Sentencia Penal 226/2022 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 458/2022 de 15 de septiembre del 2022

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, solo en cuanto no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- Recurren la sentencia dictada todas las partes del proceso. La acusación particular para que, por un lado, se deje sin efecto el acogimiento de la atenuante de dilaciones indebidas que viene aplicada a los acusados y se les condene a las penas que solicita, y, por otro, para que, en el orden civil, se modifiquen al alza las cantidades indemnizatorias concedidas hasta alcanzar las sumas que concreta también en el suplico de su escrito de recurso. Impugna igualmente los recursos formulados por los acusados, solicitando su desestimación.

Los acusados, por su parte, interesando se revoque su condena para que se les absuelva del delito por el que vienen condenados, cada uno de ellos con arreglo a los argumentos contenidos en sus respectivos escritos. A su vez impugnan el recurso de la acusación particular solicitando su desestimación.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso de la acusación particular en el concreto aspecto referido a la atenuante de dilaciones indebidas, impugnando el resto de pretensiones de dicho recurso, así como todos los recursos formulados por los acusados.

Finalmente, la aseguradora Chubb European Group SE, ha impugnado el recurso formulado por la acusación particular interesando su desestimación.

SEGUNDO.- Habida cuenta que los acusados, en sus respectivos recursos, pretenden su absolución del delito de homicidio por imprudencia por el que viene condenados, parece razonable comenzar por el estudio de los mismos, dado que su hipotético acogimiento haría innecesario conocer sobre el formulado por la acusación particular.

A tal efecto y antes de descender al caso concreto de cada uno de los acusados, se hace necesario poner de manifiesto ciertas premisas de tipo doctrinal por resultar pertinentes en orden a la resolución de los indicados recursos. Y así: 1.La STC 56/2013, 11 de marzo, recuerda que el Tribunal Constitucional, en una muy reiterada y ya consolidada doctrina, recogida en sus inicios en las SSTC 61/1983, de 11 de julio, FJ 3, y 13/1987, de 5 de febrero, FJ 3, y confirmada últimamente en el FJ 4 de la STC 248/2006, de 24 de julio, ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 CE, es una exigencia derivada del artículo 24.1 CEque permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, FJ 3; 187/2000, de 10 de julio, FJ 2, y 214/2000, de 18 de septiembre, FJ 4). La motivación debe contener una fundamentación en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3). Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2). Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6; 213/2003, de 1 de diciembre, FJ 4). El artículo 24 CEimpone entonces, a los órganos judiciales, la obligación de dictar una resolución fundada en Derecho que no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 61/1983, de 11 de julio; 5/1986, de 21 de enero; 78/1986, de 13 de junio; 116/1986, de 8 de octubre, y 75/1988, de 25 de abril, FJ 3). No basta, pues, con obtener una respuesta motivada, sino que, además, ésta ha tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (por todas, SSTC 22/1994, de 27 de enero, FJ 2; 324/1994, de 1 de diciembre, FJ 2; 24/1999, 8 de marzo, FJ 3, y 10/2000, de 17 de enero, FJ 2)..."

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

3. La valoración de las pruebas directas, esto es de las practicadas en el acto del juicio, como aquí fue el caso, pues en él intervinieron denunciante y denunciado ofreciendo cada uno su versión de los hechos, es potestad exclusiva del Juzgador, que este ejerce libremente, según preceptúa el art. 741 de la LECrim, pues su convicción depende de un modo decisivo de la percepción directa que permite la inmediación y la oralidad, si bien tiene la obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Este criterio es revisable por el tribunal de apelación si se detecta que su valoración se aparta de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos

4. La STS núm. 122/2022 de 11 de febrero, repite, con la STS 495/2015 de 29 de junio que "que en el relato de hechos probados de las sentencias penales deben constar loselementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, siempre que en el factum se encuentre consignado el núcleo de lo desarrollado en la fundamentación jurídica.

5. Las infracciones culposas o por imprudencia, sean delito o falta, están constituidas por los siguientes elementos: a) la producción de un resultado, previsto como tal en el ordenamiento punitivo; b) la infracción de una norma de cuidado, cuyo aspecto interno es del deber de advertir la presencia del peligro, y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la conducta descuidada, con conocimiento del peligro o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta.

Refiere dice la STS núm.966/2003, de 4 de julio, que "el criterio fundamental para distinguir entre ambas clases de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido, ya que la infracción de tal deber constituye el núcleo central acerca del cual gira todo el concepto de imprudencia punible.

La previsibilidad es un elemento inherente al mismo concepto de deber de cuidado. Sólo lo que es resultado previsible puede servir para afirmar que alguien ha omitido el deber de cuidado. Tal deber es inconcebible respecto de resultados no previsibles, en sentido potencial.

Señala dicha Sentencia "que el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada "culpa con previsión", cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos. En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito. Aparte de las dificultades prácticas que, por lo general, se plantean para saber si una persona ha previsto o no un resultado que es consecuencia de su propio comportamiento, es lo cierto que tampoco este criterio sirve para distinguir la imprudencia grave de la leve, pues hay casos en los que la no previsión revela una conducta de desidia o abandono de sus deberes por parte del sujeto que hace especialmente reprochable su conducta y obliga a calificarla como imprudencia grave". De modo que hay que estar a las circunstancias del caso concreto: son las que sirven de guía para calificar una conducta imprudente como grave o como leve.

En efecto, "la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave.

TERCERO.- Analizamos ahora desde la precedente perspectiva doctrinal el recurso formulado por Silvio, Tomás y Teodoro.

En el primer motivo se denuncia la infracción del constitucional derecho a la presunción de inocencia en relación con un error sustancial en la valoración de la prueba y quiebra, a su vez, del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Se hace alusión en primer lugar, a que omitiéndose en los hechos probados elemento alguno, acción u omisión, que llevaran a cabo u omitieran, excluye la posibilidad de la condena producida.

El motivo se desestima. Como se sabe, interpretando el mandado implícito contenido en el art. 851.2 de la LECrim, la jurisprudencia del TS ha establecido que las sentencias deberán contener una relación de los hechos que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, de los que pueden directamente deducirse el pronunciamiento condenatorio o de libre absolución. Dicha tarea debe realizarse mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Solo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquella en un supuesto típico de los del Código Penal.

En el caso presente tales exigencias se respetan. Cierto es que el factum podía haber sido más extenso en relación con la descripción de la participación que en la producción del luctuoso suceso tuvieron los acusados, mas es indiscutible que descrito el como y el por qué se produjo la muerte de la joven, e igualmente los déficits constatados en el funcionamiento del Balneario, principalmente relacionados con la inexistencia de un plan de mantenimiento preventivo del estado de las rejillas de protección colocadas en las paredes del interior del vaso de la piscina donde sucedieron los hechos, la designación que se hace del cargo que ostentaban cada uno de los acusados en la empresa que explotaba la instalación, permite relacionarlos, con fundamento o sin él, que es una cuestión distinta y analizar con posterioridad, con la existencia dichas deficiencias y, en definitiva, deducir las responsabilidades que justifican la condena de los mismos que se realiza, y que luego, en los fundamentos jurídicos, oportunamente se razona.

2.Se discrepa de la condena del Sr. Silvio, Presidente que era de la mercantil que explotaba el Balneario. En la sentencia apelada, en su fundamento jurídico tercero, se razona la condena del mismo en que era director del complejo Hoteles Marina D`Or, y, en última instancia responsable de que las medidas de seguridad se vieran del todo cumplidas, el encargado de dar las directrices adecuadas a sus empleados y el encargado de velar por la seguridad de todos los usuarios de las instalaciones.

Tal argumentación, pese a los esfuerzos desplegados por la acusación particular en justificar la condena, la consideramos insuficiente a tales efectos. Y es que resulta innegable que la empresa contaba con una estructura integrada, entre otros, por el ingeniero autor del proyecto y de los planes de Emergencia y Autoprotección (el Sr. Teodoro ), por un jefe de personal ( el Sr. Donato ), por otro de mantenimiento ( el Sr. Eusebio, curiosamente no llamado al proceso ) por otro de fontanería ( el Sr. Jose Ángel ) dependiente del anterior, y por dos técnicos del Balnerar¡o a las órdenes del anterior ( los Sres. Víctor y Caridad ), de modo que, por más que el Sr. Silvio fuera una persona particularmente implicada en el correcto funcionamiento de las instalaciones, y ordenase, una vez producido el siniestro y en una reacción emocional comprensible, se llevasen a cabo inspecciones diarias de las rejillas del vaso, no estaba en sus funciones proveer acerca del programa de mantenimiento de las rejillas del orificio de succión de agua del vaso de la piscina principal, ni tampoco podía sospechar que uno de ellos se encontrase sin la prevista y necesaria rejilla protectora que anulase el riesgo de atrapamiento en dicho orificio de 9 cm de diámetro, al tener delegada la responsabilidad de su control en personal interno cualificado particularmente encargado del correcto mantenimiento de las medidas de seguridad del Balneario. El proyecto del Balneario había sido aprobado por las autoridades competentes y se contaba con planes de emergencia y autoprotección elaborados por especialista, de los que hasta la fecha del suceso no tenía razones para dudar, pues no todo el mundo entiende de todo, por más que seas el presidente de la empresa.

Procede pues la estimación del recurso en cuanto a dicho acusado atañe.

3. No sucede lo mismo respeto del también acusado Sr. Donato, a quien se condena por ser jefe de recursos humanos del complejo conde se produjeron los hechos, y a quien se considera responsable del desenlace producido, al tener que velar siempre por el cumplimiento de todas las medidas de seguridad, incluso en el caso de haberse delegado.

Por mas que formalmente fuera el responsable del personal de la empresa en los términos que él mismo expuso en su declaración judicial - tareas administrativas y de organización y personal -, es lo cierto que, como el mismo reconoció, era adjunto a la presidencia, y según testigo tan cualificada como la Sra. Sabina o el propio acusado absuelto Jose María, además de jefe de personal era, de facto, el director del Balneario, quien tomaba las ultimas decisiones en todo lo relacionado con su funcionamiento, posición prominente en la empresa que le permitía proveer a todo lo necesario para la buena marcha del mismo, incluidas obviamente las medidas de seguridad. En definitiva, era sabedor que las repetidas rejillas solo se revisaban una vez al año, periodicidad claramente insuficiente para un adecuado control de las mismas, habida cuenta los riesgos asociados a ellas, por mucho que sus características invitasen a pensar lo contrario.

4. A igual conclusión se llega respecto del acusado Sr. Teodoro, que fue quien elaboró y redactó el proyecto de las instalaciones, así como el Plan de Emergencia y Autoprotección, claramente insuficientes para atender el riesgo producido, además de realizar labores de asesoramiento a la empresa. Y es que está directamente vinculado con los dos factores que contribuyeron al desgraciado ahogamiento producido, por un lado la ausencia de un programa de mantenimiento adecuado de las rejillas de seguridad empleadas, que se fiaba exclusivamente a la parada técnica de las instalaciones que anualmente se hacía, y que tras el accidente se cambió con su intervención, y, por otro, la ausencia de un sistema de emergencia fácilmente accesible para los socorristas que rompiera el vacío en el orificio donde se produjo el atrapamiento, acordando de esa manera los tiempos de respuesta que resultaron fatales en el caso que nos ocupa.

Es evidente que a él, autor del proyecto y conocedor mejor que nadie de los riesgos asociados a la explotación del Balneario, le correspondía haber diseñado y advertido, para su necesario seguimiento, el referido plan de mantenimiento preventivo de las rejillas que permitiera minimizar, en una instalación tan potencialmente concurrida, el riesgo que suponía la siempre previsible pérdida o deterioro de las mismas; e igualmente, un sistema que, para el caso de atrapamiento, dado que el orificio de succión estaba por debajo de la lámina de agua, permitiera su rápida desactivación, impidiendo que, como en el caso que nos ocupa, el tiempo de respuesta a emplearse, favoreciese el ahogamiento.

CUARTO.- Cuestionan los referidos apelantes la aplicación del art. 142.1 el Código Penal, que consideran infringido. Se niega la existencia de cualquier conducta activa u omisiva que lo justifique.

El motivo, referido exclusivamente ya respecto del acusado Sr. Teodoro, se desestima. Dando por reproducido cuando con anterioridad se ha reprochado al mismo, resta por analizar si el grado de imprudencia reprochable merece la consideración de grave exigida por el precepto legal señalado.

A tal efecto, la STS núm. 966/2003, de 4 de julio con anterioridad citada señala que "la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave.

En el caso que nos ocupa, justificar con arreglo a la naturaleza y previsible durabilidad del tipo de rejilla empleada, que era suficiente un solo control sobre anual sobre la misma, que se realizaba con ocasión de la parada técnica que con dicha periodicidad se hacía de las instalaciones, no es de recibo, y así se entendió por los propios responsables del Balneario que nada mas producirse el ahogamiento lo modificaron.

Siguiendo cuanto se dispone en la sentencia referida, es innegable, por un lado, que la instalación en la que ocurrieron los hechos era y es utilizada por muchísimas personas, y, por otro, como la experiencia nos señala, que el atrapamiento en un orificio de succión de agua constituye sino la mayor si de las mas frecuentes causas de los accidentes que suceden, a los que se suelen anudar muy graves consecuencias. Ello obligaba a extremar las precauciones para evitar tal resultado, lo que pasaba por establecer un concreto protocolo de mantenimiento preventivo de las rejillas que protegían dichos orificios, con una periodicidad que debía ir mucho mas allá de la revisión anual que se hacía con ocasión de la general parada técnica, por mucho que las características técnicas de las rejillas sugiriesen de principio lo contrario. Dicha omisión implica una baja percepción del riesgo que suponía la falta de rejillas justificando la consideración como grave de la imprudencia cometida, sin que la presunta incidencia de la conducta de la victima pueda reducirla a la de simple, y ello porque mientras no está acreditado como pudo producirse el atrapamiento del brazo, que lo pudo ser de muchas maneras, es lo cierto que el lugar donde se produjo era de libre acceso para los usuarios de la piscina.

QUINTO.- Se analiza ahora el recurso del Sr. Jose Ángel.

Viene a repetir el recurrente los argumentos exculpatorios deducidos por los acusados cuyo recurso terminamos de examinar. En apoyo de dicha pretensión aduce, en resumen, que antes del accidente, la empresa no tenía encomendada la función de revisión de las rejillas a ningún departamento o trabajador, y que fue tras el accidente cuando se la encomendó a los socorristas y a los técnicos del Balneario. Que el mantenimiento encargado al oficio de fontanería, como al resto de oficios del departamento de mantenimiento, lo era de tipo correctivo, no preventivo, por lo que solo cabe concluir la inexistencia de responsabilidad penal alguna por su parte. Impugna también la consideración como grave, y no menos grave o leve, de la imprudencia que se le imputa, quejándose de la falta de imputación del que entonces era su jefe inmediato, el Sr. Eusebio, que no traído al proceso.

El recurso debe ser estimado. El hecho probado es que la empresa Marina DŽOr S.L. no tenía previsto un plan de mantenimiento preventivo de las rejillas protectoras que fuera mas allá de la revisión que se hacía con ocasión de la parada técnica anual de las instalaciones, y así se venía haciendo desde el inicio de las actividades. Aunque, como se afirma por la acusación particular al impugnar el recurso, podamos compartir en un plano teórico, que el Sr. Jose Ángel tenía a una obligación profesional derivada de sus funciones, de su experiencia y de su conocimiento de las instalaciones con los riesgos asociados a ellas, de asegurarse de que todos los sistemas de seguridad relacionados con su departamento, que incluían obviamente a las rejillas de la piscina principal, por si mismo o por medio de personal a sus órdenes, estaban en estado óptimo de funcionamiento, lo cierto es que la decisión de revisar diariamente o con otra periodicidad las rejillas del vaso, por la trascendencia práctica que tendría en el funcionamiento del servicio que dirigía, no le correspondía a él tomarla sin el consentimiento y autorización de la empresa. Téngase en cuenta que la ubicación de tales rejillas debajo de la lámina de agua, solo podía verificarse o bien tras el vaciado del vaso o con personal con formación tanto para trabajar bajo el agua como para revisar ese tipo de rejillas. Lo primero tenía consecuencias evidentes para la explotación del negocio por el tiempo que conllevaría hacerlo. Lo segundo exigía dicha cualificación que ni el Sr. Jose Ángel ni los técnicos a sus órdenes Sres. Víctor y Caridad tenían, y por ello se recurrió por la empresa, una vez sucedido el accidente, a los socorristas para que fueran quienes la llevaran a cabo, tras ser instruidos previamente por el Sr. Teodoro, como revelan los correos incorporados a la causa. Era al jefe de mantenimiento, situado por encima de él en el organigrama de la empresa, a quien en todo caso le correspondía promover la conveniencia de ese mayor control con personal especializado y, en su caso, proveer a su cumplimiento.

SEXTO.- Se examina ahora el recurso formulado por la mercantil Hoteles Marina D`Or S.L. y por los señores Caridad y Víctor .

1.Se solicitaba en primer término la práctica de la prueba referida a la inspección ocular del Balneario donde ocurrieron los hechos, y en particular el lugar donde se encuentra la toma de agua del vaso de la piscina sus circunstancias y condiciones, que denegada ha sido en la instancia.

Dicha pretensión no puede ser acogida. Como se sabe, el derecho a utilizar los medios de prueba no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas. Para que se produzca violación de este derecho fundamental se exige, por un lado, que la denegación o la inejecución de las pruebas sean imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril ); y, por otro, que la prueba denegada o no practicada resultara decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre ).

Pues bien, es evidente que la prueba en que se insiste, carece de tal decisiva relevancia, existiendo suficiente acerbo probatorio- documental, testifical y pericial - para conocer acerca de las características del lugar del accidente y resolver respecto de las cuestiones suscitadas en el proceso.

2. Se denuncia igualmente la quiebra del constitucional derecho a la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba, tanto respecto de las características del lugar como sobre las funciones encomendadas a dichos acusados. Se considera asimismo indebidamente aplicado el art. 142.1 CP al no poderse considerar en ningún caso como grave la imprudencia atribuida, que debiera serlo de leve.

El recurso debe ser estimado por las mismas razones que el Sr. Jose Ángel, esto es, porque ni tenían encomendada la labor de controlar el estado de las rejillas, ni consta que tuvieran formación adecuada para poder hacerlo, y, menos aún, que pudieran decidirlo por su cuenta. Sus funciones, según la documentación aportada por su defensa, eran, siguiendo las directrices del entonces jefe de mantenimiento, supervisar las condiciones higiénico sanitarias del agua según listado de revisión trasladado y la elaboración de un libro registro con la revisión realizada, nada que ver con el estado de las rejillas de la piscina, cuya comprobación en los términos que consideramos debería haberse venido realizando, llevaba consigo las consecuencias prácticas a que se han hecho mención al resolver el recurso del referido Sr. Jose Ángel. Y, se repite, a quienes se llamó para que, después del siniestro las hicieran, fue a los socorristas, como personas que, por su formación y especialidad, estaban en condiciones de sumergirse en la piscina.

La estimación del recurso, por los motivos terminados de exponer, evitan, por innecesario, entrar a conocer sobre las otras vertientes del mismo, dirigidas a la misma finalidad exculpatoria.

SÉPTIMO.-Recurso formulado por la acusación particular ejercida por Rubén, Ángeles, Salvador y Angustia.

1. En el primer motivo del recurso se denuncia la infracción legal, por aplicación indebida, del art. 21.6 del Código Penal. El Ministerio Fiscal apoya el recurso, que se impugna por los acusados.

Como se sabe, la doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La aplicación de la atenuante común ya exige, en consecuencia, que el retraso sea extraordinario. La cualificación solo procede en casos en que el retraso haya sido tan manifiestamente excesivo y tan desproporcionado respecto de la escasa complejidad de la causa,que imponga necesariamente una reducción extraordinaria de la pena como compensación natural.

En el caso presente las diligencias se incoan el 5 de abril de 2015 y el juicio terminó de celebrarse en el mes de octubre de 2021, es decir seis años y medio después. La instrucción se llevó a cabo en un tiempo razonable para la complejidad de la causa, con varios investigados, terminando con el Auto llamado de pase a Abreviado de fecha 7 de diciembre de 2017, acordándose la apertura de juicio oral por Auto de 12 de diciembre de 2018, no siendo hasta casi tres años después cuando éste se celebra, tiempo a todas luces excesivo, por mas que concurriesen circunstancias que favoreciesen el retraso, pero que no son imputables a los acusados y que no puede perjudicarles.

La atenuante, cuya supresión en su caso no tendría consecuencias prácticas, dado lo dispuesto en el art.66.2 del Código Penal al tratarse de un delito imprudente, la consideramos correctamente aplicada.

2. El segundo motivo del recurso atañe a las responsabilidades civiles fijadas a cargo de los condenados, cuya incrementación se pretende en los términos que se concretan en el suplico del escrito del recurso.

El motivo, a cuya estimación se han opuesto el resto de partes, incluido el Ministerio Fiscal, de ser estimado en parte.

Como se sabe, en materia de responsabilidad civil y en cuanto atañe a la fijación del montante indemnizatorio en favor del perjudicado, rigen en nuestro ordenamiento varios principios cardinales. De un lado los de rogación y congruencia, de tal modo que el juzgador no podrá conceder cantidad alguna si no se le ha peticionado por el legitimado a reclamarlo, ni excederse de lo que se le haya pedido, aunque deberá dar cumplida respuesta, estimatoria o desestimatoria pero siempre de forma razonada, a todos los conceptos resarcitorios que le hayan sido impetrados. De otro el llamado principio de reparación integra, conforme al cual el perjudicado tiene derecho a ser indemnizado de forma total, tanto en el orden material como moral y tanto en lo que afecta al daño emergente como al lucro cesante, aunque deberá partirse siempre del indeclinable presupuesto del efectivo acreditamiento por el reclamante de la veracidad de los daños y perjuicios que se dicen sufridos. Por último, gozará el juzgador de instancia de plena soberanía y libertad de criterio para su fijación, siendo solo revisables las bases determinantes del montante indemnizatorio señalado cuando se aprecie una evidente discordancia entre éstas y la cifra indemnizatoria fijada, bien porque se resarzan conceptos inexistentes o no peticionados, se omitan los que hayan debido serlo o las cantidades fijadas sean exageradas, en mas o en menos, con las que ordinariamente se otorgan para casos similares.

En el caso presente, en difícil trance de valorar el dolor que supuso para padres y hermanos la pérdida de su ser querido en las dramáticas circunstancias sabidas, al tiempo que respecto de los primeros, cuyo dolor es innegable, no encontramos razones para modificar las cantidades asignadas, por mas que, como se expone por los recurrentes, otros tribunales en otros casos hayan fijado superiores montantes, si que consideramos oportuno, elevar, siquiera levemente, la cantidad fijada a los hermanos que presenciaron y sufrieron in situ el dramático desarrollo de los hechos. Nos parece indiscutible que el tiempo trascurrido desde que advierten que se ha producido el atrapamiento hasta que se neutraliza la bomba de succión, durante todo ese interminable tiempo en que los esfuerzos por rescatarla eran en vano, con ellos allí presentes a su lado y siendo conscientes de lo que ocurría a su hermana, que golpeaba la pierna de su hermano pidiendo ayuda, implican un grado de afección excepcional que entendemos debe ser compensada con la cantidad de treinta mil euros para cada uno de ellos.

OCTAVO.- Las costas procesales con origen en el recurso formulado por la acusación particular, que se estima en parte, no merecen especial pronunciamiento.

Respecto de las costas procesales con origen en los recursos de los acusados, cuatro sextas partes, correspondientes a los recursos de que se estiman, tampoco merecen especial pronunciamiento, en tanto que las dos sextas partes correspondientes a los acusados Sres. Donato y Teodoro, cuyos recursos se desestiman, se le imponen a dichos apelantes.

VISTOS los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.