Sentencia Penal 56/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 81/2023 de 17 de enero del 2024

PRIMERO.- El objeto de la presente alzada está constituido por los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Carlos María y de Aurelia contra la sentencia que condenó al primero como autor criminalmente responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.7 del Código Penal y lo absolvió del delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género del artículo 172.2 del Código Penal del que venía siendo acusado.

(1) Recurso de la Defensa de Carlos María: El recurso de apelación se articula en cuatro alegaciones que exponemos a continuación:

* De la autoría. Error en la valoración de la prueba.

La parte apelante, después de exponer jurisprudencia constitucional sobre la revaloración de la prueba en segunda instancia y la presunción de inocencia, impugna la determinación de la resolución judicial acerca de la autoría del envío de la fotografía por parte de Carlos María. En ese sentido, la parte apelante argumenta lo siguiente:

" Contextualizando cuando antecede al supuesto de autos, la sentencia declara como un hecho probado que fue el acusado quien remitió una fotografía al Sr. Alfonso. No existe prueba alguna que acredite dicha aseveración fáctica.

Obsérvese que, y en relación a la instantánea,

1.- Desconocemos la fecha en que se realizó, indeterminada fecha. Hecho probado pag. 2/7 segundo párrafo.

2.- Fue realizada por la propia Sra. Aurelia con su terminal móvil. Hecho probado.

3.- No obra en autos el mensaje conforme esta se la envió al ahora acusado.

4.- Tampoco obra en autos el mensaje conforme que el testigo Sr. Alfonso recibiera la misma del acusado.

El único hecho objetivo es que el Sr. Alfonso mostró en instrucción la foto realizada por la propia Sra. Aurelia y no existe ningún nexo, habiéndose realizado este hecho de forma telemática, conforme que el acusado la recibiera y tampoco consta que este la enviase".

* Errónea declaración de los hechos probados y de los probados con la tipificación de los mismos

Con carácter subsidiario, la parte apelante considera que la sentencia incurre en varios errores en la declaración de hechos probados que determinarían, según la parte apelante, la atipicidad de la conducta que se considera probada por las siguientes razones que expone en su escrito:

" 1) En primer lugar, el acusado no obtuvo la fotografía en su propio domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros (como existe el propio artículo 197.7 del Código Penal ), sino que fue la denunciante la que le mandó al acusado la fotografía.

2) La imagen no se ha difundido, como exige el artículo 197.7 del Código Penal , ya que fue remitida solo a una persona. El precepto emplea deliberadamente la palabra "terceros" , exigiendo, por tanto, una pluralidad de destinatarios, y no se ha difundido en ninguna red social o canal de multidifusión grupa, habitualmente con fines sexistas, discriminatorios o de venganza. Este es, además, el criterio de la Circular de la Fiscalía General del Estado n.º 3/2017.

3) Tampoco ha existido un "grave menoscabo de la intimidad" , toda vez que la foto fue remitida a una persona que "ya compartía intimidad con la denunciante, por lo que no se le está exteriorizando ningún aspecto nuevo ni ninguna actitud vergonzante".

[...]

"Obsérvese como fundamental error en la valoración probatoria y que han configurado los hechos probados que la conducta reprobable se contextualiza "en que con posterioridad a la ruptura del vínculo descrito con el acusado" , siendo patente de la prueba practicada en el plenario e incluso de las declaraciones testificales recogidas en la propia sentencia que dicha afirmación, que puede tener su relevancia en aras a valorar el momento y la intención, en su caso, del autor, no corresponde con el auténtico devenir de los hechos.

En un dato no controvertido que la fotografía fue recibida por el Sr. Alfonso vigente la relación entre el acusado y la denunciante, declaración del Sr. Alfonso y que el motivo o intención no fue ninguna actuación ni obedece a casos de sexting o revenge porn que recoge la doctrina y la jurisprudencia. La fotografía se envía en el momento de la relación coetánea entre el Sr. Carlos María y la Sra. Aurelia, no después, y no es para vengarse ni para quebrantar intimidad alguna, véase el texto de la misma "Me voy a casar con la Aurelia" , todo ello en el contexto de una relación de pareja, pues no será este letrado quien prejuzgue en su caso si la víctima mantenía una doble relación con testigo y acusado, pues en lo que importa es que en el ámbito subjetivo y la voluntad del acusado era manifestar su amor por su novia y protegerla de quien finalmente ha resultado, así se declaró en el plenario, su presunto maltratador al tener el Sr. Alfonso vigente una orden de protección".

4) Valórese que igualmente en la fotografía aparece el acusado, por lo que no estamos tampoco en presencial del tipo que requiere que las imágenes lo sean de aquella, es decir, en singular, desechando por tanto aquellas donde se comparte con otros sujetos la misma, y que, por tanto, también pueden tener en cierto modo control y decisión racional de su propia imagen, como sucede al caso, toda vez que esa protección entonces debería obtener mejor acomodo fuera del ámbito del Derecho Penal, al introducir un insólito deber de sigilo para toda la población, convirtiendo a los ciudadanos en confidentes necesarios de los demás respecto de personas que han decidido abandonar sus expectativas de intimidad en relación con grabaciones o imágenes propias que son cedidas voluntariamente a terceros. El Sr. Alfonso era conocido del acusado, así lo declaró.

5) Finalmente, tampoco ha habido un perjuicio o, cuanto menos, no queda probado, motivado o razonado, pues, por ejemplo, la ruptura sentimental con la pareja que recibió la imagen no fue la causa de la ruptura, pues es un hecho probado que eran pareja hasta hace tres meses.

Por todo ello, son actuaciones que deben quedar en su caso extramuros del Derecho Penal, donde premian los principios de subsidiariedad, mínima intervención y ultima ratio y adecuación social y carencia en su caso del dolo necesario de la conducta del acusado".

* Error en la valoración de las pruebas en relación a las circunstancias modificativas de la responsabilidad. De la eximente completa o incompleta y, subsidiariamente, atenuante analógica muy cualificada.

La parte apelante alega que la documentación médica que obra en la causa habría permitido apreciar una eximente completa o una atenuante muy cualificada, ya que el acusado se encuentra en una situación psíquica que incluso habría impedido la celebración del juicio oral en una ocasión anterior. El recurso de apelación considera que el acusado " es una persona con serios, profundos y permanentes trastornos mentales y de déficits cognitivos y volitivos, véase que, coetáneos a los hechos (folios 73 a 81) existe exhaustiva documentación médica de varios brotes y trastornos psicóticos, intentos de autolisis y rasgos desadaptativos de la personalidad".

* Infracción del principio de presunción de inocencia y del principio jurídico "in dubio pro reo"

La Defensa apelante señala que, por todos los motivos anteriores, el acusado fue condenado por el delito del artículo 197.7 del Código Penal sin que existiera prueba de la autoría, ni, en su caso, del dolo en el proceder del acusado, razón por la que la condena supuso una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

(2) Recurso de la representación procesal de Aurelia: La Acusación Particular apelante se alza contra la absolución de Carlos María del delito de coacciones en el ámbito de la violencia de género del artículo 172.2 del Código Penal.

Aunque la parte apelante no lo concreta, su impugnación se sustenta en la alegación de un error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la sentencia de instancia al no tener en cuenta el cambio de versión de Alfonso con respecto a su declaración de instrucción y que estaría motivada porque el Sr. Alfonso tendría un juicio pendiente por violencia de género con la Sra. Aurelia. Por esta razón, el recurso de apelación considera que es un testimonio poco creíble, al tener un móvil de venganza y resentimiento hacia la denunciante, motivo por el que la parte apelante interesa que se tome en consideración la declaración del Sr. Alfonso en fase de instrucción y no en fase de juicio oral. Asimismo, la parte apelante destaca que la Jueza de instancia podría haber sufrido un error en la redacción de la sentencia al referirse en la página 4/7 a unos correos electrónicos enviados a diversos centros escolares, los cuales nunca existieron en la presente causa.

Finalmente, la parte apelante destaca la plena credibilidad de la Sra. Aurelia y la concurrencia en su declaración de los tres requisitos exigidos por la jurisprudencia para que la sola declaración de un testigo pueda erigirse en prueba de cargo enervatoria de la presunción de inocencia, finalizando del siguiente modo:

"Per tant, concorrent els requisits del delicte de coaccions lleus en àmbit familiar, que amb la manca de credibilitat en la versió del testimoni Alfonso amb continues contradiccions, ha de comportar la condemna del Sr. Carlos María i la revocació de la sentència respecte el pronunciament d'aquest tipus delictiu, havent de modificar els fets provats on s'especifica que no ha quedat provat que hi hagués un propòsit de pertorbar la tranquil·litat de la Sra. Aurelia i li imposés la seva presència en la seva vida encara que no fos el desig de la Sra. Aurelia, i que no havia quedat acreditat que acudís a diari a les immediacions del domicili de la mateixa, trucant en reiterades ocasions al timbre, provocant que s'hagués de desconectar, ni tampoc que s'hagués posat en contacte amb el testimoni Alfonso exigint-li que acabés la seva relació de parella, ni que interactués amb diverses persones de l'entorn de la meva representada ni que la truqués en multitud d'oportunitats. Tot això, com si la declaració de la pròpia víctima no fos vàlida i complís els requisits exigits en la jurisprudència esmentada".

El recurso de apelación de la Acusación Particular finaliza formulando el siguiente petitum:

" DEMANO AL JUTJAT: Que tenint per presentat aquest escrit, se serveixi admetre'l, tenint per formulat en temps i forma RECURS D'APEL·LACIÓ contra la Sentència número 300/2022 dictada en data de 17 d'octubre de 2022 pel Jutjat Penal número 3 de Terrassa i, en mèrits del que s'ha exposat i a continuació dels tràmits oportuns, sol·licitem s'acordi per la Sala la seva revocació y es dicti altra Sentència mitjançant la qual mantingui el pronunciament de condemna per delicte de descobriments de secrets així com també es condemni al Sr. Carlos María del delicte de coaccions lleus en l'àmbit familiar de l' art 172.2 del Codi Penal en relació amb l ' art. 172.1 CP , amb expressa condemna en costes per a l'acusat".

SEGUNDO.- En primer lugar, resolveremos el recurso de apelación de la Defensa de Carlos María. La primera alegación invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba a la hora de determinar la autoría del delito del artículo 197.7 del Código Penal por el que recayó condena. La apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Tribunal ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Si bien es cierto que esto es así, en cuanto a la revisión de la prueba, tal afirmación debe conjugarse con el hecho de que el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste quien practica la prueba. El Juez a quo es libre para valorar en conciencia la prueba practicada como reclama la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que es éste quien, por razón de la inmediación, goza de mejor posición en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas. Así no cabe duda de que pese a la ya mencionada amplitud del recurso de apelación, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, atendiendo al tan reiterado principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, el de contradicción y oralidad, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación y contradicción, cuando el proceso valorativo se motive adecuadamente en Sentencia.

En efecto, en el Tribunal de apelación debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del Juez a quo cuando: a) carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso; b) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el Juez de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando exista un evidente fallo en el razonamiento deductivo; c) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, d) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.

Pues bien, en el presente caso, la Jueza de instancia, después de exponer el resultado de los medios de prueba practicados, argumenta lo siguiente sobre el delito del artículo 197.7 del Código Penal:

" En relación al delito de revelación de secretos, el resultado de la prueba practicada es bien distinto.

[...]

Ha quedado probado de la prueba practicada, en especial de la documental obrante en actuaciones a folio 50, así como de la declaración de la Sra. Aurelia y el Sr. Alfonso, que el acusado envió a este último una foto íntima en que salía con la Sra. Aurelia en la cama, sin el consentimiento de esta.

Por ello, a juicio de esta juzgadora se ha practicado en el acto del juicio oral prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia respecto del mismo, procediendo el dictado de una sentencia condenatoria".

Aplicando los anteriores principios a la presente causa, una vez examinadas las actuaciones y la grabación del acto de la vista, apreciamos el error en la valoración de la prueba que el recurso de apelación atribuye a la Jueza de instancia y consideramos, al igual que el recurso de apelación, que los medios de prueba practicados no son suficientes para considerar probado que el acusado enviara a Alfonso la fotografía que consta en el folio 50 de las actuaciones. Las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:

* La Jueza de instancia considera probado que el acusado envió la fotografía al Sr. Alfonso porque así lo declararon Aurelia y Alfonso y porque la fotografía consta en el folio 50 del expediente y fue aportada por el Sr. Alfonso.

* No compartimos que la fotografía del folio 50 acredite que Carlos María envió la fotografía a Alfonso, sino que únicamente acredita que la fotografía existía y que, por canales que no han sido probados, acabó en poder de Alfonso, ya que fue él quien la aportó.

* Las declaraciones de la Sra. Aurelia y del Sr. Alfonso tampoco se pueden considerar una prueba definitiva de que la fotografía fuera enviada por el acusado, ya que no coinciden sobre cómo fue el momento de la recepción. La Sra. Aurelia declaró que Carlos María envió la fotografía a Alfonso mediante la aplicación whatsapp y que, cuando este la recibió, ella se encontraba junto a él y pudo ver el documento gráfico. Sin embargo, el Sr. Alfonso introduce una versión un tanto diferente, ya que manifiesta que el recibió la fotografía por whatsapp y que en ese momento la Sra. Aurelia se encontraba realizando " lavandería" y que él fue a donde ella se encontraba y le enseñó la fotografía.

* El Sr. Alfonso únicamente aportó la fotografía, pero no hay constancia de la llegada de la fotografía a su aplicación de whatsapp procedente de un teléfono correspondiente al acusado. La mera aportación de la fotografía por el Sr. Alfonso no prueba que el acusado se la remitiera, debiendo tenerse en cuenta que este niega el envío y que la Sra. Aurelia reconoció que, probablemente, ella fue la autora de la fotografía. El Sr. Alfonso manifestó en el momento de la aportación de la fotografía que había borrado la conversación de whatsapp en la que se habría realizado el envío de la fotografía, motivo por el que únicamente podía aportar el documento; sin embargo, el mismo testigo aportó otros mensajes recibidos del acusado y que constan en los folios 47 a 49 del expediente.

* En estas condiciones, la declaración de la denunciante y del testigo no son suficientes para acreditar la autoría del acusado, teniendo en cuenta las relaciones existentes entre todos ellos, habiendo sido necesario que quedara probada la llegada del documento gráfico al whatsapp del testigo en la misma forma en que acreditó la recepción de los mensajes de los folios 47 a 49. A falta de esta acreditación, no es posible excluir que el testigo recibiera la fotografía de otro modo diferente al envío por el acusado.

Por estas razones, al no considerar probada la autoría de Carlos María, estimaremos el recurso de apelación y lo absolveremos del delito previsto en el artículo 197.7 del Código Penal por el que había sido condenado en la instancia. Esta conclusión determina la ociosidad de entrar en el fondo del resto de alegaciones impugnatorias formuladas por la Defensa.

TERCERO.- En segundo lugar, en cuanto al recurso de apelación de la representación procesal de la Sra. Aurelia contra la absolución de Carlos María por un delito de coacciones en el ámbito de la violencia de género, este debe ser desestimado.

La Acusación Particular apelante alega que la absolución se fundamenta en un error en la valoración de la prueba. La apelación por error en la valoración de la prueba de las sentencias absolutorias tiene una regulación diferente a la de las sentencias condenatorias. El artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece expresamente: " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa". Por su parte, el párrafo tercero del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas, que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Por lo tanto, de la lectura de los anteriores preceptos legales se deriva claramente que cuando la acusación desee dejar sin efecto una sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba, no podrá limitarse a pedir la revocación de dicha resolución y el dictado de una sentencia condenatoria en la segunda instancia, sino que, por un lado, deberá instar la anulación de la sentencia recurrida en los términos del párrafo 2º del artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por otro lado, para conseguir dicha anulación, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En el presente caso, la parte recurrente no solicita la anulación de la sentencia de instancia, por lo que, no cumpliéndose el principal requisito procesal para la apelación contra sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba no cabe más solución que la desestimación del recurso. En efecto, la anulación de la resolución recurrida tiene que ser solicitada expresamente salvo supuestos excepcionales (segundo párrafo del artículo 240.2. LOPJ: " En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). Evidentemente, esta determinación supone la confirmación del relato de hechos probados contenido en la Sentencia de instancia en relación a la absolución por el delito de coacciones en el ámbito de la violencia de género y, por consiguiente, la inaplicabilidad a dicho relato de cualquier precepto penal.

Las anteriores determinaciones conducen necesariamente a la desestimación del recurso de apelación de la Acusación Particular y a la confirmación de la absolución por el delito de coacciones en el ámbito de la violencia de género.

CUARTO.- En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiéndose estimado el recurso de apelación de la Defensa, las costas de la primera instancia y la mitad de las costas de la presente alzada deben ser declaradas de oficio.

En cuanto a la otra mitad de las costas de la segunda instancia, también debe ser declarada de oficio ya que ninguna parte apelada por el recurso de la Acusación Particular que ha sido desestimado solicitó la condena de costas de esta parte apelante.