Sentencia Penal 320/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1389/2022 de 16 de abril del 2024

PRIMERO .- La Sentencia 11/2022, dictada el 18 de enero de 2022, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, desestimó el recurso de apelación interpuesto por los penados, Alberto y Macarena, contra la sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada el 5 de febrero de 2021, que condenó al primero de ellos, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil y otro de estafa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses, decretando una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, condenando también a la oportuna responsabilidad civil, conforme reseñamos en nuestros antecedentes, y a la acusada Macarena, condenándola como cooperadora necesaria de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses, con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e indemnización civil y costas procesales, frente a cuya resolución judicial ambos recurrentes han interpuesto este recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO .- Sintéticamente los hechos probados declaran que el acusado, Alberto, que en el año 2005 había sido nombrado gerente y director general del "Grupo empresarial Montcau" (que incluía a Serviaula SL, Promoción de Escuelas SL y Montcau La Mola SL), valiéndose de sus amplias facultades de gestión y aprovechándose del escaso control que sobre él se ejercían los titulares del grupo, los hermanos Braulio y Bienvenido, dispuso de forma fraudulenta y sin autorización alguna de sus principales, para sí y para su personal beneficio, de fondos de las sociedades integrantes del grupo, por un importe total superior a los 500.000 euros, a través de vías diferentes: 1) aplicándolos al pago de una parte del precio de adquisición de su vivienda mediante transferencias bancarias efectuadas desde las cuentas corrientes de Promoción de Escuelas SL; 2) cargando en las cuentas corrientes de Serviaula SL varias facturas de un servicio de seguridad privada que había contratado para su vivienda; 3) cargando asimismo en las cuentas de Promoción de Escuelas SL diversas facturas derivadas de la realización de obras de rehabilitación de su vivienda particular en las que de forma mendaz se describían obras y trabajos en edificios de escuelas propiedad de la referida sociedad; 4) facturando gastos de limpieza en su vivienda conjuntamente con los de una escuela propiedad de Serviaula SL, o los derivados de la instalación de un sistema de tratamiento del agua para su vivienda o de la adquisición de electrodomésticos de alta gama, con cargo a la misma sociedad; 5) realizando mediante la utilización de sendas tarjetas de crédito de las entidades Serviaula SL y Montcau La Mola SL que le habían sido asignadas para atenciones de representación, gastos ajenos al desempeño de su labor profesional; y 6) disponiendo directamente de dinero en efectivo a cargo de la tesorería de las empresas del grupo para la adquisición de bienes de exclusivo uso personal o gastos particulares. Además, entre los años 2007 y 2013 mantuvo contratada de forma ficticia a su suegra, la también acusada Macarena, como conserje de una escuela de Serviaula SL, cuando en realidad el cometido que le asignó el acusado era realizar labores domésticas para su familia, abonando la referida sociedad todos los costes laborales que se produjeron. Finalmente suscribió en nombre de Serviaula SL un contrato de renting de un turismo que usó su esposa hasta septiembre de 2016, con perjuicio para la referida entidad, que abonó los plazos del arrendamiento financiero.

Recurso de Alberto

TERCERO .- En el primer motivo se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos en los que, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, existe un recurso de apelación previo a la casación, al igual que ocurre con los seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el de instancia.

Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal de primera instancia, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Dicho lo que antecede, el planteamiento de la defensa parte de cuestiones de índole jurídica, en el sentido de que, a través de las respectivas juntas generales de socios, de fecha posterior a la interposición de la querella que dio origen a este procedimiento, las sociedades mercantiles SERVI AULA SL y ABACH MANAGEMENT SL aprobaron las cuentas anuales, la gestión del órgano de administración y la propuesta de aplicación de resultados de los ejercicios cerrados a 31 de agosto de 2016. Este hecho, dice el recurrente, no fue tomado en consideración por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia (en realidad, por la sentencia de la Audiencia Provincial), que "sólo ha tenido en cuenta los elementos del acervo probatorio aportados por las acusaciones (pública del Ministerio Fiscal y particular), sin haber tomado en consideración las pruebas de descargo ofrecidas por la defensa del recurrente, en especial las actas notariales de las Juntas de la sociedad SERVI AULA SL de fecha 14 de junio de 2017, obrante a los folios 707 a 724 de las actuaciones, así como también el acta notarial de la Junta de la mercantil ABACH MANAGEMENT, SL, de fecha 26 de septiembre de 2017, obrante a los folios 749 a 854.

En consecuencia, se queja de la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, alegando que "[n]o resulta creíble que empresarios experimentados como los hermanos Bienvenido Braulio no se hayan percatado, durante el largo período de tiempo que duraron sus relaciones con mi mandante, de cualquier maniobra "presuntamente fraudulenta". Por ello, consideramos que la Sentencia recurrida vulnera la presunción de inocencia de mi principal al conferirle un poder absoluto e incontrolable en las sociedades del grupo mediante el cual pudo cometer los delitos por los que ha sido condenado".

El motivo no puede ser estimado.

En efecto, como con todo acierto pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, si las actas notariales que documentan las juntas generales de socios a que se refiere el recurrente en el presente motivo tuvieran la fuerza neutralizadora del relato de la acusación que se pretende, la vía adecuada debería haber sido el planteamiento del recurso por el cauce del artículo 849.2º LECrim, no el empleado efectivamente.

Pero las cuentas aprobadas se refieren sólo a una de las sociedades cuyos fondos fueron objeto de apoderamiento ilícito por parte del acusado.

Por otro lado, que las cuentas generales fueran aprobadas, no implica en absoluto cualquier tipo de subsanación o convalidación a posteriori de la gestión del querellado, ni suponen un perdón de la persona ofendida con efectos extintivos de la responsabilidad penal ( art. 130.5º CP) .

El acusado dispuso de forma fraudulenta y sin autorización alguna de sus principales, para sí y para su personal beneficio, de fondos de las sociedades integrantes del grupo, por un importe total superior a los 500.000 euros, y esta afirmación no se desvirtúa por el hecho de que fueran aprobadas con posterioridad las cuentas de una de las sociedades afectadas, dado que el delito por el que ha sido dictada la sentencia condenatoria es el de apropiación indebida, tanto en su configuración original como en su estructura como administración desleal, y en las condiciones concretas que aquí se analizan.

De otro lado, no hay más que leer la sentencia recurrida, esto es, la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, para darse cuenta de la existencia de prueba personal y documental, ampliamente practicada en el plenario y adecuadamente motivada en ambas instancias, que aquí damos por reproducida.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- Por el segundo motivo el recurrente alega falta de liquidación de las cuentas sociales, manteniendo que "tampoco se ha procedido a la liquidación de su participación en las mercantiles en que la ostentaba, y aún en el grupo, faltaría una previa liquidación de cuentas, que estaría pendiente, lo que excluiría el delito de apropiación indebida, máxime cuando entre las sociedades y mi representado, existieron relaciones complejas con entrecruce de intereses, dado el dilatado lapso temporal de la relación mercantil existente entre las partes".

Desde hace años mantenemos que cuando existe una relación que entremezcla intereses financieros, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiativo de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es.

Pero cuando se trata de operaciones perfectamente detalladas, como es el caso, tal operación no es necesaria.

En nuestro caso, claramente es de ver que el acusado lo que ha llevado a cabo es un saqueo de las cuentas de su principal en beneficio propio, y para intereses tan particulares que no podrían ser autorizados por ninguna de las mercantiles citadas, sin caer, a su vez, en administración desleal. No es posible emplear el dinero social en hacer obras estrictamente particulares en su vivienda para un ejecutivo, como era el caso, que ganaba más de 500 euros brutos diarios, y que parece que en el motivo trata de justificar que, además, la empresa le pague hasta los arreglos más elementales de su vivienda, sus ostentosos electrodomésticos, su sistema de seguridad, o su limpieza. No se sostiene tal posición, y buena prueba de ello ha sido la contundente y reiterada desestimación de sus pretensiones por los órganos jurisdiccionales precedentes, tanto la Audiencia como el Tribunal Superior de Justicia.

Ante dicha falta de liquidación de cuentas entre el acusado y las sociedades administradas, no se vislumbra nada que liquidar, ya que su comportamiento ha sido dedicar fondos sociales a intereses estrictamente particulares del recurrente.

Qué menos, como dice el Ministerio Fiscal, con todo acierto, que indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas. Por ello, la ausencia de una previa liquidación de cuentas que concrete si ha habido o no apropiación indebida y su cuantía, no puede ser tomada en consideración en esta vía casacional. Es más, en nuestro caso, el que tal alegación se realice en este momento procesal, cuando durante una larga tramitación no se haya hecho mención a dicha cuestión, sobre la que no se han pronunciado ni la Audiencia Provincial ni la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, sugiere explícitamente su falta de consistencia.

En efecto, el recurrente dice ahora (páginas 23 y 24 de su recurso) que existía un flujo constante entre todas las sociedades del grupo, con el lógico conocimiento de todas las partes implicadas, (y) existían pendientes liquidaciones entre ellas y entre los socios, alegando que es imposible este proceder y que ello no tenga reflejo en los saldos entre las entidades. Invoca que, además, los hermanos Bienvenido Braulio, aprovechando su mayoría en la mencionada sociedad (Abach Management SL), suprimieron de forma irregular el derecho de adquisición preferente que correspondía al Sr. Alberto. En cambio, en primera instancia sostuvo como estrategia una defensa diferente, a saber, que los querellantes estaban al corriente y autorizaron su actuación.

Esta es la alegación a la que se enfrenta dialécticamente la sentencia de primera instancia, ratificada por la de apelación. Así, se dice que el acusado, que no ha negado la existencia de estos cargos en las cuentas sociales, sin embargo, se ha amparado en el conocimiento y autorización de los Sres. Bienvenido Braulio para todos y cada uno de estos gastos y que todo los que hizo los refrendó con los oportunos tiques y están debidamente contabilizados, teniendo los hermanos Bienvenido Braulio acceso a la operativa bancaria y a los movimientos de cargo y abono, acogiéndose igualmente a la existencia de acuerdos sociales que se encontraban escritos pero que no ha podido recoger de su despacho al que no le permitieron entrar después del despido, según los cuales determinaron repartirse las cantidades resultantes de la actividad económica llevada a cabo por las distintas empresas integrantes del grupo Montcau a razón como mínimo de 30.000 euros anuales, además estableció que paulatinamente el acusado llegaría a ser titular del 33 por 100 de la participación de Promoción de Escuelas SL. Y si bien no había un reparto de dividendos expreso, acordaron distribuirse los beneficios que generasen las empresas dando derecho al acusado a realizar gastos personales a cargo de su participación cuya determinación y conceptos eran perfectamente conocidos y autorizados por sus consocios.

Nada de ello consta en los hechos probados de la sentencia recurrida.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal "a quo" en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre). El intento de reprochar el material probatorio en un motivo por pura infracción de ley, está llamado al fracaso, que en esta fase judicial, se traduce en desestimación del motivo.

El factum de la sentencia recurrida narra que, valiéndose el recurrente de sus amplias facultades de gestión y del escaso control que sobre él se ejercía por los titulares del grupo, Braulio y Bienvenido, dispuso de forma fraudulenta para sí y para su personal beneficio, de fondos de las sociedades integrantes del grupo, por un importe total superior a los 500.000 euros, conclusión a la que llega la Audiencia Provincial, cuyo criterio ha sido ratificado por el Tribunal Superior de Justicia, valorando que de haber existido tales pactos es inconcebible que no se aportaran a la causa y que, por otro lado, la existencia de los mismos no concuerda con la maniobra llevada a cabo consistente en camuflar los pagos mediante falsificación de documentos, a lo que no sería necesario recurrir si verdaderamente todo estuviera convenido y acordado de antemano.

Tales operaciones delictivas han permitido fijar el montante de la responsabilidad civil, y los supuestos créditos que pudieran existir a su favor ya los ha reclamado el encausado ante la jurisdicción social que se ha declarado incompetente, dejando abierta la vía de la jurisdicción civil.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO .- En el tercer motivo, el recurrente plantea como estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida inaplicación del art. 252, que tipifica el delito de administración desleal.

Lo inapropiado de tal planteamiento reside, no solo, en que la Sala sentenciadora de instancia lo ha aplicado en efecto, pues siendo los comportamientos enjuiciados anteriores a 2015, administración desleal y apropiación indebida ocupaban un solo precepto, siendo desdoblados a partir de dicha, sino porque el Tribunal sentenciador lo que ha hecho, en su beneficio, ha sido englobar todo su comportamiento delictivo en una sola infracción de fraude, a la que ha incorporado el delito de estafa por él cometido, y del que ha resultado cooperadora necesaria la otra coacusada, razón por cual, no puede prosperar este motivo, que ha sido incorrectamente planteado ante esta Sala Casacional per saltum. De modo que lo cierto es que el tipo penal reclamado se ha aplicado, pero en el tipo mixto contemplado antes de la modificación y separación de comportamientos operado en 2015.

En efecto, se razona en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial que el delito de apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido. La reforma del año 2015 es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero uso abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la Ley Orgánica 1/2015, el artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

El acusado, gerente y Director general del Grupo Montcau La Mole, un conglomerado de empresas enfocado a la gestión de diversos centros educativos y que lo es desde la firma de su contrato de trabajo el 31 de marzo de 2005 y hasta su cese en septiembre de 2016 precisamente a partir del descubrimiento de los presentes hechos, tenía el control de las cuentas de las empresas y a su cargo al personal administrativo y gestor de recursos humanos, con amplísimos poderes de gestión que le dieron los administradores, los hermanos Bienvenido Braulio, los cuales se limitaban a aprobar las cuentas anuales partiendo del dossier que le preparaban desde administración y ello con el control del acusado y apenas acudían por la empresa una o dos veces al año y la dejaron totalmente en manos del acusado. Así que este, valiéndose de su gran poder de control y administración de las cuentas sociales y del escaso control que sobre él se ejercía, por los diversos medios que se han declarado probados, desvió para sí y para su uso exclusivo y personal, una serie de fondos de la empresa, destinando dinero de la sociedad a su solo y exclusivo beneficio. Consta acreditado (y no ha negado, expone la Audiencia) que pagó parte del importe de su vivienda, hasta un total de 161.371,58 euros a cargo de Promociones de escuela mediante un total de 6 transferencias que salieron de las cuentas sociales a los dé la inmobiliaria que vendió al acusado la vivienda. Igualmente, que pagó con cargo a las cuentas sociales la alarma de su vivienda particular, obras y rehabilitaciones realizadas en la misma, la limpieza, jardinería, aparatos electrodomésticos de alto valor; que hizo uso de la tarjeta de crédito bancaria y dinero en efectivo que iba destinado al pago de gastos de representación extralimitándose el acusado en estos gastos y destinando el dinero de las arcas sociales a fines exclusivamente particulares. Como decimos y en líneas generales el acusado no ha negado la existencia de estos cargos en las cuentas sociales, sin embargo se ha amparado en el conocimiento y autorización de los Sres. Bienvenido Braulio para todos y cada uno de estos gastos corno luego iremos examinando detalladamente y que todos los que hizo los refrendó con los oportunos tickets y están debidamente contabilizados, teniendo los hermanos Bienvenido Braulio acceso a la operativa bancaria y a las movimientos de cargo y abono, acogiéndose igualmente a la existencia de unos acuerdos sociales, que estaban escritos, pero que no ha podido recoger de su despacho al que no le permitieron entrar después de su despido, según los cuales determinaron repartirse las cantidades resultantes de la actividad económica llevada a cabo por las distintas empresas integrantes del Grupo Montcau a razón como mínimo de 30.000 euros anuales; además se estableció que paulatinamente el acusado llegaría a ser titular del 33% de las participaciones de Promoción de Escuelas S.L. Y si bien no había un reparto de dividendos expreso, acordaron distribuirse los beneficios que generasen las empresas, de una parte los Sres. Bienvenido Braulio, por medio de sus respectivas sociedades personales -KingBlau S.L. de entera propiedad y administrada por Bienvenido y Norttres Egara de entera propiedad y administrada por Braulio= extraían de la tesorería de la mercantil Abach Management S.I. y Serviaula S.L. por medio de facturas conceptuadas en servicios inexistentes y de otra parte el hoy recurrente tenía derecho a realizar gastos personales a cargo de su participación cuya determinación y conceptos eran perfectamente conocidos y autorizados por sus consocios. Pues bien, dice la sentencia recurrida, que no ha quedado acreditado de la prueba practicada la existencia de estos acuerdos sociales. Si fuese cierto que constaban por escrito el acusado debería haber solicitado el auxilio del Juzgado de Instrucción para poder entrar a su despacho y acreditarlos. Los administradores de las empresas, los hermanos Bienvenido Braulio, han negado su existencia. Es verdad y se ha declarado probado, en la medida que ha quedado acreditado, mediante la aportación de sendas actas notariales de las Juntas generales de las mercantiles Serviaula S.L. y Abach Management junto con el escrito de defensa, reconociéndose por los Sres. Bienvenido Braulio una participación accionarial en Promoción de Escuelas S.L., que el acusado era socio de los Bienvenido Braulio en varias de estas empresas. Sin embargo, convenimos que el recurrente cobraba un sueldo importante por la gestión de las mismas. Si acudimos a la sentencia del Juzgado de lo Social que entendió del despido de Alberto observamos que da por probado un sueldo bruto anual, sumando el percibido en Serviaula S.L. con el de Promoción de Escuelas S.L. más el renting del vehículo, de 182.724,56 euros, es decir 500 euros diarios brutos: habiendo reconocido que además Abach Mangement SL. satisfacía el importe de un apartamento vacacional en la Costa Brava. Es decir que el acusado, a diferencia de los Sres. Bienvenido Braulio que no consta cobraran sueldo alguno de estas mercantiles, sí que lo tenía e importante, habiéndose acreditado además que algunos de estos gastos eran cargados a la empresa mediante facturas falsas a las cuales se les había cambiado el concepto haciendo aparecer que se trataba de obras en las escuelas cuando en realidad eran obras realizadas en el domicilio del acusado (así las de Mat obras y serveis y Fort Building); en otras se confundían los conceptos e incluían el domicilio del acusado, juntamente con los servicios prestados a la escuela -así Neteges Mauri- y en otras ocasiones, como ocurrió con las transferencias para el pago de la vivienda se hacía constar el pago de facturas como concepto cuando realmente pagaban parte del precio de la vivienda.

En efecto, si todo estaba autorizado, si todo estaba pactado y todo era sabido por los Sres. Bienvenido Braulio no se hubieran tenido que falsear facturas o disimular conceptos: se hubiera debido poner sin más lo que era en realidad porque estaba así pactado. Ocultando estos conceptos, confundiéndolos con otros, lo que viene a acreditar es la existencia de una serie de maniobras para hacerse con los fondos sociales de forma que pasase lo más desapercibido posible.

Se argumenta en la instancia que algunos de estos gastos los cargaba abiertamente a la empresa, como las facturas del servicio de seguridad, pero es que este, por su propia naturaleza, debe indicar el domicilio en el que se presta, pero queda clara la naturaleza de gasto personal del acusado. Igualmente, el contrato de renting a favor de su esposa, que lo hizo sin ocultación porque el uso privativo del coche así lo exigía; en estos casos se aprovechó de su amplio poder sobre el personal de las empresas y su capacidad de gestión que nada controlaban los administradores.

Lo mismo el dinero cargado a la empresa a través de la tarjeta de crédito en gastos exclusivamente personales, como es el que tiene lugar en vacaciones, fines de semana, o localidades muy distantes del domicilio laboral.

Con respecto a estos gastos cargados a su tarjeta de crédito, nuestra STS 905/2014, de 29 de diciembre, declara que "...la autorización para el uso de una tarjeta de empresa, con carácter de gastos de representación, excluye manifiestamente, en cualquier caso y aun cuando quien la autoriza no haya puesto límites expresos, su utilización para gastos estrictamente personales, que no tienen la naturaleza de gastos de representación y que son absolutamente ajenos al ámbito de la empresa que la sufraga. El más elemental sentido común impone al titular de una tarjeta de empresa excluir su utilización para gastos personales, que no revistan la naturaleza de gastos de representación y que sean ajenos al ámbito de la empresa que la sufraga, sin necesidad alguna de limitación expresa de quien haya autorizado el uso de la tarjeta...".

Otro tanto debe señalarse de gastos sufragados con dinero en efectivo, extraído de la caja de la empresa y luego justificándolo con las oportunas facturas y tickets muchas de las cuales reflejan gastos absolutamente ajenos a las necesidades del desarrollo de negocio de un grupo de escuelas y que se consideran empleados a costas de estas ID& el acusado en su puro y exclusivo beneficio con evidente ánimo de lucro.

Lo propio conviene predicar respecto al motivo cuarto, que con idéntico anclaje casacional pretende normativamente dejar sin efecto la tipicidad del delito de falsedad documental, como consecuencia de no haberse apreciado la doctrina del autoencubrimiento impune.

A tal efecto postula que "no existiría falsedad punible, por cuanto que, a las eventuales acciones falsarias, les sería de aplicación el autoencubrimiento impune, al tratarse de una actuación en búsqueda de la consecución de la impunidad".

Pero el motivo no puede prosperar por llevarse a efecto una alegación per saltum.

Como declara la STS 84/2018, de 15 de febrero, con cita de la STS 54/2008, 8 de abril, "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia, al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002, de 4 de julio, y 545/2003, de 15 de abril). Resulta obligado el rechazo de una impugnación sobrevenida respecto de la que la sentencia que constituye el verdadero objeto del presente recurso.

De todos modos, la jurisprudencia citada en el desarrollo del motivo por parte del autor del recurso no puede tener aplicación en nuestro caso, ya que se trata de supuestos diferentes.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO .- En el quinto motivo, repite su argumentación sobre el engaño bastante y del deber de autoprotección, e incurre en la utilización de una defectuosa técnica casacional, al volver a valorar la prueba, especialmente aspectos subjetivos (véanse las páginas 40 a 45 del recurso), extrañándose, por lo demás, que los hermanos Bienvenido Braulio, fuertemente vinculados a Terrassa y residiendo allí, no acudieran más de dos veces al año a la escuela, lo que no es decisivo para la comisión delictiva, sino un aspecto que debió aprovechar el recurrente para su infracción punitiva.

Ya hemos expuesto antes que un recurso de casación formalizado por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no puede, de modo alguno, cuestionar los hechos probados de la sentencia recurrida, sino asumirlos y discurrir en consecuencia por una impugnación netamente normativa.

Y tampoco plantear cuestiones nuevas, como las dilaciones indebidas, cuyo motivo se suscita en el sexto de los motivos que formaliza este recurrente.

En efecto, tal cuestión no se lleva al recurso de apelación, y por tanto, no se pronuncia sobre este extremo el aludido Tribunal Superior de Justicia.

Y con respecto a la Audiencia no señala más que la causa ha observado un ritmo normal en su tramitación, durando la instrucción poco más de dos años, desde el 17 de febrero de 2017 en que se dictó el auto de admisión a trámite de la querella hasta el 30 de mayo de 2019 cuando se dicta el auto de continuación del procedimiento por los trámites del abreviado, período de tiempo en el que se llevaron a cabo múltiples diligencias de investigación, tanto documentales como testificales y pericial. Posteriormente se dictó auto de apertura de juicio oral en menos de un año, el 15 de enero de 2020 y desde este al enjuiciamiento solo ha transcurrido un año, debiendo descontarse los meses de paralización de actividades por el Covid 19. Ninguna dilación o paralización reseñable se observa en la causa ni se alega por la defensa que simplemente enunció la petición de esta atenuación, en la primera instancia, sin motivarla.

SÉPTIMO .- En el séptimo motivo, formulado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuestiona la determinación y proporcionalidad de la pena.

Este mismo motivo fue objeto de impugnación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

La sentencia recurrida, que es la de apelación, razona de la manera siguiente:

" En efecto, se parte por el tribunal de instancia en el F.J. Quinto de la sentencia de instancia, de que el marco punitivo aplicable sería de 3 años, seis meses y un día de prisión a los cinco años, tres meses y un día de prisión, y de los nueve a los dieciocho meses de multa, y "teniendo en cuenta el tiempo que dura la apropiación y la cantidad total defraudada así como la estafa integrada, se estima adecuada la pena de cinco años de prisión y doce meses de multa con una cuota diaria de 6 euros.."

En dicho fundamento de derecho se razona y motiva de forma adecuada las razones por las que se impone al acusado la pena de cinco años de prisión y la multa de doce meses, sin que dichas penas sean desproporcionadas".

En esta instancia casacional, considera el recurrente que "la Sentencia recurrida en casación infringe en la imposición de la pena el principio de proporcionalidad. Asimismo, entendemos que se debió consignar, razonar o explicitar en la Sentencia el ejercicio aritmético que lleva al Tribunal a aplicar el Código Penal en su vigente redacción en lugar del anterior y por qué es más beneficioso, sentado que hay hechos que acontecen antes de la reforma 1/2015, de 30 de marzo del Código Penal".

Y dicho eso, se queja que "en el presente caso existen infracciones en el juicio de individualización por cuanto el Tribunal de instancia no precisa la fórmula utilizada para determinar las consecuencias de la medialidad delictiva, ex. artículo 77.3 del Código Penal ni, teniendo en cuenta la fecha en que acontecen buena parte de los hechos, con anterioridad a la reforma de 2015, expresa cuál sería el texto punitivo más favorable a efectos de imposición de la pena".

Sin embargo, la reforma del Código Penal, al determinar la pena al concurso medial ha querido adoptar una solución diferente de la seguida para el concurso ideal, que podemos situar a mitad de camino entre dicha dosificación y el concurso real, que se traduce en un marco penológico que oscilará entre un mínimo, que será la pena, incrementada en un día, que la que correspondería en concreto a la infracción más grave si se hubiese cometido en solitario y un máximo de la suma de todas las que en concreto procedería aplicar penando por separado cada una de las infracciones. Una vez obtenido dicho marco ha de decretarse la definitiva concreción de la pena aplicando las reglas del artículo del art. 66.

Dicho ello, la pena de cinco años de prisión, cuando el delito de estafa ha sido calificado en el subtipo agravado (art. 250.-1.5º), en continuidad delictiva, que obliga partir de la mitad superior e incrementar en un día, consecuencia del concurso medial, hasta el máximo que corresponda a ambas infracciones, es claro que no existe desproporción ni infracción legal alguna, máxime tomando en consideración que habían dos tipos de conductas delictivas, una de administración desleal y otra, de estafa, que se han saldado con una única pena, cuando pudo aplicarse perfectamente el concurso real entre las mismas.

Entendemos que la pena impuesta y las aclaraciones expuestas por los tribunales de primera y segunda instancia se ajustan a las prescripciones de esta norma y concuerdan con el espíritu de la misma.

Más adelante, se adentra en consideraciones personales, como es que el recurrente carece de antecedentes penales, y objetivamente, la antigüedad de los hechos imputados, el arraigo social, la inexistencia de liquidación de cuentas pendientes, el crecimiento exponencial del grupo MONTCAU LA MOLA mientras duró su gestión que, por tanto, no sería tan desafortunada, lo que le lleva a terminar solicitando la imposición de una pena de 3 años 6 meses y 1 día u otra pena inferior a la de 5 años de prisión impuesta.

Pero olvida el recurrente que todos estos elementos ya se han valorado en la instancia, y que dentro del arco penológico posible, no se ha producido ninguna infracción legal, y en todo caso son inhábiles para neutralizar aspectos como el elevado número de acciones delictivas cobijadas bajo el manto de la continuidad delictiva, el aprovechamiento de la confianza depositada en su gestión por los titulares de las empresas, que en el presente caso, dada la relación personal existente, va más allá de la que ordinariamente acompaña a la designación para el ejercicio de facultades de dirección y gestión, y la codicia mostrada por el encausado que mantuvo merced a su actividad delictiva un alto tren de vida con propensión a gastos suntuarios.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Macarena

OCTAVO .- La Sra. Macarena ha sido condenada en la presente causa a instancias de la acusación particular como cooperadora necesaria de un delito de estafa del artículo 248 en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal a una pena de un año y seis meses de prisión y multa de ocho meses con cuota de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, indemnización a la entidad perjudicada y pago de las costas. Dada la dimensión del hecho punible, la intervención de esta encausada es episódica en lo cuantitativo, dada las multiplicidad y diversidad de conductas llevadas a cabo por el encausado principal, y también en lo cualitativo, pues la acusación y la condena lo son en concepto de cooperadora necesaria.

Así como ante el Tribunal Superior de Justicia la ahora recurrente planteó dos motivos: error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e infracción de precepto penal, al sostener que no era cooperadora necesaria ni cómplice del acusado, sino, en todo caso, partícipe a título lucrativo. En este recurso de casación, ya no se considera receptadora civil, con las consecuencias inherentes en el capítulo de la responsabilidad civil, de modo que desde una estricta y rigurosa aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, es decir que el acusado suscribió un contrato en nombre de Serviaula SL y por el cual contrataba a su suegra como conserje para la empresa y así desde mayo de 2007 hasta marzo de 2013, sin que la misma prestara el más mínimo servicio para la empresa, sino que realizaba labores domésticas de ayuda al matrimonio de acusado y supuso un coste para Sertviaula entre nóminas, dietas y cotizaciones, de 118.542,62 euros.

Y sostiene que no hay delito de estafa al considerar que, por aplicación del principio de falta de autoprotección de la víctima, no existiría tipicidad.

Ahora bien, este juego normativo que la recurrente pretende en el seno de este recurso extraordinario de casación choca frontalmente con nuestra jurisprudencia, que sostiene, desde lejos, que no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima". De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia". Tal doctrina ha sido reiterada en las SSTS 609/2021, de 7 de julio, y 54/2021, de 27 de enero, entre otras.

Dice el recurrente que no comprende que el Departamento de Recursos Humanos no se diera cuenta del fraude, siendo así que se dio de alta en la Seguridad Social a la Sra. Macarena, desde mayo de 2007 hasta marzo de 2013, un dilatado periodo de seis años, se le abone un salario, con cargo a SERVIAULA, se le cotice, se le confeccionen las nóminas, sin que salte ningún tipo de alarma".

Pero de este planteamiento no puede detectarse una infracción legal que deba ser corregida en esta instancia casacional. Que los delitos no se detecten por el perjudicado, no supone que no se hayan cometido. Son dos cosas distintas.

Lo importante es que el Tribunal sentenciador haya considerado probado que tal fraude existió, y lo único que puede discutirse es su incardinación punitiva, no que los perjudicados no se hayan dado cuenta. Con un ejemplo, puede verse claro: si alguien lleva el bolso abierto ello no significa que, supuesta la extracción del dinero que contenga dicho bolso, el autor no haya cometido un delito contra el patrimonio del perjudicado. Aquí, ocurre lo propio: que el departamento de recursos humanos no haya detectado que la empleada no asistiera a su puesto de trabajo, no significa precisamente que acudiera al mismo, sino que no fue debidamente controlada, que no es lo mismo a que el delito no se haya cometido, cuando, como en este caso resulta, por el contrario, de los hechos probados, que el acusado suscribió un contrato en nombre de Serviaula y por el cual contrataba a su suegra como conserje para la empresa y así desde mayo de 2007 hasta marzo de 2013, sin que la misma prestara el más mínimo servicio para la empresa, sino que realizaba labores domésticas de ayuda al matrimonio del acusado y supuso un coste para Serviaula entre nóminas, dietas y cotizaciones de 118.542,62 euros.

Dicho de otro modo, y en palabras del Fiscal, el perjudicado, no está obligado a desconfiar, máxime cuando la conducta engañosa proviene de un jefe en la estructura empresarial. Pero es que incluso en este caso, la Sra. Lourdes, jefa de recursos humanos, desconfió y como se consigna en el párrafo segundo del fundamento de derecho noveno de la sentencia de primera instancia, preguntó al acusado si los sabían los hermanos Bienvenido Braulio y él le dijo que sí.

Luego el motivo no puede prosperar.

NOVENO .- En el resto de los motivos propuestos por la defensa de la Sra. Macarena plantean cuestiones nuevas sobre las que no se ha pronunciado la sentencia recurrida, algunas en abierta contradicción con las posiciones mantenidas en la fase de apelación, como cuando sostiene la aplicación de la complicidad, otras claramente desenfocadas, como cuando propone la aplicación del artículo 65.3º del Código penal, reservado básicamente a los delitos especiales propios e inaplicable a los delitos comunes. Desde luego que su actividad no puede considerarse meramente auxiliar en el fraude, sino de auténtica cooperación necesaria pues se presta, al facilitar sus datos personales y sus cuentas, a rellenar todos los requisitos precisos para el cometer el delito de estafa por el que ha sido condenada, sin que se pueda sostener que no sabía nada respecto a su contribución a la infracción penal, ni que tal comportamiento fuera meramente prescindible.

De nuevo conviene dejar sentado que esta Sala ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación. La STS 411/2015, de 1 de julio, ya explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.

De manera que cuestiones como la confesión privilegiada, que no consta, por cierto, como tal, ni el error de tipo o de prohibición, no planteado con anterioridad, pueden ser objeto de análisis ahora por esta Sala Casacional.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .