Se admiten los declarados como tales en la resolución recurrida.
PRIMERO.- La parte apelante, acusación particular en la presente causa, solicita que los acusados sean condenados en cuanto que autores de un delito de robo con fuerza en las cosas.
Alega "error en la valoración de la prueba".
Insiste en su versión de que en la vivienda de la CALLE000 núm. NUM000, de Onda, había más cosas que simple basura o muebles viejos, "sino que, por el contrario, había multitud de objetos de diferente índole, desde material de obras, elementos de construcción, enseres varios y herramientas, se ha de observar la implicación de los acusados en la desaparición de dichos bienes en perjuicio de Don Matías" . Se hace en el recurso un repaso parcial de la prueba practicada, y resalta el hecho de que los acusados penetraran en la vivienda, forzando el candado, prácticamente a escondidas, y sin comunicar nada a d. Matías, aunque este era legítimo poseedor del inmueble.
Insiste en que "los acusados recibieron un requerimiento del Ayuntamiento para limpiar dicho inmueble y en vez de comunicar dicha incidencia a Don Matías se dispusieron ellos mismos, sin motivo lógico alguno, a cargar con dicha obligación" .
Habla de "incoherencia, irracionalidad o arbitrio" en la labor de "interpretación de los elementos de prueba".
SEGUNDO.- El recurso no puede ser estimado.
En primer lugar, entendemos que no ha habido error en la valoración de la prueba. Desde luego, no creemos que se pueda hablar de irracionalidad, insuficiencia o arbitrariedad del discurso valorativo, ni que se haya omitido la valoración de algún medio probatorio relevante.
Nuestra valoración coincide con la realizada por el Juez a quo en el apartado 4 del fundamento jurídico primero, que entendemos que es mucho más detenida y precisa que la que se articula en el recurso de apelación. En particular, compartimos su valoración según la cual no se ha acreditado que el recurrente tuviera en el interior del inmueble los enseres que dice que le fueron sustraídos, ni que el estado de la vivienda fuera el que aquel indica. Ya se desestimó en juicio civil ( sentencia de 30 de julio de 2019, en procedimiento ordinario núm. 818/15 del Juzgado de Primera Instancia de Nules) la reclamación por daños y perjuicios del ahora recurrente. Y, tal y como dice el Juez a quo, el estado del inmueble que el recurrente dice que este tenía no se armoniza bien con la situación ruinosa apreciada por el Ayuntamiento, ni con el requerimiento que este hizo a los acusados, ante las quejas vecinales sobre el estado del inmueble (a los folios 92 y s.s. consta el expediente administrativo que motivó el decreto núm. 2697/18, los antecedentes del mismo, y las órdenes de ejecución dadas a los acusados). Compartimos las dudas del Juez a quo sobre la preexistencia de los objetos presuntamente sustraídos, y la valoración que hace del testimonio del testigo sr. Cecilio.
Y aunque ciertamente resulta chocante que los acusados no se pusieran en contacto con el recurrente de forma previa a dar cumplimiento a la orden dada por la Administración municipal, no es menos cierto que el acusado no vivía allí, y que él mismo declaró que una vecina se le quejó (sobre el estado del inmueble), y él le dijo que lo dijera a los acusados.
En segundo lugar, y en todo caso, el recurso estaba abocado al fracaso, dados los límites jurisprudenciales y legales existentes a la posibilidad de revocar, en sede de apelación, sentencias penales absolutorias de primera instancia. Hoy día, después de la reforma introducida por la Ley 41/15, de 5 de octubre, con la nueva regulación de los arts. 790.2 y 792.2 de la L.E.Crim. no es legalmente viable la pretensión de condena formulada en el recurso de apelación interpuesto.
Pero ya antes (la presente causa fue incoada por auto de 7 de mayo de 2014) existía una consolidada doctrina del TC y del TEDH que impedía que la pretensión formulada pudiera prosperar. En nuestra sentencia núm. 277/14, de 1 de septiembre, decíamos a este respecto lo siguiente:
"Son conocidas las limitaciones que viene imponiendo el T.E.D.H. y el T.C. a la posibilidad de que en la segunda instancia penal se pueda condenar a quien ha sido previamente absuelto en la primera instancia, o de empeorar su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora, "sin haber celebrado" (dice el T.C. en su sentencia núm. 88/13, de 11 de abril ) "una vista pública en que se hayan desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria".
En nuestra sentencia núm. 278/10, de 8 de julio , sintetizábamos dicha doctrina jurisprudencial:
"Con respecto a las limitaciones impuestas por el TC a la posibilidad de revocación de un pronunciamiento absolutorio de la primera instancia, cuando el mismo está basado en la valoración de pruebas personales practicadas bajo la inmediación del juzgador de la primera instancia, existe una doctrina jurisprudencial del TC consolidada, instaurada a partir de su sentencia nº 167/02, de 18 de septiembre , luego recogida y reiterada (con no pocos matices) en muchas sentencias posteriores: las números 170 , 197 , 198 , 200 , 212 , y 230 de 2002 , las 41 , 48 , y 118 de 2003 , la 307/05, de 12 de diciembre , las nº 24/06, de 30 de enero , 360/06, de 18 de diciembre , 336/06, de 11 de diciembre , ...
En nuestra sentencia nº 103/06, de 6 de marzo , exponíamos dicha doctrina:
"Dicha doctrina se puede sintetizar, según se precisa en el último párrafo del fundamento jurídico primero de la sentencia, de la forma siguiente: En caso de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.
Tal y como se ha indicado, la doctrina sentada por el TC. establece una limitación de las facultades de los tribunales de apelación para la revisión fáctica en perjuicio del acusado, en relación con la valoración de determinadas pruebas (pruebas personales, según una primera aproximación general) con respecto a las cuales se considera decisiva la inmediación de su práctica. Según señala Vieira Morante, "lo realmente planteado en esta sentencia es la necesidad de que determinadas pruebas (declaraciones de acusados y testificales, fundamentalmente), sólo puedan valorarse -con las debidas garantías exigidas en el art. 6 del CEDH - por el juez o tribunal que haya presenciado su práctica".
Se trata de una doctrina que, tal y como indica Conde-Pumpido Tourón, ya en buena medida había sido formulada por el TS.. Por ejemplo, en la sentencia núm. 1077/00, de 24 de octubre , se apuntan los límites que el tribunal de apelación tiene, en el desarrollo de la función de control que le es propia, a la hora de realizar una nueva valoración de una actividad probatoria que no ha percibido directamente. Más exactamente, se indica en dicha sentencia: "concretamente no puede el tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el jurado por la suya propia". Según el autor citado, no puede suplantarse la percepción del juzgador "a quo" por la percepción del secretario judicial, que es en realidad lo que (y de forma sucinta y fragmentaria) se refleja en el acta, y lo que realmente puede conocer el tribunal "ad quem" sobre el resultado de la prueba oralmente practicada en el juicio oral.
Las dudas surgen a la hora de intentar precisar los exactos supuestos en los que la valoración de la prueba se encuentra condicionada por la inmediación y la contradicción (pruebas personales, esencialmente, según una primera aproximación general), y en qué otros supuestos cabe revisar el relato fáctico, en perjuicio del acusado, a partir de una nueva valoración de la prueba (pruebas documentales, básicamente, y posiblemente algunas otras, con matices).
Los problemas surgen, en primer lugar, por la propia dificultad de la cuestión, y el casuismo de la misma. Y, en segundo lugar, por una cierta falta de claridad en la argumentación de la propia sentencia del TC. núm. 167/02 (Conde-Pumpido Tourón dice que el TC construye su argumentación a partir de una serie de sentencias del TEDH relativas a la necesidad de celebración de vista pública en la segunda instancia, que referencia de forma "un tanto atropellada, reiterativa y asistemática"), y por la imprecisión de la doctrina sentada (ya en el voto particular realizado en dicha sentencia por el magistrado Sr. García-Calvo y Montiel se critica que, en relación con una cuestión de tanta trascendencia práctica en el funcionamiento de los tribunales, el TC. no precisara más el alcance de su doctrina, especialmente en lo relativo a determinar en qué casos y circunstancias es necesaria la audiencia del acusado en la segunda instancia, ya que no parece que la única interpretación posible de la jurisprudencia del TEDH sea que en todo caso ha de haber vista con audiencia del acusado cuando este sea condenado por primera vez en segunda instancia modificando los hechos probados de la primera- así, el propio TEDH ha establecido modulaciones y excepciones a su doctrina emanada de su sentencia de 26 de mayo de 1988, "caso Ekbatani V. Suecia ", en sus sentencias de 29 de octubre de 1991, "caso Anderson V. Suecia ", o de 8 de febrero de 2000, "caso Cooke V. Austria "-).
1Dentro de las pruebas denominadas personales, habría que subdistinguir aspectos para los que, ordinariamente y por regla general, es esencial la inmediación, como la valoración de la credibilidad o fiabilidad de un testimonio, respecto de otros aspectos relativos a dichas pruebas para los que, no obstante su evidente contenido o relevancia fáctica, la inmediación no resulta fundamental, o es del todo irrelevante (dentro de las que cabría incluir algunos aspectos concernientes a la estructura racional del discurso valorativo; o cuestiones de índole estrictamente jurídica que no se refieran tanto a la interpretación de la prueba a partir de la percepción sensorial de la misma, cuanto al valor que al medio probatorio en sí mismo considerado se le pueda o deba reconocer con arreglo a Derecho)".
También aludíamos "a algunos pronunciamientos del TEDH, en los que (no obstante comenzar reiterando que ante un órgano de apelación investido de plenitud de jurisdicción, el art. 6 del CEDH no garantiza necesariamente el derecho a una audiencia pública) se establece, también con gran generalidad, que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede, por motivos de equidad del proceso, en los términos exigidos en el art. 6.1 del CEDH , decidir estas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debería ser oído por el tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal ( sentencia del TEDH de 27 de junio de 2000, "caso Constantinescu V. Rumanía "). Y en la sentencia del TEDH de 28 de julio de 2000, "caso Tierce y otros V. San Marino", de la anterior doctrina se deriva el derecho del acusado a ser oído en persona en tales casos por el tribunal de apelación, conectando el principio de publicidad de los debates con el designio de asegurar al acusado sus derechos de defensa; y con gran amplitud se afirma que la ausencia de hechos nuevos no sería en todo caso suficiente para justificar una derogación del principio de la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, indicando que lo que cuenta ante todo es la naturaleza de las cuestiones sometidas al juez de apelación. En la última sentencia citada, tras enunciar la doctrina reseñada, de la forma un tanto vaga y genérica indicada, en los tres casos enjuiciados se consideró que hubo infracción del art. 6.1 del CEDH por el hecho de que en todos ellos el tribunal de apelación se hubiera apartado de la valoración realizada por el órgano de primera instancia, con respecto a la concurrencia de determinados elementos subjetivos del delito (que no fueron apreciados en primera instancia), todo ello sin apreciación directa de los testimonios personales en los que se basó dicha valoración y sin haber oído a los acusados.
Las sentencias del TEDH a que acabamos de referirnos son también repetidamente referenciadas por el TC. (por ejemplo, en sus sentencias de 27 de febrero de 2003 , y de 9 de febrero de 2004 )".
El TC ha ido introduciendo múltiples matices y precisiones en su doctrina, partiendo de la idea de que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se proyecta la garantía de inmediación.
Así , en relación con la prueba pericial, en la sentencia nº 120/09, de 18 de mayo , se decía: "En relación con la prueba pericial, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio , FJ6 ), esto es, cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC 75/2006, de 13 de marzo , FJ 8). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 360/2006, de 18 de diciembre, FJ 4 ; y 21/2009, de 26 de enero , FJ2)".
En dicha sentencia también se abordaba toda la problemática indicada, específicamente referida a si las garantías de inmediación y contradicción han de entenderse colmadas (a los efectos de poder dictar en segunda instancia una sentencia condenatoria, revocatoria de una sentencia absolutoria de primera instancia) mediante el visionado y escucha por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia. El T.C. considera que no cabe tal posibilidad de valorar de distinto modo a como lo hizo el juez de la primera instancia las pruebas de carácter personal -desde el prisma de la credibilidad de los declarantes-, sin la celebración en la segunda instancia de una vista o audiencia pública contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de la primera instancia esto es, de las personas cuya declaración va a ser objeto de una nueva valoración. Y la sentencia nº 2/2010, de 11 de enero , reitera la insuficiencia de la grabación audiovisual del juicio a los efectos que nos ocupan.
En el F.J.4º de la STC nº 120/09, de 18 de mayo , se sintetizaban los supuestos en los que se podría pensar en la posibilidad de sentencia condenatoria en apelación tras una previa sentencia absolutoria en primera instancia, sin reproche constitucional alguno (básicamente: 1º- cuando la sentencia de apelación no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de primera instancia, y, a partir de los hechos declarados probados de esta, el núcleo de la discrepancia se centre en una cuestión estrictamente jurídica; 2º- cuando se altera el sustrato fáctico en la sentencia de apelación, pero en base a la valoración de medios probatorios que no exigen presenciar su práctica -por no proyectarse sobre ellos la garantía de la inmediación- para su valoración -fundamentalmente, prueba documental, y prueba pericial, aunque esta última con la matización más arriba indicada-; 3º- Cuando, tratándose de prueba indiciaria, se rectifica la inferencia realizada por el juzgador de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en esta - con algunas matizaciones cuando la base de los indicios provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales-; 4º- cuando se trata de supervisar externamente la razonabilidad del discurso valorativo, en que no se valora tanto el resultado del proceso valorativo al que se ha llegado, sino la razonabilidad del razonamiento lógico seguido para llegar a él, si se considera que es manifiestamente irrazonable el discurso valorativo seguido).
También se decía en esa sentencia que el artículo 6 del CEDH no siempre conlleva el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, ni el derecho del acusado a ser oído personalmente por el Tribunal de apelación. Aunque, reiterando lo que ya se venía diciendo desde el año 2002 (según hemos visto), se indicaba lo siguiente: "Sin embargo, cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c.Suecia, S 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c, Suecia, SS 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan - Äke Andersson c. Suecia , S 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , S 32). En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000- caso Constantinescu c. Rumanía , SS 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 -caso Tierce y otros c. San Marino, SS 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovic c. Moldavia, S 71 ; 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España(S 31 ); y 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España (S 37), se reitera que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el art. 6.1 del Convenio".
Finalmente, en la sentencia del TC. Nº 184/09, de 7 de septiembre , tras indicar que "la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto", establece con generalidad (y con independencia de la naturaleza -personal o no- de las pruebas que hayan de ser valoradas por el órgano que conoce del recurso) el derecho del apelado a tener "la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que, originaria y definitivamente, le condenó, con independencia de las circunstancias del caso" (en el supuesto enjuiciado en la sentencia referida, el órgano de apelación había condenado por mantener una distinta opinión sobre la cuestión puramente jurídica planteada, ajena a la valoración de pruebas personales, y manteniendo los hechos declarados probados en la sentencia apelada), como parte integrante de su derecho de defensa reconocido en el art. 24.2 de la Constitución ".
Según decíamos, el T.C. ha venido precisando que tales garantías y límites rigen no sólo para la revocación de sentencia absolutorias de primera instancia, sino también cuando se trata de empeorar la situación del acusado respecto del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.
En la sentencia del T.C. núm. 88/13, de 11 de abril , se recuerdan las garantías inherentes a la valoración de pruebas que precisan de inmediación (y sus excepciones), y la garantía complementaria que para el acusado en la segunda instancia supone la doctrina recogida a partir de la S.T.C. núm. 184/09, de 7 de septiembre , al exigirse la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa.
Según se dice en la S.T.C. núm. 88/13, de 11 de abril ( con cita de los números 45/11, de 11 de abril , 153/11, de 17 de octubre , y 201/12, de 12 de noviembre ) "sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte". Por lo que, sigue diciendo el Alto Tribunal, "cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en Derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los he reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España )".
Por tanto, aunque la valoración de la razonabilidad de las inferencias, y las alteraciones fácticas que deriven de discrepancias en la valoración de pruebas indiciarias no precisen de la garantía de inmediación (en la medida en que dicha valoración se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación), sí sería exigible en todo caso la audiencia personal del acusado. Termina diciendo el T.C. en la última sentencia citada lo siguiente:
- "De ese modo, la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 184/2009 lo que viene es a complementar la recepción de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el particular -que se había concentrado en las exigencias de inmediación y contradicción en la valoración de pruebas personales a partir de la STC 167/2002 -, incidiendo en la necesidad de respetar también en la segunda instancia la exigencia, derivada del principio de contradicción, de que se diera al acusado absuelto la oportunidad de ofrecer su testimonio personal sobre los hechos enjuiciados en los supuestos en los que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa o que no cabe interpretar su conducta con la intención o ánimo de cometer el hecho delictivo".
- "En este contexto, si bien hay supuestos en los que resulta posible diferenciar más claramente los aspectos de inmediación de la valoración probatoria y del derecho del acusado a ofrecer al órgano judicial su testimonio personal, y proyectar un análisis independiente de ambos, resulta más adecuado que queden conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia. Es de destacar que este Tribunal ya puso de relieve esta visión conjunta en la STC 135/2011, de 12 de septiembre , al afirmar que "en definitiva, la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído" (FJ 2), llevando al fallo únicamente la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y no la del derecho de defensa.
En conclusión, de conformidad con la doctrina constitucional en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal".
- "En efecto, la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes como del querellante que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaraciones de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.
Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )".
Tampoco aquí se trata de una cuestión estrictamente jurídica, sino que se trata de una controversia fáctica sobre la valoración de las inferencias realizadas sobre los hechos declarados probados, que no precisaban de inmediación para ser realizadas y rectificadas, pero que sí precisaban de la audiencia personal de los acusados para ser rectificadas en perjuicio de estos.
Por tanto, entendemos que en este caso no cabía agravar la condena de los acusados sin la previa audiencia personal de casos por el Tribunal de la segunda instancia. Y en nuestra opinión no cabía plantearse (por aplicación del principio de legalidad, en su vertiente o garantía procesal, según la cual nadie puede ser condenado sino por el Juez o Tribunal ordinario predeterminado por la Ley y siguiendo el procedimiento legalmente preestablecido) la posibilidad de practicar una audiencia no prevista específicamente en la L.E.Crim., y que incluso pudiera entenderse vedada con arreglo al art. 790.3 de la L.E.Crim . (véanse nuestra sentencia núm. 222/11, de 18 de mayo , y los acuerdos de unificación de criterios de las Audiencias Provinciales de Castellón -de 6 de mayo de 11-, Valencia -de 25 de abril de 2013- y Madrid -de 25 de abril de 2013-)".
En el caso que nos ocupa, no se trata de valorar una cuestión estrictamente jurídica partiendo de unos determinados hechos probados que se mantienen incólumes. Por lo que no podía hacerse una nueva valoración general de las pruebas practicadas sobre la culpabilidad de los acusados sin que estos hubieran tenido la oportunidad de defenderse exponiendo su testimonio personal ante el Tribunal que conoce del recurso.
Y en la sentencia núm. 333/19, de 23 de septiembre, de este Tribunal, hacíamos también referencia, abundando en la doctrina expuesta, a la sentencia del TC núm. 88/19, de 1 de julio, en la que se reitera lo siguiente:
"Como dijéramos en la muy reciente STC 73/2019, de 20 de mayo , FJ 3, o antes en la STC 59/2018, de 4 de junio , FJ 3, vulnera los derechos a un proceso con todas las garantías y el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien ha sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad sin celebración de una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias; es decir, sin dar al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal.
Exactamente en este sentido, como recordara por ejemplo nuestra STC 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 7, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)".
TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la L.E.Crim., procede declarar la condena del apelante al pago de las costas de esta alzada.
Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:
