lo que se refiere a la forma de introducir en Juicio las declaraciones inculpatorias prestadas por la otra coimputada en sede policial (folio 68), ésta se lleva a cabo de manera procesalmente correcta mediante la presencia en el acto de la Vista de uno de los funcionarios policiales que las recibió, en concreto el Instructor, titular del carnet profesional número NUM000, quien relata al Tribunal lo que escuchó de labios de la declarante, permitiendo así el debate contradictorio relativo a este extremo, la posibilidad de la debida contradicción en torno al mismo y, en definitiva, la valoración de esa diligencia como medio de prueba por parte del Juzgador, sin vulneración alguna tampoco del derecho de Defensa".

En efecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional citada, la nº 68/2010, de 18 de octubre, declaró:

"5. Hemos de analizar, por último, la validez como prueba de cargo de la declaración incriminatoria prestada en sede policial por la coimputada, testimonio del que se retractó posteriormente ante el Juez de instrucción, negándose a declarar en el acto del juicio. En la Sentencia de instancia (fundamento jurídico tercero) se considera aplicable a tales declaraciones la doctrina relativa a las declaraciones sumariales y se afirma que su lectura en el acto del juicio, ante la negativa a declarar de ambas procesadas, garantiza la contradicción. Igualmente se afirma que tal declaración se encuentra corroborada por el testimonio de referencia de los agentes policiales que comparecieron al acto del juicio.

a) No está de más recordar que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre , FJ 3).

Ahora bien, junto a ello, también hemos reiterado "que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción" [ SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; 1/2006, FJ 4 ; 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 b)]. En este sentido, ya desde la STC 80/1986, de 17 de junio , FJ 1, nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general permite determinadas excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.

En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; y d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral- [ SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3 ; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; y 1/2006, de 16 de enero, FFJJ 3 y 4; 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 c)].

Como recuerda la citada STC 345/2006 , FJ 3, en aplicación de esta doctrina hemos admitido expresamente en anteriores pronunciamientos "la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 LECrim , siempre que el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero , FJ 7), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción" ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 , y 187/2003, de 27 de septiembre , FJ 4)". De esta forma se posibilita que el contenido de la diligencia se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.

En este contexto, "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51). Como el Tribunal Europeo ha declarado ... (Sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, § 40), 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'" [ STC 344/2006 , FJ 4 d)].

b) No obstante, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Al respecto, ya en la STC 31/1981 afirmamos que "dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim " (FJ 4), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre , FJ 4; 79/1994, de 14 de marzo , FJ 3; 22/2000, de 14 de febrero, FJ 5 ; 188/2002, de 14 de octubre , FJ 2).

Ello no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción [ SSTC 107/1983, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 2 b ); 173/1997, de 14 de octubre, FJ 2 b ); 33/2000, FJ 5 ; 188/2002 , FJ 2].

Pero tal excepción, referida a supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial. Así, en la STC 79/1994 , ya citada, manifestamos que "tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989 ). Por consiguiente, únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria" (FJ 3).

La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , y 206/2003, de 1 de diciembre . En tales resoluciones afirmamos que "a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo" ( STC 51/1995 , FJ 2). Más concretamente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, "las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil ... sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria" [ SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 c)]. Por otra parte,

"tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía . Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrim , tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial " [ SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 d)].

6 . De lo anterior podemos concluir, entonces, que la declaración prestada ante la policía por la persona coimputada no podía incorporarse válidamente al acervo probatorio mediante su lectura en el acto del juicio como erróneamente entendieron los órganos judiciales. Procede, en consecuencia, declarar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al haberse tomado en cuenta para fundar la condena un testimonio prestado ante la policía que no reunía en este caso los requisitos de validez exigibles constitucionalmente. Esa conclusión nos exime, por lo demás, de analizar si dicho testimonio de la persona coimputada ha sido o no debidamente corroborado por otros datos objetivos y, en concreto, si a tales efectos podía ser válido el testimonio de referencia de los agentes policiales.

En efecto, la recurrente denuncia que la corroboración de la citada declaración, exigida por la doctrina constitucional para dotar de validez como prueba de cargo al testimonio del coimputado, se obtiene a partir del testimonio de referencia de los agentes policiales que testificaron en el acto del juicio sobre lo que oyeron afirmar a otros policías. Y como se ha dejado constancia en los antecedentes, en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia de instancia se afirma que la convicción del Tribunal sentenciador se ha obtenido no sólo por la declaración de la coimputada, "sino que también se ha basado en la corroboración que de la misma han proporcionado los agentes de la policía que asistieron al acto del juicio". En la medida en que dicho testimonio es utilizado en el razonamiento explicitado por los órganos judiciales como elemento de corroboración del testimonio de la coimputada cuya invalidez acaba de declararse, la suficiencia o insuficiencia de tal corroboración resulta ya irrelevante en este proceso, una vez se ha declarado la falta de validez como prueba de cargo de la declaración a corroborar".

En definitiva, en palabras del Magistrado del Tribunal Supremo Excmo. Sr. Perfecto Andrés Ibáñez: No puede entrar por la ventana lo que no está permitido que lo haga por la puerta.

Por ello, no teniendo valor probatorio de cargo las declaraciones que el denunciante efectuó a los agentes de la autoridad sobre como tuvieron lugar los hechos y quien era su autor, procede estimar el recurso de apelación con revocación de la resolución recurrida en el sentido de la absolver a Maximo de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la presente causa contra él, con declaración de las costas de la instancia de oficio.

TERCERO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.