Sentencia Penal 807/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 136/2023 de 17 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a la prueba practicada.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por la postulación procesal del acusado, Amador, se articula, al amparo del art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, en relación al elemento subjetivo del tipo de la posesión predestinada al tráfico, al considerar que la prueba indiciaria en que se sustenta la condena no son tal para sustentar la sentencia de condena. Se esgrime, como segundo motivo de impugnación, la infracción de ley por indebida aplicación del subtipo atenuado del art. 368, párrafo segundo, del Código Penal, en virtud de cuyas alegaciones, correspondería la pena inferior en grado. En último término, se invoca infracción de ley por errónea aplicación del art. 66.2 y 66.6 del Código Penal en la determinación de la pena.

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos de apelación interpuestos e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO.- El primer motivo invocado por el apelante es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba. Centra su pretensión, únicamente, en que de la prueba practicada no ha quedado acreditada la preordinación al tráfico de la sustancia intervenida a su patrocinado, sin que se haya objetado la secuencia fáctica, la intervención de las sustancias y la forma en que la misma se encontraba dispuesta de acuerdo con el relato de hechos probados.

El Tribunal Supremo, en su STS 754/2022, de 14 de septiembre, señala que <CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2; y STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción>>.

A este respecto, el Tribunal Supremo, en su reciente STS nº 784/2023, de 19 de octubre, vuelve a recordar que <>.

Efectuadas estas consideraciones, atendiendo a la doctrina legal, ya se avanza que el motivo invocado no va a tener favorable acogida en esta alzada. Esta Sala ha tenido ocasión de examinar las actuaciones y visionar la grabación del acto del juicio oral. El acusado ha mantenido que la cantidad adquirida era para satisfacer el propio consumo, ofreciendo las razones que explicarían que se hallara la sustancia fraccionada en diversas bolsas, alegando que es consumidor habitual y que le sufraga económicamente su padre, el cual ha depuesto en el plenario para sostener la versión de su hijo.

La prueba de cargo en la que se funda la sentencia recaída en la instancia y, por tanto, que la misma estaba preordenada al tráfico, se vertebra en la prueba indiciaria examinada por la Juzgadora de la instancia.

El Tribunal Supremo, en su reciente STS nº 500/2023, de 22 de junio, establece que << como decíamos en la sentencia de 16.11.2004 , es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aun cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano". En este sentido el Tribunal Constitucional recuerda que este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común, o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

Las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ). Bien entendido que también se ha dicho que la prueba indiciaria necesita de un plus argumentativo. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena ( SSTS 587/2014 de 18 de julio , 241/2015 de 17 de abril , 815/2016 de 28 de octubre )>>.

La doctrina legal traída al presente caso sirve para comprobar esta Sala que la Juzgadora a quo sustentó el pronunciamiento de condena en la valoración conjunta de la prueba practicada, cuya prueba indiciaria determina la preordenación al tráfico de la sustancia intervenida.

La impugnación efectuada en el recurso, centrada en la ausencia de prueba de cargo respecto del elemento subjetivo del tiempo, se realiza de forma individualizada sobre cada uno de los indicios expuestos por la Juzgadora. Así, la parte entiende que el hecho de que la cantidad hallada sea superior al acopio para cinco días no implica que la sustancia estuviera preordenada al tráfico, la discrepancia con el número de bolsitas y la justificación personal del acusado de por qué las adquirió así, que ha quedado acreditado el consumo, por el informe pericial capilar y que adolece su patrocinado de necesidades económicas por cuanto su padre, que ha depuesto en el plenario, abona los gastos de manutención.

En este punto, en que la impugnación se realizada forma individualizada sobre cada uno de los indicios, es preciso volver a la Sentencia anteriormente citada del Tribunal Supremo, STS nº 500/2023, de 22 de junio, que recuerda << esta Sala, SSTS 56/2009, de 9 de marzo ; 877/2014, de 22 de diciembre ; 796/2016, de 27 de septiembre , ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005 ). Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1 , 5883/2009 de 8.6 , 527/2009 de 25.5 , que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

En este sentido la STS. 412/2016 de 13.5 , rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado..." la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS. 631/2013 de 7.6 , 136/2016 de 24.2 ).

Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 732/2013 de 16.10 , y 700/2009 de 18.6 - que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de éste último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis éste dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante>>.

En el presente caso, la Juzgadora se apoya en la prueba indiciaria para concluir la vocación al tráfico de la sustancia intervenida: primero, el hallazgo de la sustancia en poder del acusado y que la misma se hallara fraccionada en diversas bolsitas; el segundo, la cantidad de dinero intervenida al acusado, la cual se hallaba fraccionada, en monedas y billetes pequeños; el tercero, la capacidad económica del acusado por la sustancia intervenida y el coche de alta gama, sin que conste actividad u oficio remunerado; el cuarto, la existencia de bolsitas sin contenido de autocierre y de candados de una asociación cannabica; y, en último término, que pese a constatarse el consumo no consta acreditado que desde el año 2010 se encontrare inmerso en dicho consumo.

Los criterios expuestos por el órgano a quo merecen su refrendo. No se aprecian los déficits valorativos o probatorios denunciados. La conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que el recurrente no comparta la valoración que de las pruebas que ha realizado la Juzgadora a quo. Los agentes de la autoridad advirtieron que el vehículo conducido por el acusado era un BMW, Serie 1, color negro, que tras hacer un cambio de carril sin señalizar procedieron a darle el alto y al acercarse al vehículo detectaron un <>, vieron que estaban los <>, y detrás del asiento del conductor hallaron la mochila negra: que contenía dieciséis bolsitas vacías vacias, nueve bolsitas con sustancias, llaveros de color azul de las cannabicas, libreta de cuero con lo que parecía relación de cobros/pagos, carnet de asociación cannabica a su nombre y el acusado presentaba las pupilas muy dilatadas, le practicaron el drogotest y arrojó resultado positivo en THC y cocaína y que la cantidad hallada era superior a la establecida para el autconsumo.

En efecto, debe tenerse en cuenta que, con respecto al cannabis, la cantidad destinada al autoconsumo por un consumidor medio para un periodo de cinco días, de conformidad con el criterio acogido por el Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, en cien gramos para la marihuana. Como establece el Tribunal Supremo, por otras STS183/2019, de 2 de abril, <CP, no en consideración al porcentaje de concentración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachís, marihuana, grifa, aceite), sino en el peso bruto, cualquiera que fuese su grado de concentración. Sin perjuicio y como quiera que la concentración del principio activo es creciente según se trate de grifa, marihuana, hachís o aceite, la jurisprudencia ha establecido cantidades distintas para presumir la intención de tráfico. En el caso del hachís se fijó en 25 gramos y en 100 para la marihuana>>.

Además de la cantidad hallada, que excede notablemente de la cantidad establecida anteriormente para el autoconsumo, no se ha acreditado, como refiere la Juzgadora, que el acusado fuera un consumidor habitual, que no corresponde dicha condición con la de haber dado positivo en el test efectuado al tiempo de la detención, sin que haya documental que avale dicha circunstancia, máxime atendiendo al período de más de diez años que refiere patrón de consumo. Ha de tenerse encuentra que ni siquiera la condición de consumidor, que no ha quedado acreditada, excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras). Pues bien, al margen de las apreciaciones anteriores, resulta relevante como dicha cantidad y sustancia intervenida se hallaba fraccionada en nueve pequeñas bolsitas, junto a otras dieciséis bolsitas vacías, dinero en efectivo en monedas y billetes pequeños y una libreta anotaciones de pagos y cobros, lo cual todo lo anterior es hallado en el interior de una mochila situada en la parte de atrás justo tas el asiento del conductor. Y, como aprecia la Juzgadora, resulta evidente, pese al testimonio del padre, la capacidad económica del acusado, que se revela no solo en la sustancia y dinero intervenido sino en el vehículo de alta gama que conducía pese a que no se le conoce trabajo remunerado alguno o emolumentos económicos.

Por tanto, ante la prueba practicada, conforme a la valoración conjunta de la misma efectuada en la instancia, la Sala llega igualmente al convencimiento acerca de la realidad de los hechos por los que ha sido condenado el recurrente y, en su consecuencia, de que la mochila y su contenido pertenecían al acusado, y de que la única finalidad de la sustancia poseída era la preordenacion al tráfico, que se alza como la opción más lógica y razonable y en el caso se apoya en prueba directa e indicios suficientes para así concluirlo.

Por tanto, existiendo prueba indiciaria, tan válida como la directa, de carácter indiciario plural, que no cabe fragmentar sino valorar todos ellos, respecto de la participación del recurrente, la valoración de la prueba por la Sala de instancia no puede considerarse irracional o ilógica o contraria a las máximas de la experiencia, conllevando la enervación de la presunción de inocencia y con ella el decaimiento del motivo esgrimido por el apelante.

SEGUNDO.- El segundo motivo que alega la parte recurrente es la infracción de ley por indebida aplicación del subtipo atenuado del art. 368, párrafo segundo, del Código Penal, en virtud de cuyas alegaciones, correspondería la pena inferior en grado.

La pretensión de que se aplique el artículo 368.2 CP no va a tener favorable acogida en esta alzada. Ni el medio en que se desplazaba el acusado, vehículo de alta gama, que revela su capacidad económica, pese a no acreditarse ingresos por desarrollo de actividad laboral o empresarial, ni la mayor facilitación de los actos de venta que supone que en el momento de los hechos circulaba con la referida sustancia por la vía pública con el vehículo y posea dicho vehículo con el que pueda desplazarse de forma habitual y la infraestructura que el acusado tenía dispuesta para su ilícito proceder, disponiendo de la cartera en la que transportaba todo lo necesario para llevar a cabo actos de venta, con una cantidad de sustancias que excedían del acopio para cinco días, las bolsitas con sustancia para su fácil venta y la disposición de dieciséis bolsitas vacías y el dinero en efectivo en pequeñas cantidades, se compadecerían con la menor entidad que enuncia dicho precepto. Y en cuanto a la eventual merma de imputabilidad que pudiera presentar el acusado por el hecho de ser consumidor de drogas, el cauce jurídico de dicha alegación no es el artículo 368.2 CP sino las circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal. En consecuencia, la aplicación del subtipo atenuado resulta inasumible, desde el plano objetivo como del subjetivo analizado, por lo que procederá la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- En último término, se invoca infracción de ley por errónea aplicación del art. 66.2 y 66.6 del Código Penal en la determinación de la pena. Alega la recurrente la falta de motivación para imponer la pena de prisión en el límite superior de la pena inferior en grado que se ha aplicado al apreciar las dos circunstancias atenuantes.

El deber de motivación en la individualización de la pena actúa como garantía institucional específica del derecho a la libertad personal ex artículo 17 de la Constitución Española (vide SSTC 96/2017, 29/2017 y 226/2015).

La individualización judicial de la pena precisa de motivación por exigencias de los artículos 24 y 120 CE, pero la STS de 27 de septiembre de 2006, invocando la doctrina del Tribunal Constitucional, que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser motivación, así como que una fundamentación por remisión no deja satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 5/1987, 152/1987 y 174/1987). No es necesario, por tanto, que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento. Sin embargo, también hemos precisado que cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar de forma racional el concreto ejercicio de la penalidad impuesta, habrá déficit de motivación ( SSTS 976/2007, de 22 de noviembre, y 349/2008, de 5 de junio).

También hemos dicho que se precisa de una motivación reforzada en los siguientes supuestos: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( SSTS de 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( STS 1182/1997, de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales ( SSTS de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio ( STS 554/2021, de 23 de junio).

Pues bien, la Juzgadora a quo, tras apreciar las dos circunstancias atenuantes, determinar la pena inferior en grado por aplicación de la regla penológica, impone una pena de prisión de un año menos un día, lo que equivale al límite superior de la pena inferior en grado. En fundamento de dicha decisión la valoración efectuada en la instancia, de acuerdo con el Fundamento Jurídico Sexto, se refiere a que la afectación de sus capacidades fue leve, que la atenuante de dilaciones indebidas se apreció sin ser muy cualificada y, en relación a la conducta delictiva, la distribución planeada por el acusado.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 24 de febrero de 2015 (nº 99/2015, rec. 1843/2014), entre otras muchas, tras volver a recordar que la determinación de la pena es una facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia y no al que conoce del recurso de casación -lo que es igualmente aplicable a la apelación-, y razona finalmente que esta facultad discrecional sólo puede ser corregida <> o <>. En definitiva, el control que puede efectuar esta Sala sobre la pena impuesta por el Tribunal de instancia exige únicamente comprobar, por un lado, la sujeción a las pautas regladas establecidas en el Código Penal y, por otro, la suficiencia y racionalidad de la motivación para justificar la proporcionalidad de la pena impuesta.

Pues bien, se determina que la Juzgadora, en el margen penológico establecido, únicamente señala la concurrencia de las atenuantes, que de conformidad con el art. 66 del Código Penal, llevarían a la imposición de la pena inferior en uno o dos grados, sin concurrencia de circunstancias agravantes, y señalando, únicamente, la planeada distribución del acusado, sin explicación alguna del plus agravatorio en la conducta desarrollada, pues la conducta en sí es la constitutiva del ilícito penal, conforme al relato de hechos probados. Pues bien, al margen de la vocación de distribución que tuviera el acusado, la Juzgadora no explicita las razones que motivaran la imposición de una pena en el límite máximo de la pena inferior en grado, tras apreciar dos circunstancias atenuantes, sin concurrencia de circunstancia agravante.

La consecuencia de esta omisión lleva a la imposición de la pena en su mínimo legal, tras aplicar la pena inferior en grado, tal y como interesa la parte, esto es de seis meses de prisión y con ello procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Las costas procesales producidas en esta alzada deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los artículos citados y los demás de legal y pertinente aplicación