Sentencia Penal 54/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 60/2023 de 17 de enero del 2024

PRIMERO. - De la Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados se obtienen a partir de la convicción originada por la valoración conjunta y en conciencia efectuada de las pruebas que, por tales, se tienen producidas en juicio oral y que en este caso son diversas y concordantes en su resultado valorativo.

I. Así ha quedado demostrado el iter criminis, en el concreto modo que ha sido consignado en el relato de hechos probados a través del testimonio de los Agentes del Cuerpo de Mossos d`Esquadra con número de identificación NUM002, NUM003 y NUM004, por la proximidad visual al lugar donde se produjeron dichos hechos, quienes declararon bajo juramento o promesa y apercibimientos legales, sin que ningún motivo de incredibilidad subjetiva, mínimamente, acreditado, pudiera apreciarse y cuya intervención, debemos entender, se debió al ejercicio de las funciones que, legalmente, tienen conferidas, los cuales de forma firme, coherente y coincidente, persistiendo en lo que ya tenían declarado en minuta policial, en el acto de Juicio, relataron la concreta escena percibida por cada uno de ellos, atendida su respectiva posición; y así refirieron, sin género de dudas, ni ambigüedades, que, encontrándose, en el lugar, en funciones de seguridad ciudadana, de paisano, ubicados a escasa distancia, pero amparados en la afluencia de personas en la zona, que impedía que fueran detectados, visualizaron al acusado cuando se aproximaba a un ciudadano de nacionalidad italiana, posteriormente, identificado como Secundino, a quien hizo entrega de un pequeño envoltorio, recibiendo a cambio un billete de 50 euros; sin que el Tribunal albergue duda alguna al respecto de la credibilidad de dichos testimonios y en consecuencia sobre la realidad de lo acontecido, pese a que el acusado, igualmente, interceptado, negara los hechos, en una sumaria declaración que mal se compadece con la descripción que, sobre la dinámica de los hechos, ofrecieron los testigos policiales;

Por tanto, en nuestro caso y a juicio de la Sala, las declaraciones testificales de los agentes policiales, que cumplen con las exigencias formales establecidas en los arts. 297 y 717 LECrim practicadas en juicio oral público y contradictorio, constituyen prueba de cargo lícita y válida, de contenido incriminador en cuanto refiere la percepción por los testigos de la dinámica comisiva, prueba de cargo relevante y apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, no existiendo duda alguna de la entrega, por parte del acusado, de lo que, posteriormente, resultaría sustancia estupefaciente, siendo las posteriores evidencias halladas, en concreto, tanto el envoltorio, como un billete por valor de 50 euros, corroboraciones innegables del delito descubierto, con una flagrancia casi tan inmediata que no puede por menos que afirmarse la realidad delictiva, en el modo en que ha quedado descrita en el relato de hechos probados.

II. Por otro lado, la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resulta probada a partir del Dictamen nº NUM005, del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 39 a 41 de la causa, que opera con plenos efectos probatorios, sin que se negara su validez, ni discutiera su valor, ni propusiera de contrario contraprueba alguna destinada a neutralizar su eficacia.

SEGUNDO. - Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos y declarados probados son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, en relación con el párrafo 2º del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 5 de junio, en su modalidad de acto de favorecimiento de sustancia que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber:

a) La perpetración por parte del sujeto acusado, Sr. Lucio, de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, materializado en la entrega de un envoltorio conteniendo cocaína, a cambio de una suma dineraria.

b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, en este caso, la cocaína.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma. Debemos recordar, que son continuas las llamadas de atención de la jurisprudencia acerca de compatibilizar la exigencia del principio de legalidad con la amplitud descriptiva del art. 368 del Código penal, siendo ineludible la inclusión en su ámbito de todas las conductas de donación o transporte y otros que se engloban en el concepto "actos de favorecimiento" que expresa literalmente la norma. Tomando como referencia que el bien tutelado es la salud pública -de ahí el carácter de delitos abstractos- debe adicionarse el elemento subjetivo del injusto propio de todo delito de tendencia, como es el propósito y voluntad del autor de promover, facilitar o favorecer por cualquier medio el consumo ilegal de drogas tóxicas.

De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, transporte, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio.

Habitualmente, el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. Supuesto que no ofrece duda alguna en el caso de autos habida cuenta el claro gesto de intercambio lucrativo acreditado.

En cuanto al segundo de los requisitos, en el caso enjuiciado la sustancia se trata de cocaína cuya naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, ( S.S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000) y cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia ( S.S T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero, por todas las demás). En efecto la naturaleza de la cocaína es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

De otro lado cabe plantearse si dadas las circunstancias concretas del caso que nos ocupa, en tanto que se le entregó una pequeña cantidad, propia para el consumo del comprador, es de aplicación el subtipo atenuado del segundo párrafo del Art. 368 CP según el cual "Los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

En palabras de la sentencia de 27 de junio de 2011," La dicción legal obliga a reparar en un dato objetivo (escasa entidad del hecho) y otro subjetivo (circunstancias personales del autor)....". Claramente se advierte que aquel primero se conectará en la inmensa mayoría de los casos con la cantidad de droga transmitida, lo que en modo alguno supone obviar la valoración del subjetivo.

Desde la entrada en vigor de la reforma, la doctrina de casación ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones al respecto del alcance de ese subtipo atenuado. De entre los diversos posicionamientos jurisprudenciales conviene traer a colación uno de los más recientes, por su valor cronológico próximo y por su carácter de compendio de doctrina legal. Se trata de la STS de 14 de septiembre de 2011, cuando establece que "en recientes sentencias de esta Sala (32/2011 , de 25- 1; 242/2011 , de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011 , de 19-5 , entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio )". Consecuentemente dicha apreciación tendrá su relevancia en la determinación de la pena.

Como señalaba la Sentencia del TS de 2 de diciembre de 2011 "... partiendo del dato insoslayable de que la escasa entidad del hecho se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito, es claro que cuando este presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.

El quantum de gravedad del injusto ha de actuar como límite o techo de la pena a imponer, de modo que el criterio de las circunstancias personales no debe rebasar ese tope, ya que si ello fuera así se le estaría castigando con una pena superior a la ilicitud de su acción en el caso concreto, acudiendo para ello a circunstancias relacionadas únicamente con la persona del sujeto autor de la infracción punible y correspondientes por tanto al concepto de culpabilidad en sentido estricto. Las circunstancias personales pueden operar, pues como criterio para atenuar la pena que se corresponda con la gravedad específica del injusto cometido pero no para rebasarla".

Por otro lado, relevante resulta la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 177/2021, de 1 de marzo , que examina la relación entre reincidencia y subtipo atenuado, en los siguientes términos;

"...Tampoco sería obstáculo para la aplicación del tipo atenuado la apreciación de la agravante de reincidencia. En efecto, en el supuesto que centra nuestra atención, estamos en presencia de un acto de venta ocasional, limitado al intercambio de papelinas. Se colma así uno de los presupuestos exigidos por el art 368 del CP . La apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena.

Decíamos en la STS 103/2011, 17 de febrero , que se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP ). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la regla del art. 368.II. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior ( art. 66.3 del CP ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior.

En definitiva, la concurrencia de la agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de la regla de atenuación. Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si, pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico (cfr. SSTS 445/2011, 18 de mayo ; 675/2011, 24 de junio ; 600/2011, 9 de junio ; 547/2011, 3 de junio )...".

Así, en adecuada aplicación de la anterior Jurisprudencia, la escasa cantidad de sustancia transmitida por el acusado, en términos de pureza, se mueve en los parámetros cuantitativos que, normalmente, se manejan para calificar el hecho como de escasa entidad; no constando, en el caso concreto, más que un acto acreditado de venta y aun resultando objetivo, atendida su Hoja Histórico Penal, que persiste una anotación por delito de análoga naturaleza, no lo es menos que dicha condena, aislada, por hechos perpetrados en el año 2015, y suspendida el 9 de julio de 2019 por un periodo de 2 años, quedó extinguida en fecha 9 de julio de 2021, sin ninguna anotación adicional, por lo que no puede advertirse, en palabras del Tribunal Supremo, "...una profesionalización, por parte del acusado, en la distribución clandestina de droga..." que permitiera la exclusión de la aplicación del subtipo atenuado que se viene analizando.

TERCERO-. Autoría y participación en el hecho.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Lucio, por haber realizado material, personal, directa, consciente y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).

CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre, en el acusado, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, constando documentado que fue, ejecutoriamente, condenado, en virtud de Sentencia firme de 9 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 319/2018, por un delito contra la salud pública, a la pena de 1 año y 6 meses que le fue suspendida en fecha 9 de julio de 2019, por un plazo de 2 años, remitida, definitivamente, en fecha 9 de julio de 2021; antecedentes, en consecuencia, no susceptibles de cancelación.

QUINTO. - Penalidad del hecho;

Partiendo de una horquilla penológica que, con la aminoración en grado referida, por aplicación del subtipo atenuado del artículo 368 párrafo 2 del Código Penal, se sitúa entre 1 año y 6 meses a 3 años de prisión, concurriendo una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante, en el trámite de individualización de la pena, es de aplicación lo previsto en el artículo 66.1.3ª del Código Penal, en virtud del cual " Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito"; por lo que se habrá de partir de una horquilla de 2 años y 3 meses a 3 años de prisión.

Por lo que no advirtiendo la Sala circunstancias en las que residenciar mayor agravación de pena, parece prudente fijar para el acusado, Lucio, la pena de DOS AÑOS, TRES MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, entendiendo que la misma sanciona, suficientemente, el delito de que se trata.

Respecto de la multa proporcional que debe imponerse conforme a lo dispuesto por el art. 368 CP en relación con el art. 377 del mismo, en función de la cantidad de dinero entregado en el intercambio, siguiendo en este punto la doctrina que al respecto ha elaborado el Tribunal Supremo matizando la existente cuando se suprimía la pena de multa en ausencia de pericia acerca del valor de la droga transmitida. - STS de 26 de septiembre de 2008 y teniendo en consideración doctrina reiterada ( SSTS 18/05/2016, 7/02/2017, por todas), en virtud de la cual, en las penas conjuntas, el aumento o disminución del grado de la pena debe alcanzar a la totalidad de las previstas (privación de libertad y multa), la pena de multa a imponer partiría de la horquilla de la mitad del tanto al tanto del valor de la sustancia, en la mitad superior por reincidencia, por lo que, en consonancia con el criterio seguido para la imposición de la pena de prisión, procede una pena de multa de 38 euros, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, proporcional a la cuantía de la multa impuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del CP, en virtud del cual " Si el condenado no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas...." tratándose, como es el caso, de multa proporcional, " los jueces o tribunales establecerán según su prudente arbitrio la responsabilidad personal subsidiaria que proceda que no podrá exceder en ningún caso de un año de duración".

Por lo demás, ninguna circunstancia de arraigo personal, familiar o laboral de entidad alguna se ha acreditado en relación al acusado, Lucio, más allá del tiempo de estancia en España; quien se encuentra en situación irregular, careciendo de permiso de residencia, tal y como se desprende del Certificado sobre situación administrativa en España, obrante al folio 22 de las actuaciones; sin que se advierta la necesidad del efectivo cumplimiento de la pena en Territorio Nacional, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal, procederá sustituir la pena de prisión impuesta por su expulsión de Territorio Español y la prohibición de entrada en el mismo por tiempo de 5 años, a computar desde la materialización de su expulsión.

SEXTO. - Costas procesales

La responsabilidad criminal comporta la condena en costas del culpable o culpables, por imperativo legal según lo dispuesto en los arts. 123 del CP/95 y 240 de la Lecrim., por lo que resultando condenado el acusado, Lucio, lo será también al pago de las costas causadas.

SÉPTIMO. - De comiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, procederá decretar el decomiso y destrucción de la droga y el destino legal del dinero intervenido.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY