Sentencia Penal 281/2023 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 920/2023 de 17 de noviembre del 2023

PRIMERO.- En la resolución del recurso debemos reflejar la doctrina plasmada en la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª, de 28 de marzo de 2019 donde se expone: "En la actual redacción del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley 41/2015, vigente a partir del 6 de diciembre de 2015 para los procedimientos incoados con posterioridad a dicha fecha, se restringe en la norma positiva la posibilidad de revisión de sentencias absolutorias o el agravamiento de la condenatoria por error en la valoración de la prueba, remitiendo la disposición procesal a la eventual declaración de nulidad de la sentencia (-Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.-). En cierta medida, estas disposiciones incorporan al derecho procesal positivo principios que desde la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, progresivamente, han venido a restringir la posibilidad de revisión de sentencias penales absolutorias o el agravamiento de condenatorias, fundada en una revisión de los hechos de la sentencia apelada. Al respecto, resulta obligado invocar la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida desde la sentencia 167/2002 de 18 de septiembre, que en la práctica limitó la posibilidad de revisión fáctica en la apelación penal, singularmente cuando se pretende un nuevo examen de elementos de prueba (personales) en los que el respeto a los principios de inmediación y contradicción impide llegar a conclusiones distintas a las asumidas por el Juez que directamente intervino en el juicio oral. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, y considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31; o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España). Además, en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013, "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero)", insistiendo en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril; o 153/2011, de 17 de octubre)-. En suma, se considera en esta resolución que "vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad ."

(.) En el caso analizado no puede revisarse el contenido de este pronunciamiento, en la medida que se fundamenta la pretensión del recurso, no en la posibilidad de obtener conclusiones jurídicas diferentes manteniendo los hechos de la sentencia, sino en la pretensión de un nuevo enunciado de estos. La pretensión de revisión de la prueba se basa en una nueva valoración de las pruebas practicadas en el juicio, dada la naturaleza de los hechos estrictamente personales. La sentencia recurrida ha analizado las circunstancias del caso, exponiendo la escasez de prueba presentada en juicio y la ausencia de detalle de la declaración incriminatoria, en situación que priva de consistencia probatoria a este testimonio. Las conclusiones probatorias de la sentencia distan mucho de poder considerarse irracionales, carentes de lógica o contrarias a máximas de experiencia, únicas situaciones que permitirían defender, no la revocación de la sentencia, sino una declaración de nulidad que tampoco se pretende en el recurso de apelación".

La SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 6ª, de 1 de julio de 2019 -resolviendo una apelación de un juicio por delito leve- recoge: "El recurso debe ser necesariamente desestimado por un argumento estrictamente procesal.

La doctrina del Tribunal Constitucional venía sosteniendo a partir de la sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por su Pleno, que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre ( con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre, 230/02 de 9 de diciembre, 40/2004 de 22 de marzo y 78/2005 de 4 de abril.

A partir de la entrada en vigor del actual art. 790.1 de la LECrim, introducido por la Ley 41/2015, se dispuso un régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, como anteriormente se articulaba , sino la posibilidad de esgrimir una causa de nulidad:

"Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada "

Y el art. 792.2 dispone que:

"2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa ."

Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales y no a la revisión de la valoración de la prueba como solicita la parte recurrente.

En el presente caso, cualquiera que sea la consideración que nos merezca la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia, la pretensión del recurrente no puede ser estimada pues no insta la nulidad sino el dictado de una sentencia condenatoria en segunda instancia, posibilidad no admitida por la reforma procesal.

Las razones expuestas hacen imposible entrar a valorar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la recurrente al tratarse de una nueva valoración de la prueba lo que resulta vedado atendiendo a la nueva normativa que impediría, como en el presente recurso donde media un pronunciamiento absolutorio, entrar a fundamentar nuevos pronunciamientos condenatorios desfavorables pues el nuevo marco legislativo cercena la posibilidad de revisión de sentencias absolutorias o el agravamiento de la condenatoria por error en la valoración de la prueba, remitiendo la disposición procesal a la eventual declaración de nulidad de la sentencia lo que no se ha producido en el recurso.

A ello se une que atendiendo al respecto estricto de los hechos probados, éstos descartan que el denunciado realizara acción ilícita alguna.

En los hechos que se tienen como probados no se refleja una conducta típica penalmente, al no haber quedado acreditado hecho ilícito alguno y, por tanto, descartable la subsunción de los hechos enjuiciados en los arts. 172.3 y 263 párrafo segundo del CP.

Referir, además, con relación a los documentos acompañados con el escrito de oposición al recurso de apelación por el Sr. Jose Pedro que no se interesó formalmente la práctica de prueba en segunda instancia conforme exige el artículo 790.3 de la LECrim.

La admisión de las pruebas en segunda instancia requiere que se traten de diligencias que no pudieron proponerse en la primera instancia, las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que se formulare en su momento la oportuna reserva, y las admitidas que no pudieron practicarse por causas no imputables a quien lo solicita ( art. 790.3 LECr) pero ha de articularse la petición formalmente en el recurso lo que no acaece en el presente caso donde no consta petición expresa al respecto, sin olvidar que la documental acompañada viene a incidir sobre lo ya referido por el apelado en la vista y que no se considera en esta instancia suficiente para desvirtuar la prueba prácticada ante la Jueza instructora.

Además, no habiéndose probado imposibilidad de aportación el día de autos, quedaría fuera de los supuestos del art. 790.3 de la LECrim. y, en todo caso, no desvirtúa el alcance la conclusión obtenida por el Juez a quo;

Además, como línea de principio, debe tenerse presente que no estamos en un juicio alternativo ante la desestimación de las pretensiones del juicio celebrado en primera instancia. Estamos en un recurso de apelación, que supone la revisión de la resolución dictada por el Juez a quo al objeto de determinar si dicha resolución se ajusta a Derecho, pero con las premisas que ha tenido en cuenta el Juez de instancia a la hora de dictar dicha resolución. No podemos tener en cuenta para revisar la resolución recurrida una prueba que el Juez de instancia no ha podido valorar, ya que precisamente la sentencia se dicta tras celebrarse un juicio oral donde rige los principios de oralidad, inmediación, contradicción, igualdad de armas procesales, derecho a intervenir en la prueba y derecho a la defensa.

De ahí que la Ley de Enjuiciamiento Criminal establezca unas rigurosas normas para admitir la prueba a practicar en segunda instancia. La regulación de la prueba en segunda instancia viene establecida en el art. 790.3 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 976.2 LECrim. En efecto, la posibilidad de la práctica de la prueba en segunda instancia es, en nuestro ordenamiento procesal, muy limitada. En este sentido, en nuestro sistema procesal penal la prueba se practica en su totalidad en el juicio oral en primera instancia, en segunda instancia la actividad probatoria se reduce a tres supuestos que en numeración estricta y cerrada recoge el art. 790.3 LECrim: prueba que no pudo proponer en la primera instancia, prueba propuesta indebidamente denegada, siempre que se hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. Bien entendido, en cualquier caso, que si bien es cierto que se reconoce a todos el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (artículo 24.2), no lo es menos que, como ha precisado el Tribunal Constitucional, ello "no obliga a que todo Juez deba admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa, sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales" (v. SSTC 36/1983, de 11 mayo; 99/1983, de 16 noviembre; 51/1984, de 25 abril; y 150/1988, de 15 julio), y que tal valoración debe alcanzar a dos elementos fundamentales: la pertinencia y la relevancia de las pruebas. Por tanto, aun encontrándonos en alguno de los limitados supuestos contemplados en el art. 790.3 LECrim, su admisión depende, así mismo, de la valoración de su pertinencia y relevancia.

A este respecto, el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás"( art. 659 y concordantes LECrim), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones. Esta facultad del juez a quo, con una valoración razonada sobre la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables generadoras de indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en apelación la razonabilidad de la decisión, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

Por otra parte, el art. 791.1 LECrim señala que, "si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba o reproducción de la grabada, el Tribunal resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y acordará, en su caso, que el Secretario judicial señale día para la vista. También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada".

Se ha significar, en primer lugar, que conforme a lo previsto en el art. 791 de la LECrim en virtud del cual la celebración de vista en la segunda instancia tan sólo tendrá lugar cuando la Audiencia lo considere necesario para la correcta formación de una convicción fundada. Sin embargo, dada la claridad del escrito de oposición al recurso, no procede la celebración de vista. No puede perderse de vista que la celebración de la vista no es consecuencia necesaria de la admisión de pruebas en segunda instancia o de la reproducción de la grabada en la primera, pues el precepto más arriba trascrito mediante la expresión "en su caso", la condiciona a que se repute necesaria para la correcta formación de una convicción fundada, lo que no es el caso, por cuanto el objeto de la controversia o divergencia se encuentra perfectamente delimitado y las actuaciones a disposición del Tribunal.

De otro lado y respecto a la documental acompañada, el pronunciamiento denegatorio de la práctica de prueba en esta segunda instancia se efectúa en sentencia y no con carácter previo a la misma por cuanto dado dicho contenido denegatorio es este el momento procesal oportuno para hacerlo, según se desprende del tenor del ap. 1 del art. 791 de la LECrim, según el cual "Si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba, la Audiencia resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y, en el mismo acto, señalará día para la vista". Efectivamente, si conforme a lo previsto en el ap. 1 del art. 791 de la LECrim la celebración de vista en la segunda instancia tan sólo tendrá lugar cuando la Audiencia lo considere necesario para la correcta formación de una convicción fundada es obvio que el señalamiento de vista que se contempla en el ap. 1 del mismo precepto sólo tiene sentido si la Audiencia entiende que procede la práctica de las diligencias de prueba interesadas por el recurrente, pues, caso negativo, deberá estarse a la regla general sentada en el precedente apartado, por lo que al decir el ap. 1 que la Audiencia "resolverá en tres días sobre la admisión de la prueba propuesta y, en el mismo acto, señalará día para la vista" -el precepto no dice que la Audiencia se pronunciará sobre la admisión de las pruebas que procedan y sobre el rechazo de las demás-, es evidente que la exigencia de auto previo sólo tendrá lugar cuando sean admisibles las diligencias de prueba propuestas, pudiendo diferirse, caso contrario, el pronunciamiento denegatorio al momento mismo de dictarse sentencia, sin perjuicio del deber constitucional de motivar jurídicamente la denegación acordada por exigencias del derecho de la parte de que se trate a la tutela judicial efectiva ( art. 24 ap. 1 C.E.). (En este sentido, por ejemplo, SAP de Barcelona, Sección 8ª, de fecha 12.7.2011, y, Sección 3 ª, de fecha 13 de noviembre de 2012; SAP de Burgos, Sección 1ª, de fecha 4 de abril de 2012 o SAP de Barcelona, Sección 9ª, de12 de diciembre de 2022).

Expuesto lo anterior, ha de desestimarse en la segunda instancia la práctica de la prueba propuesta por la parte apelada.

Hemos de valorar su pertinencia y necesidad, entendiéndose la primera como la adecuada relación de la prueba propuesta con el objeto del proceso a debatir en el juicio oral, mientras que la segunda es el carácter indispensable y forzoso de la prueba propuesta, de modo que es relevante en relación con la solución dada al caso enjuiciado, de modo que tuvo que ser conocida por el juzgador para formar su convicción en atención a la influencia determinante que esta prueba pueda tener en el sentido de la resolución a dictar.

Pues bien como hemos dicho de los documentos acompañados (dos fotos), con el escrito de oposición al recurso de apelación, no se puede inferir que sirvan para alcanzar distintas conclusiones a las de la Jueza instructora.

Resultan innecesarios pues de lo actuado se advierte que no van a añadir ningún elemento de hecho de relevancia para el enjuiciamiento que lo que ya se expuso en el plenario y que fue valorado en la sentencia de instancia. Se considera innecesaria pues su práctica no hubiera variado el resultado del juicio.

El recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben declararse de oficio las devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,