Sentencia Penal 378/2023 Audiencia Provincial Penal de Castellón/Castelló nº 2, Rec. 53/2023 de 16 de noviembre del 2023

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se condena a Gabino como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de amenazas, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del art. 169.2 CP y un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 3 CP a las penas que el fallo de dicha resolución específica (folios 166 a 182), se alza el referido condenado interesando su revocación y que se dicte otra en su lugar por la que se le absuelva con todos los pronunciamientos favorables habida cuenta el error en la valoración de la prueba en ambos delitos, vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, error en la calificación jurídica al no darse los requisitos del tipo de violencia de género y error en la valoración de la prueba en la absolución de Frida. Asimismo, interesó la práctica en segunda instancia de la prueba testifical de Genaro que fue solicitada como cuestión previa al inicio del plenario (folios 208 a 220).

La representación procesal de Frida impugnó el recurso de apelación interesando la confirmación de la resolución recurrida denegando la prueba propuesta en apelación (folios 228 a 235).

Por el Ministerio Fiscal, tras oponerse al recurso formulado, asimismo, se solicitó la confirmación de la sentencia apelada alegando que la juzgadora contó con las declaraciones efectuadas en el plenario de los agentes de la autoridad, testigos que vieron a la víctima instantes posteriores a la agresión y documental del parte médico e informe forense (Informe de fecha 29 de diciembre de 2022 a los folios 240 y 241).

SEGUNDO.- Como es sabido el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el juzgador a quo y, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto con éstas y con las personas intervinientes, no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación de la prueba que en su conjunto haya realizado el Juez de instancia, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados probados en la primera, se precisa que, por quien recurre, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

1. Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba;

2. Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o,

3. que haya sido desvirtuado por pruebas en segunda instancia.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, debe añadirse que la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 6 de octubre de 1999 y 21 de febrero de 2000, entre otras) tiene dicho que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tomo de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el art. 741 LECRIM, pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este tribunal no puede ni debe revisar la convicción de conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni había visto ni ha oído personalmente, máxime cuando, además, como en el caso de autos, el Juzgador ha expresado razonadamente el porqué de su convicción de conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, máxime cuando, además, como en el caso de autos, el Juzgador ha expresado razonadamente el porqué de su convicción sobre las declaraciones que a su presencia se hicieron.

Examinados nuevamente por la Sala los distintos elementos probatorios desarrollados en el acto del juicio oral, no puede este tribunal compartir las alegaciones realizadas por la parte apelante de que de que haya existido error probatorio para la condena que se ha realizado (Alegaciones Primera y Segunda del recurso de apelación). A tal efecto, la jueza a quo dispuso de suficiente prueba de cargo en que sustentar el pronunciamiento condenatorio, exponiendo las razones por las cuales alcanzó el convencimiento incriminatorio.

La parte apelante, tal y como se pone de manifiesto, a lo largo de su escrito de interposición de recurso, realiza una valoración sesgada de la prueba practicada, lo que no es admisible, ni puede sustituir el convencimiento incriminatorio plasmado por la juzgadora en su resolución.

TERCERO.- Así pues, respecto a la valoración de la prueba llevada a cabo por la magistrada a quo comparte la Sala cuando dice en su Fundamento de Derecho Primero: << Los hechos que se declaran probados obtienen tal condición tras valorar la totalidad de las pruebas de diferente idiosincrasia o naturaleza que se han practicado en el plenario, con respeto de los principios de inmediación y contradicción, siendo de destacar que las mismas han sido suficientes, tanto cuantitativa como cualitativamente.

Y así, ninguna duda existe sobre la comisión de los hechos por parte del acusado, pese a ser éstos negados en el acto de la vista, negación que ha de ser entendida en el marco del legítimo derecho que tiene todo acusado a no declarar contra sí mismo o confesarse culpable, habiendo manifestado que el pasado día 16 de noviembre de 2021, cuando llegó al domicilio en el que ambos residían junto a su hermana y su padre, mantuvo una discusión con Frida que vino motivada porque no le había efectuado a su pareja la recarga de su teléfono móvil que le había pedido. Añadió que los hechos en cuestión sucedieron en la cocina del domicilio, lugar donde Frida le golpeó en la cabeza con un servilletero de metal. Siguió diciendo que al escuchar la pelea, entró en la cocina su hermana Graciela, que fue agredida por Frida, teniendo que intervenir el acusado para separarlas, siendo en ese momento cuando Frida le mordió en el brazo. Finalmente, añadió que se fue con su hermana para que le atendieran los servicios sanitarios mientras Frida salía corriendo del domicilio. Con respecto al incidente denunciado ocurrido en una granja cercana a la vivienda de ambos intervinientes, el acusado simplemente se limitó a negar la realidad de los hechos que se le imputaban y a manifestar que su anterior pareja ya le denunció en idénticos términos a los que hoy nos ocupan, habiéndose dictado con respecto a los mismos, sentencia absolutoria.

Pues bien, la declaración vertida en el plenario por el acusado choca frontalmente con la que fue ofrecida por Frida, quien de forma lógica, coherente y persistente expuso que en fecha indeterminada pero con anterioridad a noviembre de 2021, se encontraban ambos en una granja cercana a su vivienda cuando, por error, Frida equivocó la comida que debía a darle a los animales, hecho que molestó al acusado, quien con un cuchillo de los que usaba para degollar a los corderos se dirigió a ella diciéndole que la iba a matar, que era una ignorante que no sabía nada. Siguió diciendo que salió corriendo y que el acusado iba tras ella con el cuchillo, lanzándole piedras, incidente que comentó con sus amigas, siendo una de ellas Carla, que intervino en el acto del juicio como testigo. Refirió, con relación al incidente ocurrido en noviembre de 2021, que el acusado llegó a casa tras haber hecho la compra, que el acusado estaba enfadado con ella porque ese día no había ido a la finca a ayudarle. A continuación, le preguntó si había recargado su telefóno móvil para poder hablar con su hijo, respondiéndole el acusado de malos modos que si no ayudaba no tenía por que recargarle el móvil. Manifestó que se fue a la habitación, que estaba muy cansada, se puso a llorar, le dijo que le ayudaba en todo lo que podía. Expuso que el acusado le dio un bofetón, le llamó puta, le cogió del pelo, le empujó contra la pared y le dio una patada. Relató que en la vivienda también se encontraba la hermana del acusado y su padre, habiendo ocurrido los hechos relatados en el dormitorio. De igual modo, negó haber golpeado a Gabino con un servilletero, manifestando que lo único que hizo fue defenderse de los golpes que estaba recibiendo de su expareja. A continuación, relató que habló por teléfono con su amiga Carla, mientras ésta y su hermana trataban de tranquilizarla. Por último, sostuvo que salió corriendo de la vivienda en dirección al Ayuntamiento para pedir ayuda, habiendo sido acompañada por tres personas a quienes no conocía con anterioridad. De otro lado, a preguntas que le fueron fomuladas por la defensa de Gabino, indicó que una semana antes de que sucedieran los hechos objeto de enjuiciamiento, recogió todas sus cosas y se fue a casa de una amiga ( Carla) al Grao, pero Gabino llamó por teléfono a Carla, le pidió que la convenciera para que volviera con él, y que decidió volver a la vivienda habiendo dejado todas sus pertenencias en casa de Genoveva, la propietaria del domicilio en el que ambos residían en régimen de alquiler porque Gabino le dijo que si no volvía con él, su amiga Carla tendría problemas. Finalmente, expuso que cuando salió del domicilio, se quitó los zapatos que llevaba para poder correr mejor.

Intervino en el juicio como testigo Inmaculada, quien tras ser debidamente advertida de las responsabilidades en que podía incurrir en caso de faltar a la verdad, manifestó que no conocía con anterioridad a estos hechos a Frida, añadiendo que el día 16 de noviembre de 2021, alrededor de las 20:00 horas, se encontraba junto con dos amigas en la calle, que oyeron a alguien llorar y se acercaron a preguntar si necesitaba ayuda. Indicó que Frida no se comunicaba muy bien en español, pero entendieron que le habían golpeado en la cabeza, pudiendo ver las lesiones que la misma presentaba, por lo que llamaron a la policía y le acompañaron a interponer la denuncia. Expuso que no llevaba zapatos, por lo que una de sus amigas, Julia, que también intervino en el plenario como testigo, salió a la calle, hallando en la vía pública dos pares de zapatos.

El agente de la Guardia Civil NUM003, manifestó que siendo alrededor de las 20.00 horas del día 16 de noviembre recibieron una llamada en la que informaban que una mujer se encontraba en las inmediaciones de las dependencias de la policía local, nerviosa, llorando, tras haber sido agredida por su pareja. Añadió que los servicios sanitarios atendieron en el lugar a Frida, si bien, luego la trasladaron al Hospital, lugar donde se encontraron, casualmente, con Gabino, quien negó ser responsable de los hechos al ser entrevistado por los agentes, exponiendo que Frida se había peleado con su hermana Graciela en el domicilio.

Graciela, hermana del acusado, manifestó que el día de los hechos (16 de noviembre), se encontraba en el comedor de la vivienda junto con su padre, cuando Gabino llegó con la compra. Relató que Gabino dejó la compra en la cocina, que Frida le preguntó si había recargado su teléfono móvil, a lo que Gabino respondió que no lo había podido hacer, siendo entonces cuando Frida insultó a Gabino, que oyó un golpe y acudió a la cocina. Siguió diciendo que Frida golpeó a Gabino en la cabeza con un servilletero y que también le arañó en el cuello. Y añadió que a continuación, Frida la cogió del pelo, que Gabino trataba de separarlas y que Frida, en ese momento, le mordió en el brazo.

Por su parte, Genoveva, propietaria de la vivienda en la que residían Frida y Gabino, relató que siempre ha visto bien a la pareja, desconociendo que pudieran tener algún problema relacionado con la violencia de género, habiendo indicado, además, que en una ocasión, Frida le pidió que le acompañara a la policía desconociendo el motivo. Finalmente, manifestó que en ningún momento Frida le pidió que le guardara sus pertenencias, en concreto, negó que Frida dejara una bolsa de ropa en su domicilio.

Carla, amiga de la pareja, manifestó que Frida en una ocasión le comentó que Gabino le había maltratado, y que el día 16 de noviembre de 2021, recibió una llamada telefónica, era Gabino, quien le pedía a Carla que hablara cn Frida, que intentara calmarla. Que oía llorar a Frida a través del teléfono, que Gabino estaba nervioso, gritando. También indicó que en una ocasión Frida acudió a su casa con una pequeña maleta con ropa, y que esa maleta, con posterioridad, la dejó en la casa de su vecina Genoveva.

Y finalmente, intervino como perito Berta, psicóloga del servicio de atención psicológica para la vivienda tutelada de mujeres víctimas de violencia en Castellón, ratificó su informe obrante a los folios 16-17 Tomo II de las actuaciones, informe en el que como conclusiones, se indica que en la paciente Frida se aprecian consecuencias psicológicas tales como ansiedad, estado de ánimo deprimido, alteraciones de sueño y estrés postraumático, compatibles con el hecho de haber sufrido diferentes episodios de violencia en el momento de la valoración.

La doctrina del Tribunal Supremo es reiterada respecto de la aptitud de las declaraciones de las víctimas para desvirtuar la presunción de inocencia, con sus tres tradicionales criterios de credibilidad subjetiva, verisimilitud y persistencia. Como expresa la STS 777/2016 de 19 de octubre: "Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

Es cierto que con fechas más recientes la jurisprudencia del Tribunal Supremo está construyendo en algunas de sus sentencias una doctrina aún más refinada en que los criterios a valorar serían mucho más numerosos, pero se considera que con la base clásica expresada es posible realizar un juicio adecuado sobre la aptitud de la declaración del testigo. En este sentido la STS 119/2019, de 6 de marzo, expresa: "Presupuestos en el análisis de la valoración por el Tribunal de la declaración de la víctima.

Pero recordemos que es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:

1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa. 3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.4.- "Lenguaje gestual" de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los "gestos" con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble. 6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos .7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos. 8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad. 9.- La declaración no debe ser fragmentada. 10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido. 11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica".

Tomando en consideración esta doctrina, considero, tras oír a la perjudicada, que su declaración cumple todos los parámetros que permite darla como válida para desvirtuar la presunción de inocencia.

En primer lugar y en cuanto a la credibilidad objetiva, la doctrina jurisprudencial citada ha entendido como tal que no se aprecie la existencia de móviles de interés, prejuicio o enemistad contra el acusado. En este caso, no consta que la perjudicada tuviese algún tipo de prejuicio contra el acusado. Tampoco cabe entender que le mueva algún interés espurio.

En segundo lugar, se ha de analizar la verosimilitud, entendida como la posibilidad de que la versión dada de los hechos haya podido suceder tal y como manifiesta, tanto por la propia lógica interna del relato, como por la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen. En primer lugar, el relato aportado por la perjudicada guarda una lógica interna, concordante con la documental a la que posteriormente se hará referencia, pues se ha de indicar que, en este caso se cuenta con elementos circundantes corroboradores de la versión de la víctima. Y es así que consta en la causa informe médico forense (folio 75-76 Tomo I) emitido el día 17 de noviembre de 2021, tras haber reconocido a la perjudicada, y en el que se indica, expresamente, que Frida presentaba lesiones consistentes en discreta tumefacción en región frontal con varias equimosis de color violáceo, hematoma en la cara externa de la rodilla derecha (siendo portadora de un tubigrip en la pierna y rodilla), lesiones que son compatibles con haber sido causadas del modo y momento referido por la víctima. De este modo, considero que existe suficiente prueba de cargo susceptible de destruir la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, y ello, porque la declaración de Frida ha sido lógica y persistente, sin que se aprecien modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse, declaración que además ha sido concreta, sin incurrir en ambigüedades o vaguedades, manteniendo su relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. De otro lado, como ya se ha dicho, existen datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, tal como el informe médico forense de sanidad y el informe psicológico emitido por Berta, resultando de interés, las declaraciones prestadas por las testigos Julia y Inmaculada, quienes atendieron a la víctima inmediatamente después de que sucedieran los hechos y quienes pudieron apreciar, tal y como manifestaron en el plenario, que Frida presentaba un golpe en la cabeza, y la vertida por Carla, amiga de la pareja, quien pudo escuchar gritos de Gabino y a Frida llorar a través del teléfono el día en el que sucedieron los hechos. Finalmente, la declaración prestada por Graciela en el acto del juicio ha de ser valorada con extrema cautela, dada la relación familiar que le une con el acusado, a lo que ha de añadirse la existencia de un procedimiento judicial pendiente contra Frida. Y, por último, la aportación por la defensa de Gabino, en el trámite de cuestiones previas, de una sentencia en la que se le absuelve de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer, con el fin de desacreditar la verosimilitud del testimonio de Frida, no modifica las conclusiones alcanzadas en el presente juicio, teniendo en cuenta, en conjunto, el resultado obtenido con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

De otro lado, considero que las lesiones que presenta Gabino y cuya autoría dolosa atribuye a Frida no integrarían el delito de malos tratos en el ámbito de la violencia doméstica por el que se le acusado, dado que la prueba practicada ha permitido acreditar que las mismas han sido causadas por Frida tratando de defenderse de la agresión sufrida. Finalmente, indicar que no ha quedado acreditado que Frida se dirigiera a Gabino con expresiones tales como "burro" o "perro", tratándose de versiones contradictorias, y sin que en este caso pueda prevalecer una frente a la otra.

Siendo así las cosas, considero que los elementos probatorios, atendidas sus fuentes y resultados, practicados en óptimas condiciones de contradicción, se han revelado suficientes, creíbles y convincentes, no cuestionándose, en ningún momento, la fiabilidad de su testimonio en cuanto sustento de una duda razonable>> (folios 170 a 176).

CUARTO.- Efectivamente existió en las actuaciones prueba de cargo constituida por la declaración de la víctima ante los agentes de la autoridad del Puesto de Burriana de la Guardia Civil (folios 4 a 17) y en sede judicial ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vila-real (Declaración en fecha 17 de noviembre de 2021 a los folios 81 a 83) y la documental consistente en Informe de Urgencia Generales de Frida del mismo día de la denuncia 16 de noviembre de 2021 en el que se describe que se aprecia en la cabeza <> y, en la rodilla derecha: <> (folio 51 y 52) que, según el Informe médico forense de fecha 17 de noviembre de 2021 <> (folio 75). De igual forma esas lesiones en la cabeza y en la rodilla derecha se indican en el Informe médico del Centro de Salud de Betxí de fecha 16 de noviembre de 2021 (folios 130 y 131) e Informe clínico de la Unidad de Salud Mental 2.1 Rafalafena donde refiere la víctima agresividad verbal y física por parte de su pareja, siéndole diagnosticado T. por estrés postraumático (folio 97).

El acusado, si bien no prestó declaración ante los agentes de la autoridad acogiéndose a su derecho constitucional a no declarar ( art. 24.2 CE) negó los hechos por los que se le acusaba indicando que fue Frida quien le agredió a él (Declaración en sede judicial el 17 de noviembre de 2021 a los folios 86 a 89). Y, respecto a la práctica de la prueba testifical que interesó al inicio del plenario el recurrente, en ampliación de dicha declaración indicó que los vecinos testigos de los hechos acaecidos en la granja fueron Genoveva, Héctor y su hijo y Graciela (folio 88) sin mencionar a Genaro que es quien fue propuesto para declarar en el acto del juicio oral (Otrosí Primero Digo al folio 219 vuelto) entendiéndose pues que la juzgadora de instancia concibiera tener suficiente prueba con la propuesta y admitida para el enjuiciamiento y fallo de la causa.

Igualmente, la juzgadora de instancia contó con la declaración testifical en el plenario del agente de la Guardia Civil con TIP nº. NUM003 que fue quien recibió la llamada en la que se manifestaba que una mujer que se encontraba en las inmediaciones de las dependencias de la policía local se encontraba nerviosa y llorando tras decir que había sido agredida por su pareja; la testifical de Inmaculada, quien manifestó que vio llorar a la víctima entendiendo que decía que le habían golpeado en la cabeza, pudiendo ver por ella misma las lesiones que presentaba, avisando por teléfono a los agentes de la autoridad; la testifical de Genoveva, propietaria de la vivienda en la que residían hoy las partes personadas quien dijo que si siempre había visto bien la relación de ambos, en una ocasión Frida le pidió que le acompañara a la policía, si bien sin conocer el motivo; la declaración de Carla, amiga de la pareja, quien puso de manifiesto que Frida en una ocasión le comentó que su esposo Gabino le había maltratado, y que el día de la presente causa, 16 de noviembre de 2021, le llamó Gabino diciéndole que hablara con Frida para intentar calmarla, escuchando llorar a Frida a través del teléfono, estando Gabino nervioso y gritando.

También se practicó en el plenario la pericial de Berta, psicóloga general sanitaria del servicio de atención psicológica para la Vivienda Tutelada de mujeres víctimas de violencia machista en Castellón quien ratificando su informe de fecha 1 de agosto de 2022 concluyó que en la Sra. Frida se apreciaba consecuencias psicológicas consecuencia de los acontecimientos vividos que le causaron ansiedad, estado de ánimo deprimido, alteraciones de sueño y trastorno de estrés postraumático (Conclusiones y consecuencias del informe a los folios 16 y 17 del tomo 2 y visionado del juicio oral), cuestiones todas ellas en las que debemos determinar que no hubo ausencia probatoria y nos deben llevar a confirmar la sentencia dictada.

QUINTO.- Por otra parte, solicita el recurrente la condena de Frida por el delito por el que fue absuelta de vejaciones injustas y maltrato en el ámbito de la violencia de género (Parte dispositiva de la sentencia dictada al folio 181 y Suplico del recurso de apelación al folio 219).

Así pues, se está recurriendo un pronunciamiento absolutorio a fin de que sea el tribunal de apelación quien proceda a dictar una nueva sentencia de condena ex novo, lo cual, como tenemos dicho, no es posible, pues un motivo sobre valoración errónea probatoria solo podría dar lugar a la nulidad de la sentencia si sobre la base de que aquella valoración afectare a la tutela judicial efectiva por falta de toda consideración sobre pruebas dadas o por mostrar valoraciones absurdas y carentes de lógica.

Efectivamente, pide el apelante que se revoque la sentencia dictada y se dicte otra donde estimando el recurso planteado se condene a Frida por los dos delitos por los que la acusaba (Suplico del recurso de apelación).

Ahora bien, el art. 790.2, III LECRIM establece que: <>. Y, el art. 792.2 LECRIM: <<2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa>>.

De esta manera, no puede pretenderse que esta Sala de apelación dicte nueva sentencia y la misma sea condenatoria por el planteamiento de un recurso de apelación que interesa que este tribunal revalore la prueba personal que al magistrado de instancia le condujo a dictar una sentencia absolutoria, pues carece este tribunal ad quem de las condiciones de inmediación que le permite hacerlo con las garantías propias del enjuiciamiento penal. En SAP Castellón de 23 de enero de 2017 decíamos: <LECr. que suponga un quebrantamiento de garantías procesales alegadas ex art. 790.2 LECr., pues es preciso, naturalmente, la concreta petición anulatoria con carácter general conforme al art. 240.2 in fine de la LOPJ que no admite la nulidad acordada de oficio>>.

Por ello, al no poder modificarse en segunda instancia una sentencia absolutoria por otra de tipo condenatorio alegando un motivo que verse sobre un error en la apreciación de la prueba, la redacción del art. 792.2 LECRIM dada por el artículo único. 8 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, ofrece la clave de cómo ha de plantearse un recurso de apelación por disconformidad valorativa de la prueba ante una sentencia absolutoria.

Tal reforma vino determinada por la STC 167/2002, de 18 de septiembre según la cual: <ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción>> (FJ 1, in fine). Según esta doctrina del Tribunal Constitucional, no puede en segunda instancia valorarse las pruebas que precisan de inmediación sin haberse practicado la prueba ante dicho tribunal ad quem.

En el mismo sentido, la STS de 9 de febrero de 2004 dice: <ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción. ( STC 167/2002, FJ 11). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12)>>.

Así, en este tipo de casos se ha de atender a dos cuestiones. Por una parte, que la prueba personal no se ha practicado ante este tribunal; y segundo, que el error en la apreciación de la prueba debe encauzarse de acuerdo con la aludida reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015, en cuanto señala su art. 790.2, II que cuando se alegue error en la valoración de la prueba se podrá solicitar la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, pero no que se dicte una nueva resolución y que sea declarativa condenatoria. Y, en el presente caso, puede verse en el propio recurso de apelación planteado que no se interesa la nulidad de la sentencia dictada por el órgano jurisdiccional a quo.

SEXTO.- De esta manera pues, habida cuenta que el apelante solicita de esta Sala un pronunciamiento que no puede realizar al no tener competencia objetiva para el dictado de la resolución en la petición que se pretende, se ha de desestimar de plano el recurso de apelación presentado respecto a este extremo sin necesidad de entrar a realizar ninguna valoración probatoria, existiendo declaración testifical de la hermana de Gabino, Graciela, indicando que fue Frida quien insultó a y golpeó a Gabino en la cabeza con un servilletero, arañándolo también en el cuello y que, incluso le llegó a morder a la declarante en el brazo y la documental consistente en Parte al Juzgado de guardia del día 16 de noviembre de 2021 (folio 108 del tomo 2) y fotografías del servilletero y presuntas lesiones recibidas (folios 104 a 107 del tomo 2) e Informe de consulta (folio 64) e Informe médico forense (folio 91).

A tal efecto, el Tribunal Constitucional siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene reiterando que cuando el tribunal de apelación deba resolver cuestiones de hecho y de derecho sobre la culpabilidad o la inocencia no puede por motivos de equidad en el proceso resolver sin apreciación directa del testimonio del acusado que sostenga que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa ( SSTEDH de 27 de junio de 2000; 1 de diciembre de 2005, 10 de marzo de 2009 y STC 184/2009, entre otras). También, el tribunal por excelencia de las garantías constitucionales en su STC 45/23011, de 11 de abril, establece que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, o sea, cuando se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado es una expresión del derecho de defensa debiéndosele dar la oportunidad que pueda exponer ante el tribunal encargado de revisar la decisión impugnada su versión personal acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que, por otra parte, también recoge el alto tribunal ordinario entendiendo que conlleva evidentes dificultades la rectificación de sentencias absolutorias cuando se pretenda la modificación de los hechos probados ya que tal posible comparecencia del acusado en la segunda instancia no tiene previsión alguna en nuestra legislación procesal penal respecto al recurso de casación ( STS de 23 de noviembre de 2011).

Y, la STC 142/2011, de 26 de septiembre, entiende que se quebranta el derecho a un proceso con todas las garantías cuando la sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o por una que empeore la situación del recurrente si ya hubiera sido condenado o la revocación se fundamente en una diferente valoración de las declaraciones personales. Además, hay que recordarlo, dicho proceder iría en contra del principio procesal de la reformatio in peius que encuentra amparo constitucional en los derechos a la tutela judicial efectiva, al proceso con todas las garantías y al derecho de defensa del artículo 24.2 CE.

De esta manera, está vedado que el órgano jurisdiccional de apelación pueda condenar a quien ha sido absuelto en la instancia y, por ello, por expresa prohibición en la revocación de la sentencia absolutoria sobre la que no se ha pedido su nulidad por el recurrente, sin deberse entrar a realizar ninguna otra valoración se ha desestimar respecto a este extremo también el recurso de apelación planteado con la consecuente confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SÉPTIMO.- En aplicación a lo establecido por los arts. 239 y 240 LECRIM procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,