Sentencia Penal 310/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 199/2023 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO .- El núcleo de la línea impugnativa del recurso de la defensa se centra en alegar un error de apreciación probatoria de la sentencia impugnada, en cuanto esta considera acreditada la realidad de los accesos carnales con violencia e intimidación perpetrados por el acusado en su domicilio en febrero del ejercicio 2021; craso y nítido un error que, según el criterio del recurrente, incidiría en una vulneración de la presunción constitucional de inocencia por insuficiencia de la prueba de cargo y, por ende, en la aplicación indebida de los preceptos que sancionan la conducta que se dice no acreditada. En definitiva, lo que se pide del tribunal de apelación en estos motivos principales del recurso es que revise, y rectifique, la valoración de la prueba de cargo que lleva al de instancia a declarar la culpabilidad del acusado.

Siendo esta una de las línea directrices impugnativas del recurso, conviene delimitar a continuación cuál es el ámbito de actuación de este tribunal de apelación cuando ha resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria. Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye "una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento"; de suerte que el órgano de apelación "[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", con el único límite "determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria".

En otras palabras, siguen las sentencias citadas, el tribunal de apelación puede valorar "si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación" pero su función "no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos", y "no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas".

En éste orden de ideas la sala de instancia ha otorgado plena credibilidad a la declaración de la menor. En éste contexto el Alto Tribunal viene manteniendo singulares cautelas cuando la única o esencial prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia viene constituida por la declaración de la víctima, ya que en tal caso debe ponderarse al tiempo el interés del Estado en perseguir todo tipo de infracciones penales, incluyendo aquellas que se cometen buscando especiales circunstancias de tiempo y/o lugar que dificulten la existencia de vestigios objetivos al no haber más versión (dejando a salvo la del denunciado) que la de la víctima, y el derecho fundamental a la presunción de inocencia de la que goza todo acusado, que se revela como una carga para quién sostenga la acusación, en el sentido de que deberá acreditar cumplidamente la realidad de los hechos en los que se apoya. En base a la glosada jurisprudencia la consideración de prueba de cargo de la declaración de la víctima como suficiente para enervar la presunción de inocencia necesitara el concurso de los de los siguientes requisitos:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran llevar a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento , enemistad , venganza , enfrentamiento , interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

b) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino un declaración de parte , en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento .

En suma es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; y en éste sentido la declaración de la víctima ha de ser en primer lugar lógica en si misma, o lo que es lo mismo que no sea contraria a la reglas de la lógica común o del conocimiento empírico, y en segundo término ha de estar circundada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en la causa; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

c) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser coherente, prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, ni contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes; pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, en la praxis la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración , poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. Siendo valorable en éste extremo que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos, narrándolos y describiéndolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar .

Recuerda la STS 382/2018 ,de 23 de julio que se trata de parámetros o fórmulas que no "constituyen requisitos de aceptación de manera que la falta de alguno de ellos conduzca necesariamente al rechazo de la declaración como prueba de cargo". En palabras de la STS 68/2020, de 24 de febrero: "No se está definiendo con esa triada un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio; puntos de contraste que no se pueden soslayar y que no excluyen otros posibles parámetros de evaluación . Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley y/o doctrina legal en éste caso, se considere insuficiente par fundar una condena".

En el caso que nos ocupa la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería ha calificado de verosímil y convincente el relato de la menor, y así lo razona de forma motivada en la sentencia impugnada. En éste orden de cosas la Sala de instancia acertadamente argumenta que Noemi ya desde su primera declaración en dependencias policiales mantuvo un relato minucioso y completo que posteriormente, tanto en sede instructora como en fase plenaria, fue ampliado en detalles, reputándose su relato como preciso, coherente y creíble con relación a la experiencia traumática vivida en las dos secuencias de agresión sexual de las que fuese victima en el domicilio del acusado. Así las cosas dicho relato fue concluyente y preciso tanto en el episodio acaecido en la madrugada del día 4 de febrero de 2021 en el que con ocasión de retornar de Málaga en compañía del acusado en unas horas en las que por razón de la epidemia Covid 19 estaba vigente el toque de queda se quedo a pernoctar en dicho domicilio; situación en la que la desnudo, asió de las muñecas y pese a la negativa de la menor que intento gritar (para pedir el auxilio de los moradores de la vivienda), lo cual aborto Octavio al taparle la boca , le introdujo los dedos de una de sus manos en la vagina para seguidamente penetrarla y eyacular, una vez extraído el pene de la comentada cavidad, sobre la menor, como en el episodio ocurrido pasadas dos semanas, esto es el día 24 de febrero del nominado ejercicio, en idéntico escenario y circunstancias análogas, en el que con ocasión de los padecimientos bucales sufridos por la abuela del acusado Noemi se presto a cuidarla, siendo sorprendida cuando mientras visionaban una película en el dormitorio de Octavio comenzó a tocarla para seguidamente sujetarle los brazos, desnudarla y pese a su enérgica oposición, y tras hacerle un gesto para que guardase silencio, introducirle los dedos de la mano en la vagina para seguidamente introducirle el miembro viril y a reglón seguido eyacular sobre la cama.

Al hilo de lo anteriormente expuesto si bien es cierto que la secuencia delictiva de ambos episodios tuvo lugar sin la presencia de terceros que pudieran atestiguar de modo directo, como suele acontecer en éste tipo de conductas, en las que lógicamente el agente busca o aprovecha la estancia a solas con la victima; particular en el que adquiere relevancia el testimonio de la progenitora de la menor al aseverar que dichos episodios - tanto en data como en franja horaria - coincidieron con las dos veces que Noemi pernocto en el domicilio del acusado. Al respecto debe precisarse que la necesidad de corroboración de la declaración de la víctima no implica la existencia de otras pruebas, sino que los elementos de corroboración son datos externos de la propia declaración, que, sin suponer una aditiva prueba complementaria (pues en tal caso sobraría la declaración de la victima) refuerzan las manifestaciones de ésta, de modo que otorgan verosimilitud al contenido de su testimonio. En el comentado orden de ideas la valoración de la Audiencia coincide con el criterio de validez del testimonio emitido en prueba pericial por la psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos, que en base a las entrevistas mantenidas y al análisis de la credibilidad efectuado califican el relato de creíble, esto es le otorgan dentro de las 5 posibilidades de la escala, la valoración más alta del parámetro credibilidad.

Por su parte, la defensa del apelante no es capaz de proporcionar en su recurso datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el "claro error" que exigen las sentencias citadas en el primer fundamento; limitándose a enhebrar una larga serie de alegaciones, cada una de las cuales, y todas ellas en su conjunto carecen de consistencia para suscitar un margen de duda razonable sobre la culpabilidad del acusado, en su mayor parte ya respondidas de antemano en la sentencia impugnada y frente a las cuales cabe replicar sucintamente lo siguiente:

- Que en lo que respecta al concurso de móviles espurios anudados al resentimiento de la madre de la menor por no haber conseguido establecer una relación afectiva con el acusado, la glosada aseveración no pasa de ser una peregrina afirmación huérfana de cualquier soporte; calificación y análogo descarte que merece la manifestación de que las relaciones entre la menor y el acusado no eran buenas, toda vez que las relaciones entre la menor y su madre con el acusado, hasta el momento en el que una revelación de imágenes de Noemi por conducto de la red social DIRECCION003, alumbro una conflictividad anudada a la delación o muestra de sinceridad exhibida por la menor con su madre que al interpelarle "poniéndose brava" sobre la realidad de las agresiones sexuales sometidas a examen determino que le contase lo sucedido; existiendo anteriormente entre ambas familias una relación tan cordial y afable que propiciaba la visita de Noemi junto a su madre con mucha periodicidad los fines de semana, que la madre de Noemi permitiese que ésta pernoctase en el domicilio de la familia del acusado, que prodigase cuidados a la abuela de Octavio, o que éste la transportase en su vehículo desde su lugar de residencia, localizado en DIRECCION002, a su trabajo, ubicado en el paraje de DIRECCION004.

- Que en lo que concierne a la aseverada divergencia con respecto a la eventual alteración del orden cronológico de los dos episodios de agresión sexual concretados en el domicilio del acusado, explicada y solventada por las psicólogas en su informe de evaluación y diagnóstico de data 28 de septiembre de 2021 y con respecto a la que conviene explicitar que la menor en las glosadas entrevistas se refiere a un episodio que no fecha de manera concreta, señalando que un día fueron las dos - madre e hija - a casa del acusado y ella se tuvo que volver por razones laborales quedándose Noemi para cuidar a la abuela del acusado porque le habían hecho una cosa en los dientes y a reglón seguido se refiere al otro episodio, sin concretar tampoco su data cierta, manifestando que hubo otra vez que también fue a su casa (téngase en cuenta que los dos ataques contra la libertad sexual de la menor se perpetraron el mismo mes y con escasa diferencia cronológica), y tras constatar que la madre de la menor determino dichas fechas al afirmar que fueron las dos únicas en las que la menor pernocto en el domicilio del acusado, deviene oportuno recordar que la STS nº 1582/2020, de 30 de septiembre refiere que cuando la victima del delito es menor "su percepción de los hechos no coincide necesariamente con la de una persona ya formada y además puede verse en cierto modo afectada por las circunstancias que le rodean desde u primera manifestación hasta el momento del juicio oral en que la prueba se practica ante el Tribunal, máxime cuando, como no es anormal, ha transcurrido un periodo dilatado de tiempo entre los hechos , su denuncia y su enjuiciamiento "

- Que en lo que atañe a la verosimilitud de las declaraciones de los testigos que depusieron a su instancia Sras Reyes, Dolores y Elena ha de significarse que la credibilidad de las testigos de descargo es cuestión estrechamente vinculada a la inmediación en la percepción de sus declaraciones, en la que este tribunal no puede sustituir al de instancia; pero en cualquier caso deben verificarse las siguientes puntualizaciones: a) resulta nítido y evidente, con abstracción de expresiones o comentarios entre cruzados, la existencia de un antagonismo entre la abuela y hermana del acusado y la hoy denunciante (extensible a la menor) a causa de las agresiones sexuales de las que fuese víctima Noemi, b) en cuanto al episodio ocurrido en la madrugada del 4 de febrero es posible que ambas no detectaran la presencia de Octavio y de Noemi toda vez que accedieron del puntillas a la vivienda para evitar molestar a sus moradores en horas de madrugada y al taponar con sus dedos el acusado la boca de la menor para evitar que gritase y pidiese auxilio es viable que ignorasen la presencia de la menor en la casa, c) resulta insólito y sorpresivo el testimonio de Elena que tras guardar silencio durante un dilatado tracto cronológico sobre su presencia en el domicilio de Octavio, afirmase en sede plenaria que la noche del 4 de febrero de 2021 durmió en la cama del acusado y éste sobre un colchón situado en el suelo tras sufrir una reciente operación de la que soslayo cualquier signo de acreditación, y d) ha resultado acreditado que Reyes fue sometida a un tratamiento intervención de naturaleza odóntologica por aquella época - vid febrero de 2021-.

- En último término resulta gratuita, y de nuevo desacertada, la suposición de que las profesionales que entrevistaron y emitieron el informe de evaluación y diagnóstico la menor - vid psicológas con nº de colegiación NUM004 y NUM005 - erraran en su apreciaciones al no recoger los móviles espurios existentes en la declaración de la víctima, ser incompleto, plagado de contradicciones, sin corroboraciones externas , reflejando relatos contrarios a los recabados en instrucción, insertando una narración de estructura irracional, y obviando, al igual que el resto de facultativos, datos a su entender tal significativos para acreditar una penetración como la existencia de alguna lesión en el himen o signos de desfloramiento en la menor. Argumentos y alegaciones múltiples sobre el acierto en la evaluación pericial de la Fundación que sustancialmente se apoyan en que las psicólogas partieron de la credibilidad del testimonio de Noemi sin cuestionar que su relato pudiera ser inventado. Aseverada fabulación de la menor que ha quedado fidedignamente descartada en atención a las consideraciones, apreciaciones y conclusiones reflejadas, tras la realización de 3 entrevistas (15 de julio, 3 de agosto y 7 de septiembre de 20219), en el glosado informe de evaluación y diagnóstico del que se colige la consistencia en las declaraciones de la menor en relación a los elementos centrales de los dos episodios de agresión sexual objeto de enjuiciamiento, refiriendo una gran cantidad de detalles, amen de su espontaneidad, si bien exhibiendo una severa alteración emocional con frecuente llanto y elevado malestar al rememorar la comentadas secuencias, revelando durante dichas sesiones la menor una capacidad linguistica, nivel de memoria, atención, razonamiento y comprensión acorde a su estadio evolutivo. Sin que por lo demás la aseverada inexistencia de prueba de naturaleza facultativa en relación a un invocado desfloramiento o desgarro de himen soslaye las precedentes consideraciones.

Debiéndose establecer como conclusión postrera en éste apartado que la contradicción en la prueba pericial se garantiza mediante el interrogatorio cruzado de los peritos en el juicio oral, sin perjuicio del derecho de la parte, en este caso no ejercitado, de nombrar otro perito a su costa ( artículo 470 a 472 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Por lo demás, las entrevistas de las psicólogas con la menor no son prueba en sí mismas, sino parte de las operaciones periciales previas al informe, que es la prueba propiamente dicha. Las declaraciones de la menor utilizables como prueba son las prestadas en sede plenaria , con todas las garantías de la contradicción, y en las que no se atisba indicio alguno de sugestión, contaminación o memorización.

Los motivos analizados se desestiman.

SEGUNDO .- En el abanico de motivos anudados a la infracción de preceptos legales el recurrente invoca la conculcación del art 24 de nuestra Carta Magna y de los artículos 714 y 730 de la Ley Adjetiva Penal en referencia al derecho de defensa, derecho a no declarar contra si mismo, a no confesarse culpable y no contestar a las preguntas que se le formulasen. Argumenta a respecto el apelante que su silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo insuficientes, que la ausencia de declaración no puede alterar el vacío probatorio, y que ello ha incidido en una inversión de la carga de la prueba, sin que fuese viable utilizar declaraciones efectuadas en sede instructora sin que se procediese a su lectura en fase oral.

Planteado el motivo impugnativo en los acotados términos resulta oportuno traer a colación que el máxime intérprete de nuestra Carta Magna ha señalado que la declaración del acusado, a la vez que medio de prueba o acto de investigación, es y ha de ser asumida esencialmente como una manifestación o un medio idóneo de defensa. El silencio constituye una posible estrategia defensiva del imputado o de quien pueda serlo, o pueda garantizar la futura elección de dicha estrategia. En cuanto que medio de defensa ha de reconocérsele la necesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su decisión de proporcionar la misma declaración, como en lo referido al contenido de sus manifestaciones. El silencio, la falta de credibilidad o la demostración de la mendacidad de las manifestaciones exculpatorias del acusado, nunca pueden constituir pruebas de cargo; es por ello que la garantía de la no auto incriminación en cuyo merito el imputado puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser compelido o inducido, bajo constricción o compulsión alguna a declarar contra si mismo o a confesarse culpable, otorgándole la normativa vigente en éste sentido varias facultades; en primer lugar el derecho a guardar silencio, es decir, el acusado es libre para declarar o no declarar en el procedimiento; en segundo término, y para el caso de que declare, el derecho a decidir libremente el contenido de su declaración - derechos estos generosamente reconocidos por la jurisprudencia del T.E.D.H - vid casos Saunders o Shanon contra Reino unido, o Heany y Mc Guinness contra Eire -

Sentado lo anterior no es menos cierto que la decisión de guardar silencio, la inconsistencia de la versión de los hechos que aporte en su declaración, escasa verosimilitud de sus afirmaciones o falta de credibilidad de sus declaraciones exculpatorias puedan servir de corroboración de aquella prueba de cargo que está desconectada de la declaración del glosado acusado, tal y como acontece en el caso que nos ocupa.

El motivo se Desestima.

TERCERO.- Aduce el recurrente que la sentencia impugnada también ha vulnerado el principio " indubio Pro Reo " y ha incurrido en una falta de claridad y contradicción en los hechos probados de la sentencia.

En lo que concierne al principio "In Dubio Pro Reo", el mismo integra una regla de valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado, cuando el Tribunal de enjuiciamiento no ha alcanzado una certeza exenta de dudas razonables, o dicho en otras palabras, el principio no obliga a que el órgano de enjuiciamiento dude, tal y como el recurso pretende, sino que impone la absolución en aquellos supuestos en los que , una vez valorada la prueba, persistan dudas en el Tribunal respecto a la culpabilidad del acusado, lo cual no acontece en el supuesto examinado.

Por lo que respecta a la invocada falta de claridad y contradicción del relato fáctico plasmado en la sentencia de instancia que el recurrente sustenta en haber prescindido el tribunal a quo de las pruebas de descargo aportadas junto a su escrito de conclusiones provisionales y la no valoración, según su criterio, de las testificales de descargo practicadas en sede plenaria, damos por explícitamente reproducidas las razones y argumentos exhaustivamente reflejados en epígrafes anteriores de la presente resolución, respondiendo en suma las alegaciones analizadas a un intento de modificar o mutar el relato de hechos probados de la sentencia de instancia por el suyo propio.

Los motivos se desestiman.

CUARTO.- Desde una perspectiva diametralmente distinta asiste la razón al recurrente en las alegaciones vertidas,bajo el titulo " Vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva del art 24.1 C.E", al sostener que en cualquier caso, toda vez que niega categóricamente la veracidad de los hechos imputados a su patrocinado, nos encontraríamos ante un delito continuado y no ante dos delitos de agresión sexual como erróneamente refleja la parte dispositiva de la resolución analizada. Correcta calificación que amen de ser susceptible de inferirse de alguna de las expresiones contempladas en el segundo epígrafe de los Fundamentos de Derecho de la sentencia impugnada que literalmente señala "Como anticipabámos, los hechos son constitutivos de un Delito Continuado de Abuso sexual a menor de 16 ños ....", es conforme a la doctrina sentada al respecto por el Alto Tribunal en la STS 210/14, de 14 de marzo - Vid en idéntico sentido STS 964/2013, de 17 de diciembre, STS 984/2012, de 10 de diciembre o STS 560/2014, de 9 de julio - al significar que en su evolución jurisprudencial ésta Sala ha consolidado un doctrina muy reiterada en ésta materia, fruto de un profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a su consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica. Esta doctrina considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos de lugar, fecha y características precisas para cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo. En éste orden de ideas la STS 48/2009 , de 31 de enero señala que es apreciable un solo delito de agresión sexual cuando bajo la misma situación de violencia entre un único sujeto activo y pasivo y en el mismo marco espacio-temporal, se han producido varios actos de acceso carnal por distintas vías; tal situación podría calificarse de "unidad natural de acción" en cuanto estamos ante el desarrollo de un mismo impulso erótico o episodio de desahogo y satisfacción sexual sin apenas solución de continuidad, si los hechos que se declaran en la sentencia describen esa unidad natural, ya sea por concurrir en cuanto a los sujetos , ya sea por la proximidad temporal, sin cambio de escenario y sin mediar tiempos de inactividad con reanudaciones que se deban a renovadas decisiones de menoscabar la libertad sexual de la victima, la consideración del comportamiento atribuido como única acción delictiva es la correcta. En conclusión es correcto aplicar la continuidad delictiva en un supuesto como el que nos ocupa de dos agresiones sexuales producidas sobre la misma victima, con una diferencia cronológica de algo más de dos semanas - vid 4 y 24 de febrero de 2021- y en un idéntico escenario - recuérdese domicilio del acusado -. Consideración que en el seno de la pena de privación de libertad aplicable, con arreglo a lo establecido en los artículos 183.1º , 2º y 3º , 74.1º, y concordantes del Código Penal y de la operatividad de las pautas establecidas en el ordinal 6º del artículo 66 de la Ley Sustantiva Penal - circunstancias personales del acusado y gravedad de los hechos- que se anudan a la confianza depositada por la menor y su madre en el acusado, escenario y franja horaria de la comisión de los hechos, determina que la sanción imponible sea de 15 años de prisión, al tratarse, como ya se ha tipificado de un ilícito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal y empleo de violencia y/o intimidación; sanción determinada en el ámbito de los preceptos circunscritos en conexión con las previsiones del mencionado artículo 66 de la Ley Sustantiva Penal , aquilatando la confianza que tanto la menor, como su progenitora tenían depositadas en el acusado, el escenario, las franjas cronológicas y situaciones favorables singularmente elegidas por el referido acusado para perpetrar el ilícito ya circunscrito en los dos episodios ya descritos.

El motivo correlativo a la apreciación de continuidad delictiva por consecuencia se estima.

A modo de resumen y conclusión, por cuanto se lleva expuesto , entiende el tribunal que la prueba practicada en el acto del juicio permitía al tribunal de instancia alcanzar la convicción racional de que el acusado realizó el hecho objeto de acusación sin margen de duda razonable, como exige su derecho constitucional a la presunción de inocencia, que la apreciación probatoria que conduce a esa conclusión está a cubierto de la crítica rigurosa pero forzosamente extrínseca que permite el recurso de apelación.

QUINTO .- Al haberse estimado en parte el recurso que nos concierne, ello determina que las costas de esta alzada, habrán de ser declaradas de oficio. no siendo el recurso abiertamente temerario o malicioso, a fin de evitar que el riesgo de la condena en costas actúe como factor disuasorio del ejercicio por la persona condenada en primera instancia de su derecho fundamental a la revisión del fallo por un tribunal superior ( artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 2 del Protocolo n.º 7 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ambos ratificados por España).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicta el siguiente