Sentencia Penal 442/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 7478/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia que absuelve a Irene del delito de intrusismo por el que venía acusada y condena a Leopoldo como responsable en concepto de autor de un delito de intrusismo y de un delito de lesiones imprudentes y a Humberto como cooperador necesario de un delito de intrusismo, las representaciones procesales de los condenados interponen recurso de apelación contra la sentencia alegando muy diversos motivos que a continuación pasamos a examinar.

SEGUNDO.- RECURSO DE Leopoldo

Son varios los motivos de apelación que se alegan en su escrito de recurso, en concreto: error en la apreciación de la prueba en relación tanto al delito de intrusismo como al delito de lesiones imprudentes, indebida aplicación del artículo 152 del Código Penal, indebida aplicación del artículo 403.2 del Código Penal, falta de motivación de la pena y falta de proporcionalidad a la hora de fijar la indemnización.

1. Error en la valoración de la prueba en relación al delito de intrusismo.

Considera el recurrente que en ningún momento realizó actos propios de odontología a Rubén y a otros clientes y que no fue él quien le prescribió el tratamiento con el Quad Helix y la barra transpalatina, sino que el tratamiento fue prescrito por la odontóloga Irene, limitándose él a seguir sus instrucciones, actuando siempre bajo su dirección y supervisión profesional. Esta alegación debe ser rechazada.

Respecto a la valoración de la prueba desarrollada en el juicio debe partirse de la singular autoridad de la que goza el juez ante el que se ha celebrado el juicio para la valoración de la prueba, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Corresponde, conforme al principio de libre valoración de la prueba recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr., al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, pues las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad). La declaración de hechos probados hecha por el juez "a quo" no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( S. TS. entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( SS. TS. de 11-2-94, 5-2-1994).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989. Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss. TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 y 13 de junio de 2003). En parecidos términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2002 al señalar que " Especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria", y la sentencia de 9 de diciembre, de 2005 que dice que " El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar es la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Así, el Tribunal Supremo tiene dicho que el testimonio es el producto de la capacidad sensorial de las personas y de su aptitud para captar el entorno, interiorizando lo percibido y transmitiéndolo con mayor o menor fidelidad según su poder de retención y su habilidad narrativa; siendo clara la facultad de la instancia para valorar todas las declaraciones testificales en su justa medida, en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica, mediante las posibilidades de percepción directa que la inmediación ofrece y así lo proclama una sólida e inveterada línea de doctrina legal - Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1998 y 20 de junio de 1991, y de 7 de noviembre de 1994-, puesto que el Juez o Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, ya que tal apreciación constituye facultad exclusiva atribuida a los órganos de instancia por mor del ya expresado principio de inmediación que les coloca en condiciones de apreciar directamente por sí el desarrollo de las pruebas, y en consecuencia se encuentran en situación apta para emitir juicio de valor sobre el grado de fiabilidad y credibilidad - Sentencias del Tribunal Constitucional 25/1998 de 23 de septiembre y 32/1988 de noviembre, y sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1992, 3 de marzo de 1993, 16 de abril de 1994 y 29 de enero de 1996-, dado que el efecto clarificador de la contradicción y de inmediación permiten extraer toda la potencialidad inculpatoria o exculpatoria de las diferentes pruebas practicadas; y así la discordancia entre las distintas versiones (denunciante-testigo y denunciado-testigo), sólo puede ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias - sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 y 18 de abril de 1994- para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio .

En la misma línea se pronuncia la sentencia del Tribunal supremo de 3-11-2000 al señalar que " la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla.

El principio "in dubio pro reo", de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias".

Conforme a la anterior doctrina no entendemos que existan razones para alterar o modificar la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia. Los criterios y razonamientos empleados por el juez penal no son arbitrarios o infundados, ni se ha prescindido de elementos relevantes de juicio, de ahí que su valoración probatoria debe prevalecer frente a la que realiza el recurrente en su escrito de recurso. La conclusión condenatoria a la que llega el juez "a quo" en relación a Leopoldo, descansa en la valoración que hace de la prueba personal practicada en la instancia (declaraciones de los acusados y testigos, considerando tal valoración lógica y razonable sin que encontremos razones para cambiarla.

El juez penal tuvo en cuenta las declaraciones de Rubén, de su madre Guillerma, de la coacusada Irene, y de Loreto y Matilde, que estuvieron empleadas en la clínica EURODENTAL SEVILLA. para llegar al fallo condenatorio y concluir que el recurrente realizó actos propios de odontología sin contar con la titulación adecuada para ello, pues era protésico dental. En efecto, de las referidas pruebas se infiere que el recurrente fue quien por colocó los aparatos de ortodoncia -Quad Helix y una barra transpalatina- a Rubén y quien hizo el seguimiento y controló la evolución de dichos aparatos realizando los correspondientes ajustes tratamiento, sin que ello fuera dirigido ni supervisado por médico odontólogo alguno. Tal actuación supone una intromisión, por quien carece de título, en el campo de las atribuciones conferidas por el legislador a favor exclusivamente de los médicos estomatólogos o de los odontólogos, integrando el delito de intrusismo por el que ha sido condenado.

En efecto, Rubén indicó que fue el Sr. Leopoldo quien le colocó los aparatos y se encargó del seguimiento del tratamiento desde el 2013 al 2017, acudiendo periódicamente a la clínica donde el acusado le atendía en su consulta: en similares términos se pronunció Guillerma quien señaló que todo lo relacionado con la ortodoncia de su hijo lo llevó el Sr. Leopoldo, que ella llamaba a la clínica donde le daban cita con el Sr. Leopoldo y que éste pasaba consulta el solo, llegando a indicar que el acusado le dijo que era ortodoncista aportando la grabación donde se lo dijo. La doctora Sra. Irene dijo que Leopoldo pasaba consulta en la clínica como ortodoncista, que de hecho era el ortodoncista de la cínica, que ella en todo momento pensó que tenía el título que le habilitaba para ejercer como tal y que, aunque no recuerda si fue ella quien prescribió el tratamiento de Rubén, la colocación de los aparatos y todo el seguimiento del posterior lo llevó Leopoldo. Junto a las anteriores declaraciones se cuenta también con las manifestaciones de Loreto y Matilde siendo, ambas ex trabajadores de la clínica, una en calidad higienista dental y la otra en calidad de administrativa, que señalaron que el Sr Leopoldo trabajaba como ortodoncista en la clínica, que pasaba consulta y que nadie dudaba de que no tuviera el título que le habilitaba para ello. Es cierto que estas dos testigos dejaron de trabajar en la clínica el año 2013 pero nada hace pensar que la situación cambiara tras la marcha de las mismas de la clínica, al contrario, Carlos Manuel, Guillerma y Irene así lo confirmaron.

En relación al delito de intrusismo recordar, entre otras, la sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2022 que señala que "como se ha expresado en otras ocasiones, sobre la boca de los pacientes, de forma terapéutica, solo pueden actuar el odontólogo o estomatólogo, pero no el protésico dental, por lo que, en el caso enjuiciado, a la vista de los hechos probados, es claro el delito cometido.

Como se lee en la Sentencia de esta Sala Casacional, de 15 de octubre de 1990 , con referencia a las Sentencias de 25 de Septiembre de 1.987 y de 4 de Julio de 1.990 -entre otras muchas-, los actos propios que pueden desarrollar los profesionales titulados en Odontología o Estomatología están nítidamente diferenciados de los que corresponden a los protésicos dentales, sin que, en ningún caso, puedan estos profesionales actuar, por iniciativa propia, sobre la estructura dentaria de los pacientes, obteniendo módulos y llevando a cabo actos médicos que por regulación legal, no son de su incumbencia"; la de 20 de junio de 2019, citando entre otras la de 29 de septiembre de 2000, que establece que los odontólogos y estomatólogos " son los únicos que tienen capacidad profesional para realizar el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades bucales, siendo la función de los protésicos dentales elaborar y fabricar prótesis conforme a las indicaciones de los estomatólogos u odontólogos, debiendo además someter su trabajo a la aprobación final de dichos profesionales, que tienen conocimientos especializados y superiores a los que son propios de la técnica del protésico"; la de 28 de octubre de 1993 que confirma la condena por intrusismo a un protésico que colocó y adaptó prótesis dentales y siguió su posterior evolución, al no tener título de médico estomatólogo ni de odontólogo; o la sentencia de 7 de julio de 1990 que condena por el referido delito al protésico que procedió a la colocación de prótesis directamente en la boca de los pacientes, sin intervención ni encargo de médico estomatólogo alguno.

En consecuencia, la conclusión condenatoria por el delito de intrusismo a que llega el juez penal se entiende razonada y razonable. El hecho de que el juez a quo haya dado más crédito a la declaración de Rubén y su madre Guillerma, corroborada por la declaración de Irene y de las ex empleadas de la clínica Loreto y Matilde, que a la del acusado Leopoldo se encuentra convenientemente motivada. No podemos desconocer que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así dice la Sentencia TC. de 16-1-95 " El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SS.TC. 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia"; y la Sentencia TC. de 28-11-95 que " la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 1983/124 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )".

En definitiva, la prueba practicada ha sido valorada en la sentencia de forma razonada, por el juez "a quo", que contó con las indudables ventajas de la inmediación judicial, al haber percibido directamente las declaraciones vertidas en juicio, con la riqueza de matices y expresividad que proporcionan los principios de inmediación, oralidad y contradicción; y tal valoración probatoria ha de prevalecer frente a la valoración que el apelante realiza en el escrito de interposición del recurso, que es lógicamente subjetiva y comprensiblemente interesada, al haber sido realizada en el legítimo ejercicio del derecho de defensa de intereses de parte, sin que este órgano "ad quem", que no presenció las declaraciones prestadas en el acto del juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de instancia.

Según constante jurisprudencia la función del Tribunal ad quem consiste en verificar que, efectivamente, el Juez "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por la juzgadora el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( sentencia del Tribunal Supremo 844/2007, de 31 de octubre). Y ello, como hemos dicho, sucede en nuestro caso , en el que, ante la existencia de versiones contradictorias sobre los hechos, se decanta por otorgar más crédito a la manifestación de la denunciante y su hijo, sin que esta opción valorativa se muestre arbitraria o carente de razonabilidad.

2. Error en la valoración de la prueba en relación al delito de lesiones imprudentes e indebida aplicación del artículo 152 del Código Penal .

Considera el recurrente que no existe prueba suficiente de que el tratamiento de ortodoncia -quad helix y barra de mantenimiento- al que fue sometido Rubén fuera el causante de la asimetría facial y la desviación mandibular, con desajuste oclusal clase II derecha y clase III izquierda que presentaba en julio de 2017. En este caso el motivo debe ser estimado.

El juez a quo consideró que existía relación de causalidad entre el tratamiento al que fue sometido Rubén por el acusado y la asimetría y desviación mandibular que presentaba en julio de 2017, sin embargo, no consideramos que exista prueba de cargo suficiente para afirmar con seguridad de acierto que ello fuera así. De hecho la propia fundamentación de la sentencia de instancia deja entrever dudas al respecto, no pareciendo descartar que los daños que presentara tuvieran un componente biológico.

Según el juez a quo esa relación de causalidad entre las lesiones diagnosticadas a Rubén en 2017 y el tratamiento al que le sometió el Sr. Leopoldo queda demostrada por el contenido de tres de los cuatro informes emitidos por profesionales médicos que han opinado en las presentes actuaciones, en concreto: la doctora Julieta, el médico forense y el doctor Rubén, que coincidieron al señalar que "el tratamiento dispensado tuvo una importancia vital en la aparición de la lesión". No comparte este tribunal esta afirmación, no llegándose a la misma conclusión tras el examen de dichos informes periciales.

La doctora Julieta en su informe -folio 20-, emitido el 7 de julio de 2017, esto es, más de cuatro años después de que Rubén iniciara el tratamiento de ortodoncia, lo único que dice es que: "El paciente llevaba un tratamiento previo con quad helix y retención con barra transpalatina que se procedió a retirar pues con la compresión que tiene no está indicado una expansión dentaria sino una disyunción palatina previa corrección de curvas de Wilson", para después añadir que dada la edad del paciente el resultado que pudiera obtenerse con una disyunción solo con apoyo dentario sería impredecible, de ahí que habría que intentar una disyunción con apoyo óseo o bien un sarpe si el desarrollo está completado y se fracasa con la disyunción; proponiendo respecto a la corrección de la asimetría, cirugía ortognática ya que el ajuste solo con ortodoncia no es posible. Nada se dice en este informe de que los daños que presentaba Rubén en julio de 2017 tengan su origen en el tratamiento impuesto por el acusado Sr. Leopoldo. Lo único que se afirma en el informe es que la barra transpalatina que tenía en ese momento colocada no era adecuada dada la comprensión que presentaba, pero no que como consecuencia del tratamiento que recibió se le hubieran causado los daños que se describen. Esta perito no acudió al acto del juicio oral y no pudo explicar, aclarar o completar su informe.

El médico forense en su informe obrante a los folios 187 y siguientes tampoco permite afirmar que exista esa relación de causalidad de la que habla la sentencia de instancia. Alude el médico forense a que no se dispone de un estudio dental completo previo al tratamiento de ortodoncia realizado en la clínica Eurodental Sevilla, que sin ese estudio los resultados del tratamiento resultan impredecibles y su valoración imposible, que las revisiones realizadas al paciente en la clínica fueron escasas en relación al quad hélix y absolutamente insuficientes en el caso de la barra, que se aprecia una mala praxis y que el problema de mordida que presentaba el menor al inicio del tratamiento en una situación normal debía haberse resuelto de forma aceptable en dos o tres años, salvo que hubiesen surgido complicaciones. Ninguna afirmación realiza el médico forense en su informe sobre la relación causal entre los problemas dentales que se le diagnostican al paciente en julio de 2017 y el tratamiento de ortodoncia que recibió. Es más, el médico forense llega a afirmar que las consideraciones realizadas por la doctora Julieta sobre el al tratamiento para solucionar el problema dental que presentaba Rubén, como del tratamiento recibido por el menor escapan de sus conocimientos.

El doctor Maximino -folios 266 y siguientes- es el único facultativo que en su informe establece que los problemas dentales que presentaba el menor en el año 2017 y que sigue teniendo en la actualidad -desviación de la linea media dentaria, desviación de la mandíbula a la derecha y asimetría facial- son consecuencia del tratamiento de ortodoncia que recibió. Sin embargo, este perito, que si asistió al juicio, al ser interrogado sobre esos problemas dentales no descartó que el origen de tal desviación fuera biológico, genético, añadiendo que una vez detectado podía habersele puesto un tratamiento adecuado.

Si a lo expuesto se añade:

- Que obra también unido a las actuaciones un informe pericial emitido por el doctor Paulino, que no fue impugnado, en el que después de hacer constar que Rubén no ha recibido tratamiento alguno tras el que recibió en la clínica EURODENTAL, señala que la desviación de la línea media dental que presenta es difícilmente atribuible a un tratamiento ortodóntico con quad helix o barra de gosgarian, no habiéndose informado en la literatura médica consultada ningún caso de asimetría facial con las mismas características específicas que presenta este paciente y derivada de la aplicación de dicho tratamiento, siendo más bien compatible con un crecimiento asimétrico facial sobre todo en el mentón, y añade que en la mayoría de los casos estas desviaciones obedecen a diversos factores.

- Que la doctora Irene según dijo en el plenario siguió viendo al menor mientras recibía el tratamiento de ortodoncia, revisando sus posibles caries, y que no apreció esa desviación mandibular que se dice presentaba en julio de 2017.

- Que Guillerma, madre del menor, indicó que en un momento dado su hijo Rubén dio un estirón y que fue entonces cuando le apreció esa desviación mandibular, cuando ésta se hizo evidente, siendo entonces cuando acudió a la Seguridad Social y a continuación a la doctora Julieta, quien emitió el informe que consta unido a las actuaciones.

- Que Carmela, vicepresidenta del Colegio Oficial de Dentistas de Sevilla, al deponer en calidad de testigo indicó que le faltaban datos para afirmar que el tratamiento que recibió el paciente fue el causante de los daños que presentaba en julio de 2017, que el tratamiento de Quad Helix no es un tratamiento agresivo, y que en ocasiones un crecimiento muy rápido como parece que presentó el paciente puede dar origen a esa desviación que presentaba, sin que se pueda evitar su aparición "si pasa, pasó", aunque una vez aparece se pueda poner un tratamiento para reducir sus consecuencias.

En definitiva, no se puede asegurar que los problemas dentales que presentaba el menor en julio de 2017 traigan causa en el tratamiento de ortodoncia que venía recibiendo desde marzo de 2013, pudiendo tener su origen en un desarrollo muy rápido o anómalo , de ahí que proceda la absolución de Leopoldo del delito de lesiones imprudentes por el que ha sido condenado al no poderse afirmar, con la certeza que exige el derecho penal, que el acusado con su actuación fuera el causante de los problemas dentales de los que fue diagnosticado Rubén en julio de 2017 y que en la actualidad mantiene.

3.Indebida aplicación del artículo 403.2 del Código Penal .

Con carácter subsidiario alega el recurrente que la sentencia de instancia aprecia en relación al delito de intrusismo la agravante especifica contenida en el artículo 403.2 del actual Código Penal, en concreto, la de " ejercer los actos en local abierto al público" y que no es posible su apreciación pues, en su caso, el delito habría quedado consumado en el año 2013, al colocarle al paciente el aparato de ortodoncia, no existiendo en ese momento la citada modalidad agravada, que fue introducida en virtud de la L.O. 1/2015. Tal alegación debe ser rechazada.

Es verdad que aun cuando el tipo penal habla de la realización de actos propios de una profesión para su consumación basta con la realización de un solo acto, sin que sea necesaria la habitualidad o repetición de actos - SS.TS.20.6.2019 y 22.1.2002, entre otras-. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2005 se pronuncia en parecidos términos al indicar que aun cuando la acción penal viene descrita en plural "actos propios" no se necesita una reiteración de actos bastando uno sólo, y añade que si son varios los actos no existe una continuidad delictiva sino un sólo delito de ejercicio de actos propios de una profesión al estar "en presencia de un plural descriptivo que se reconduce a la unidad delictiva como ocurre con el art. 368 "....los que ejecuten actos...." - SSTS de 29 de Septiembre de 2000 , 2006/2001 de 12 de Noviembre y 41/2002 de 22 de Enero ". Y la sentencia de 14 de octubre de 2011 en igual sentido dice que el tipo penal no requiere habitualidad "por lo que tanto puede ser la actividad de mero ejercicio continuado, como la realización de un exclusivo acto de calidad y condición momentánea siempre que sea idóneo y peculiar de la profesión usurpada, integrando la repetición de la conducta o su continuidad una misma infracción, sin que puedan estimarse delitos diferentes los actos distintos en ella efectuados a través del tiempo ( STS 29.9.2006 , 22.1.2002 , 29.9.2000 , 30.4.94 ).

De la anterior doctrina se desprende que la alegación del recurrente debe ser rechazada pues habiéndose prolongado los actos de intrusismo desde marzo de 2013 hasta julio de 2017, parte de ellos se han llevado a cabo tras la entrada en vigor de la reforma operada en por la Ley Orgánica 1/2015 con lo que resulta de aplicación la modalidad agravada. El delito se ha venido cometiendo, tal y como recoge el relato fáctico de la sentencia recurrida, durante los más de cuatro años ya referidos, llevándose a efecto por el acusado actos integradores del delito una vez entró en vigor la reforma, con lo que la modalidad agravada resulta de aplicación

Alega también el recurrente que no es posible la aplicación de la modalidad agravada prevista en el artículo 403.2 CP al no recogerse en los hechos probados el lugar donde se ejercieron los actos. Tampoco entendemos que esta alegación pueda ser acogida.

El relato de hechos de la sentencia de instancia debe ser tenido en cuenta en su integridad, como un todo, y dicho relato permite la subsunción de los mismos en el precepto penal cuestionado. Los hechos que se declaran probados en la sentencia deben ser interpretados de manera global y unitaria, no de forma estanca o aislada, esto es, relacionando entre si los hechos incluidos en el factum y con el delito por el que se condena.

En nuestro caso, se cuestiona por el recurrente que en el relato fáctico se haga referencia a que los actos de intrusismo por parte de Leopoldo se hubieran llevado a cabo en local o establecimiento abierto al público, pero es obvio que de una lectura integradora de los hechos recogidos en sentencia se desprende que los actos de intrusismo, por los que se condena al acusado, se realizaron en la clínica EURODENTAL SEVILLA. Son numerosas las referencias en el relato fáctico a la misma llegándose a afirmar que el acusado "realizó varios actos propios de la misma con aplicación de tratamientos dentales y odontológicos a varios clientes, entre ellos a Rubén, a quien en los meses comprendidos entre marzo de 2013 y marzo de 2017 le trató odontologicamente, con colocación de un aparato "quad hélix" y una barra de mantenimiento" para después añadir que " Como consecuencia de este tratamiento el entonces menor de edad Rubén tuvo que ser asistido en otra clínica dental y en el servicio de cirugía maxilofacial del hospital" . Es decir el paciente fue tratado por el acusado en una clínica, y siendo las clínicas establecimientos sanitarios abiertos al público, no parece que pueda cuestionarse que el relato fáctico permite la aplicación de la modalidad agravada prevista en el artículo 403.2 CP, por lo que no se ha producido la vulneración del principio acusatorio que se denuncia.

4. Falta de motivación de la pena impuesta.

Cuestiona el recurrente la pena impuesta al entender que la misma no se encuentra motivada. El motivo debe ser estimado.

El delito de intrusismo por el que se condena a Leopoldo, al apreciarse la modalidad agravada del número 2 del artículo 403 CP., está castigado con pena de prisión de seis meses a dos años. Al concurrir una atenuante, dilaciones indebidas, deberá imponerse en su mitad inferior, es decir el juez debe moverse entre los seis meses y el año y tres meses de prisión. La sentencia de instancia opta por imponer la pena de un año utilizando como único argumento: "consideramos proporcional a estos hechos la imposición tanto a Leopoldo como a Humberto de la pena de 1 año de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena".

Es evidente que tal motivación es claramente insuficiente por vaga e imprecisa.

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del art. 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el art. 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. La motivación requiere que existe una explicación sobre el caso particular que se está enjuiciando ya que de otro modo se utilizaría una motivación que serviría para todos los casos parecidos, olvidándose de las peculiaridades de cada uno y de las circunstancias específicas en las que se encuentra cada acusado.

La falta de motivación de la pena ha sido solventada por el Tribunal Supremo, como enseña la sentencia de 18-10-2002, núm. 1724/2002, por medio de tres mecanismos: 1º. Bien remitiendo los autos, el Tribunal de origen, el cual, sin necesidad de repetir el juicio, debe suplir la omisión, razonando la cantidad de pena a imponer. Tal opción lleva implícito el inconveniente de provocar un retraso o dilación en la resolución definitiva del asunto, dada la posibilidad de que la parte afectada interponga nuevo recurso de casación. 2º. La segunda posibilidad, es hacer la regulación individualizadora de la pena el propio Tribunal revisor de la sentencia de instancia, justificando la pena impuesta, cuando excede de la mínima, si la sentencia refleja datos y circunstancias, que fundamenten la razonabilidad y ponderación de la pena recaída, no razonada. Este mecanismo procesal choca con el inconveniente de que una función que se halla atribuida al Juzgador de instancia, se desplaza y desnaturaliza, haciendo la individualización un órgano a quien no corresponde. 3º. Por último, que el Tribunal ad quem recurra a la imposición de la pena mínima conforme al marco legal fijado para el tipo delictivo aplicado con sus circunstancias, logrando eliminar la posible vulneración de cualquier derecho fundamental del recurrente y la producción de dilaciones en el proceso. Quizás dentro de esta alternativa, se sacrifique alguna de las finalidades del derecho penal, integrada por la realización de la justicia material (proporcionalidad de las penas), que puede resentirse, si por una omisión o error del juez a quo, el superior suprime la posible individualización, en pro de la salvaguarda de derechos fundamentales.

La falta de motivación debe subsanarse optando por la tercera de las vías señaladas, al considerarla la más respetuosa con los derechos fundamentales, optándose por la imposición de una pena que no supere el mínimo legalmente establecido, esto es, la pena de seis meses de prisión.

5. Se cuestiona por el recurrente también la pena impuesta por el delito imprudente de lesiones y la falta de proporcionalidad de la indemnización fijada, pero toda vez que se ha revocado la condena por el delito de lesiones y se ha concluido que los daños dentales que presentaba Rubén, que fueron los que determinaron la indemnización, no consta que traigan causa en la conducta del acusado, no procede hacer pronunciamiento alguno, salvo el de acordar su absolución por dicho delito y no fijar cantidad alguna en concepto de indemnización, sin perjuicio de las acciones civiles que le puedan corresponder como consecuencia del tratamiento recibido.

TERCERO.- RECURSO DE Humberto

Son también varios los motivos de alegación recogidos en su escrito de recurso, en concreto se citan: vulneración del principio acusatorio, indebida aplicación del 403 del Código Pena y error en la valoración de la prueba con aplicación indebida del artículo 28 b) del Código Penal.

1. Vulneración del principio acusatorio.

Entiende el recurrente que se ha vulnerado el citado principio al haber sido condenado por un delito de intrusismo sin que el relato de hechos de la sentencia incluya acción alguna que justifique su condena. El motivo debe ser desestimado.

Como ya expusimos en el anterior fundamento los hechos que se declaran probados en sentencia no deben ser interpretados de forma aislada o estanca sino en su conjunto, de forma global e integradora. Y resulta evidente que en nuestro caso los hechos que se declaran probados en relación a la conducta llevada a cabo por Humberto permiten su subsunción en el delito de intrusismo por el que ha sido condenado.

El relato fáctico dice: que el Sr. Humberto además de socio de la clínica EURIDENTAL SEVILLA, era quien llevaba la gestión de la misma, aun cuando hasta el 10 de agosto de 2016 compartiera esta función con Irene; que aun cuando hasta agosto de 2016 la Sra. Irene figurase como representante legal de la entidad, era realmente Humberto quien llevaba la gestión, encargándose de las contrataciones, pagos, despidos o recaudación, aunque en el momento que hubiera que firmar un documento era la señora Irene la que imprimía su firma; que el Sr Humberto y el Sr. Leopoldo se conocían desde antes de abrir la clínica EURODENTAL SEVILLA, conociendo el primero la condición de protésico dental del segundo, quien en su actuación ha contado con la connivencia de Humberto; que Leopoldo pese a contar solo con la cualificación de protésico dental realizó varios actos propios de la misma con aplicación de tratamientos dentales y odontológicos a varios clientes, entre ellos a Rubén, a quien trato en los meses comprendidos entre marzo de 2013 y marzo de 2017, colocándole un aparato "quad hélix" y una barra de mantenimiento.

De lo expuesto se infiere que el acusado Humberto, en su condición de administrador de hecho de la clínica, encargado de la contratación del personal de la misma y sabedor de la titulación que tenía Leopoldo, permitió que éste atendiera a clientes y realizare actos médicos para los que carecía de título, con lo que no puede alegarse que el relato fáctico no recoja los distintos elementos que configuran el tipo penal por el que se le ha condenado, esto es, cooperador de un delito de intrusismo.

El relato fáctico no solo expone que el Sr. Humberto era gestor de la clínica, quien se encargaba de las contrataciones, despidos sueldos, es decir, quien llevaba el control efectivo de la misma, sino que, además, actúo en connivencia con Leopoldo, del que conocía la condición de protésico dental, y quien desempeñaba trabajos propios de odontologo.

2. Indebida aplicación del artículo 403.2 del Código Penal .

Alega el recurrente que el delito de intrusismo se consuma con la realización de un solo acto y, por tanto, el delito se habría consumado en marzo de 2013, con lo que no es posible la aplicación de la modalidad agravada del artículo 403.2 -ejercer los actos en establecimiento lo local abierto al público, pues la misma fue introducida en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Esta cuestión ya fue resuelta y rechazada en el anterior fundamento al examinar el recurso interpuesto por Leopoldo, remitiéndonos a lo allí expuesto que damos por reproducido.

3. Error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 28.b del Código Penal .

Como ya se expuso en el anterior fundamento, al examinar el recurso de Leopoldo corresponde al juez penal valorar los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo, sin que en apelación puedan ser alterados o modificados los hechos que se han declarado probado salvo que se aprecie un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Pues bien, ninguno de estos supuestos se dan en el presente caso. Los razonamientos empleados por el juez penal no pueden ser calificados como arbitrarios o infundados, ni se ha prescindido de elementos relevantes de juicio, ni en esta segunda instancia se han practicado nuevas pruebas de ahí que su valoración probatoria debe prevalecer frente a la que realiza el recurrente en su escrito de recurso.

La conclusión condenatoria a la que llega el juez "a quo" en relación a Humberto descansa en la valoración que hace de la prueba personal practicada en la instancia (declaraciones de los acusados y de los testigos, fundamentalmente de Loreto y de Matilde, considerando tal valoración lógica y razonable sin que encontremos razones para cambiarla.

Cuestiona el recurrente que fuera el propietario de la clínica EURODENTAL SEVILLA S.L., antes de agosto de 2016, señalando que las escrituras incorporadas a las actuaciones demuestran que la clínica era propiedad de Irene y de una sociedad que ésta compartía con su padre. Pues bien con independencia de que ello fuera o no así y que Irene pudiera ostentar la titularidad de las participaciones de forma ficticia, lo cierto es que de lo que no existe la menor duda es que Humberto era quien, en todo momento, ha llevado el control absoluto de la clínica, quien la gestionaba, encargándose de las contrataciones, despidos, sueldos, finiquitos, horario, etc ; es decir, todo lo relacionado con el funcionamiento y marcha de la clínica , aun cuando hasta agosto de 2016 fuera Irene quien firmara los documentos. La declaración de Irene, a la que el juez da plena credibilidad, unida a las declaraciones de Loreto y Matilde, ambas ex trabajadores de la empresa, una higienista dental y la otra administrativa, resultan concluyentes coincidiendo en señalar que era el Sr. Humberto quien llevaba la clínica, el jefe; en concreto, según recoge la sentencia de instancia la la sentencia "la señora Loreto manifiesta que la señora Irene no daba ninguna instrucción, ni había que darle cuenta de ninguna manera y la señora Matilde manifiesta que estuvo trabajando en la clínica de de 2010 a 2013 y que quien la contrató fue Humberto".

Pero es que además, a los solos efectos dialécticos, aun cuando fuera cierto que fue a partir de agosto de 2016 cuando adquirió la titularidad de las participaciones y fuera entonces cuando realmente fue dueño de la clínica y se encargó de su gestión, sería igualmente autor del delito por el que ha sido condenado al haber consentido que Leopoldo realizara desde esa fecha y hasta julio de 2017 actos médicos para los que carecía de titulación. El delito se estuvo cometiendo por el Sr. Leopoldo desde marzo de 2013 hasta julio de 2017 con lo que aún admitiéndose la alegación del recurrente sería igualmente autor por cooperación al haber consentido los actos de intrusismo a partir de agosto de 2016.

En definitiva, Humberto, persona que llevaba la gestión y control absoluto de la clínica desde su constitución, y que, además, a partir de agosto de 2016 adquirió en escritura pública todas las participaciones permitió que Leopoldo desde al menos marzo de 2013 y hasta julio de 2017, realizase actividades propias de los odontólogos, sabiendo que carecía de título para ello, de ahí que no se pueda cuestionar que cooperó de una manera activa, eficaz y trascendente a que tales actividades se llevasen a cabo, pues teniendo como tenía el dominio de dichos actos, pudo prohibirlas e impedir que se consumasen, y no lo hizo. El aquí recurrente no sólo conocía la actividad que desarrollaba Leopoldo carente del preceptivo título, sino que la consintió y favoreció, permitiendo al intruso el uso de las instalaciones de la clínica y dando confianza a los clientes para acudir.

En resumen, el juez penal ha aplicado correctamente el artículo 28 b del Código Penal.

4. Motivación de la pena.

Aun cuando Humberto no cuestiona la falta de motivación de la pena impuesta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la estimación de este motivo de apelación alegado por Leopoldo aprovechará también al Sr. Humberto, al encontrarse en la misma situación que aquél, y ello aun cuando éste no hubiera recurrido la sentencia en este extremo.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio

Por cuanto antecede,