Sentencia Penal 306/2023 ...e del 2023

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07/05/2024

Sentencia Penal 306/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 3, Rec. 1103/2019 de 17 de noviembre del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 17 de Noviembre de 2023

Tribunal: AP Málaga

Ponente: MARIA CRISTINA HURTADO DE MENDOZA NAVARRO

Nº de sentencia: 306/2023

Núm. Cendoj: 29067370032023100276

Núm. Ecli: ES:APMA:2023:4300

Núm. Roj: SAP MA 4300:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION TERCERA

CIUDAD DE LA JUSTICIA DE MÁLAGA

C/ FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA, s/n

Email: audiencia.secc3.malaga.jus@juntadeandalucia.es

Tlf.: 951 939 013, 677 982 047 - 048 - 046. Fax: 951 939 113

NIG: 2905443P20100002375

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 1103/2019

Nº EJECUTORIA:

Asunto: 300428/2019

Procedimiento Origen: Diligencias Previas 2744/2010

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 2 DE FUENGIROLA

Negociado: IS

Contra: Norberto

Procurador: CARLOS JAVIER BLANCO RODRIGUEZ

Abogado: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EN NOMBRE DEL REY

SENTENCIA Nº 306/2023

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

MAGISTRADOS

D. JOSÉ BALTASAR MONTIEL OLMO

DOÑA CRISTINA HURTADO DE MENDOZA NAVARRO.

En la ciudad de Málaga, a 17 de noviembre de 2023.

Habiendo visto la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado tramitado con el número 64/2.015 por el Juzgado de Instrucción número Dos de Fuengirola, motivador del rollo número 1103/2019, sobre delitos de estafa y falsedad documental, contra DON Norberto, con documento nacional de identidad número NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador Don CARLOS JAVIER BLANCO RODRIGUEZ, siendo el Letrado Don FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ RODRIGUEZ, con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que ostenta.

Y habiendo sido ponente la Iltma. Señora Magistrada Doña Cristina Hurtado de Mendoza Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número Dos de Fuengirola fue tramitado el presente procedimiento abreviado, y formulados que fueron escritos de acusación por el Ministerio Fiscal y evacuado el escrito de defensa se remitieron las actuaciones a este Tribunal, donde, tras formarse el correspondiente rollo, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar, con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado y su Abogado defensor, el día 11 de octubre de 2.023.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en las conclusiones definitivas de la acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250-1-6º y y 74 del Código Penal, en concurso con un delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 392, 393 , en relación con el 390.1.1° , 74 y 77, todos del Código Penal, vigente al tiempo de los hechos de autos, reputando al acusado como cooperador necesario de los mismos, debiendo apreciarse la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP y solicitando se le imponga la pena de seis meses de prisión y multa de 5 meses a razón de 15 euros al día con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. En concepto de responsabilidad civil solicita que indemnice a los perjudicados, conjunta y solidariamente en la cantidad de 6.000 euros, a dividir entre los tres perjudicados, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente acreditada la comisión por los referidos encartados de la infracción penal de que venían siendo acusados.

TERCERO.- La defensa, en las conclusiones definitivas mostró su disconformidad con la calificación de los hechos, penas y responsabilidad civil interesadas por el Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en las actuaciones no resultaba suficientemente demostrada la comisión por sus patrocinados de los hechos que de contrario se les imputan.

Hechos

Probados y así se declaran los siguientes hechos:

En el año 2008, D Juan Francisco perdió su documento nacional de identidad en la localidad de Manilva, denunciando los hechos.

Posteriormente tuvo conocimiento de que sus datos se habían utilizado para otorgar un poder general en favor de Don Norberto, poder que había sido utilizado por éste para comprar una propiedad a su nombre y constituir una hipoteca sobre dicha propiedad de la que también resulta deudor. El Sr. Juan Francisco nunca compró esa propiedad ni firmó la hipoteca correspondiente. La entidad bancaria titular de la Hipoteca no le ha reclamado el crédito, no obstante sí ha sufrido reclamaciones de IBI por parte del Ayuntamiento de Mijas, que no consta haya abonado.

Don Camilo, Don Cayetano, Don Celso y Don Cipriano, otorgaron poderes a favor del acusado Norberto.

Don Celso falleció, por lo que desconocemos la forma en que otorgó el poder.

Don Cipriano, junto con otra persona que presuntamente era Don Cayetano, fueron recogidos por dos personas que no han sido identificadas, cuando se encontraban consumiendo estupefacientes en el barrio de los asperones, y fueron llevados a la notaría de Mijas del notario Don Ángel Aguilar Navarro-Reverter, el día 14 de julio de 2008 y a cambio del pago de una cantidad nimia de dinero firmaron un poder en favor de Don Norberto.

El día en que se produjo la firma de los poderes el Sr, Norberto no compareció en la notaría.

El Sr. Camilo entregó su DNI a unas personas no identificadas a cambio de una cantidad de 200 euros, acudió a la notaría bajo los efectos de las drogas, no obstante ello se otorgó poder a favor del acusado en su nombre, el mismo día 14 de julio de 2008 pero ante el notario Don Manuel López Iñiguez, notario de Sevilla.

El acusado, en uso de los poderes concedidos por aquellos, realiza las siguientes compras:

Finca en CALLE000 NUM001, del EDIFICIO000" de Mijas (Registro de la Propiedad n° 3, Mijas) más parking n° NUM002. Se compra a nombre de Cayetano en virtud del poder de 14/7/08. El 23/01/09, se realiza una hipoteca unilateral con ING (sucursal Las Rozas) por préstamo de 276.827 Euros, autorizada por Notario Sr. Castillo Tamarit en Las Rozas a nombre del Sr. Cayetano. El precio de adquisición de la propiedad era de 180.000 euros.

Finca en CALLE001 NUM003, Dos Hermanas (Sevilla, R. Propiedad n° 1 de Dos Hermanas). Se compra el 6/10/08 a nombre de Camilo, en virtud del poder de 14/7/08. El 11/9/08 se hipoteca unilateralmente con ING en sucursal de Las Rozas siendo el total del préstamo de 163.006 €, autorizada por Notario Sr. Soto Díaz. El precio de adquisición del inmueble era de 120.000 euros. Dicha hipoteca consta cancelada en el registro de la propiedad.

Finca en CALLE000 NUM004, EDIFICIO000" de Mijas (R. Propiedad n° 3 Mijas) más parking NUM005 Se compra el 18/02/09 a nombre de Juan Francisco y Celso por mitades indivisas, en virtud del poder de 14/7/08. El 23/01/09 se hipoteca unilateralmente con ING en sucursal de Las Rozas por préstamo por 297.818 €, autorizada por Notario Sr Castillo Tamarit. El precio de adquisición era de 175.000 euros.

Finca en CALLE000 NUM006, EDIFICIO000" de Mijas (R. Propiedad n° 3 Mijas). Se compra a nombre de Juan Francisco y Celso, en virtud del poder ce 14/7/08. El 12/05/09 se hipoteca unilateralmente con IMG en sucursal de Las Rozas por préstamo por 297.818 €, autorizada por Notario Sr. Castillo Tamarit.

FINCA000- NUM007, DIRECCION000", NUM008 de Murcia (R. Propiedad 7 de Murcia). Se compra a nombre de Cipriano, en virtud del poder de 14/7/08. Se hipoteca con BBVA por 233.548 €, autorizada por Notario Sr. Tejen na. BBVA admite dación en pago a Cipriano para cancelar la Deuda. El precio de venta, IVA incluido ascendió a 224.820 euros.

FINCA001, DIRECCION000", NUM009 de Murcia (R. Propiedad 7 de Murcia). Se compra en fecha 2/12/2098 a nombre ce Cipriano, en virtud del poder de 14/7/08. Se hipoteca el 10/08/08 con IMG sucursal Las Rozas por préstamo de 236.887 €, autorizada por Notario Sr. Tejerina. El precio de adquisición era de 187.000 euros más IVA, ascendiendo a un total de 200.090 euros.

La totalidad de las hipotecas han sido escrituradas por el acusado Norberto en uso los poderes concedidos en su favor el 14 de julio 2008 y con absoluto desconocimiento de los poderdantes. Para la obtención de los créditos hipotecarios, personas desconocidas presentaron documentación falsa consistentes en nóminas, vidas laborales, declaraciones de hacienda, como ocurrió en relación a las compras realizadas a nombre de Cipriano, del que se presento un contrato de trabajo falso en la entidad MERCADONA y una fotocopia de su DNI modificada en lo referente a los datos de nacimiento y lugar de residencia; o en las compras realizadas en nombre del Sr. Juan Francisco aportando un DNI con la fecha de nacimiento alterada y nóminas de cocinero cuando nunca lo ha sido, como tampoco trabajó en TELEM.

El acusado no intervino en la tramitación bancaria de los créditos hipotecarios, siendo su intervención limitada a acudir a la notaría a firmar los contratos ya preparados con las hipotecas concedidas. No consta acreditado que tuviera conocimiento del destino de las cantidades que se obtuvieron por los créditos hipotecarios, ni que existiese un concierto previo con los desconocidos autores.

El día 22 de Junio de 2009 el acusado realiza una sustitución de poder ante el Notario de Mijas D. Carlos Blanchi Ruiz del Portal, y a favor de Pedro Enrique en relación a los perjudicados antes mencionados sin que exista constancia de la realización de actividad alguna por parte del Sr. Pedro Enrique en uso de tal apoderamiento.

A través de este mecanismo, personas desconocidas, con la participación del acusado, lograban obtener préstamos hipotecarios de los que disponían, no habiendo quedado acreditado el destino del dinero, ni el perjuicio real causado a las entidades bancarias que los concedieron.

Las entidades de crédito, a las que consta se les hizo ofrecimiento de acciones, no han reclamado en esta sede, existiendo procedimientos de ejecución hipotecaria en los juzgados de Fuengirola.

Las personas cuyos datos se utilizaron para realizar las operaciones crediticias no han abonado los créditos hipotecarios.

El acusado, recibía 1000 euros por cada ocasión en que acudía a notaria para firmar las compraventas e hipotecas antes mencionadas, habiendo cobrado 6.000 euros en total.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal ha formulado acusación contra el Sr. Norberto como cooperador necesario de un delito de estafa del artículo 248 del CP y del artículo 250.1 .6ª en la redacción vigente al tiempo de cometer el hecho (año 2008), en concurso con un delito de falsedad en documento oficial, en ambos casos de carácter continuado.

Vamos a comenzar por el delito de falsedad en documentos de los artículos 392, 393 en relación con el 390.1º del CP, respecto del cual, entendemos que no cabe atribuir responsabilidad al acusado.

La actividad probatoria desplegada en el caso de autos se limita a la declaración del acusado y de tres de las personas cuyos nombres fueron utilizados para llevar a efecto las compraventas y créditos hipotecarios. A ello hemos de añadir la documental que obra en autos, que fundamentalmente consta de las escrituras de concesión de los poderes a favor del acusado; de los documentos aportados a ING para la obtención de los créditos hipotecarios; de las certificaciones registrales en las que constan tanto las compraventas de cada una de las fincas como los precios de adquisición e importe de las hipotecas concedidas y de las escrituras de compraventa firmadas por el acusado en representación de los testigos. También destaca entre la documental la escritura de 22 de Junio de 2009 en la que el acusado realiza una sustitución de poder ante el Notario de Mijas D. Carlos Blanchi Ruiz del Portal, y a favor de Pedro Enrique en relación a los perjudicados antes mencionados.

Pues bien de esta prueba no puede extraerse en forma alguna que el acusado interviniera en la tramitación y negociación de las hipotecas.

El acusado, letrado en ejercicio al tiempo de ocurrir los hechos, en su declaración en sede de juicio oral narró que a su despacho acudieron dos personas, una de ellas dijo ser Estanislao que era intermediario inmobiliario y que necesitaba un abogado a quien otorgarle unos poderes para comprar viviendas y firmar hipotecas, para darle aspecto de legalidad.

Que inicialmente él recomendó al Sr. Estanislao que le hicieran el poder para adquirir cada vivienda en concreto, pero como en la primera ocasión no se pudo hacer, él mismo recomendó que el poder fuera general, y una vez hecho el negocio se revocara por el poderdante.

Aceptada la propuesta, estas personas le trajeron los poderes notariales ya firmados por los poderdantes, con los que nunca se puso en contacto ni los conocía. Que a su despacho junto al Sr. Estanislao acudió otra persona que le dijeron que era Don Juan Francisco y le entregó el poder. Que ahora no sabe si era o no esta persona. Sí comprobó la vigencia de los poderes antes de hacer uso de ellos.

Su labor se limitaba a ir a notaría y firmar allí, en nombre de estas personas, tanto la compraventa como la hipoteca, que ya venía previamente concedida por el banco. Cobraba 1000 euros cada vez que iba a notaria a cumplir su parte. Que él nunca ingresó el dinero de los préstamos hipotecarios. Que no hacía factura, solo un recibí.

Reconoció haber traspasado los poderes al Sr. Pedro Enrique. Que coincidió con él en el calabozo cuando lo detuvieron. Que siempre iba a notaría acompañado de Estanislao.

Los testigos nada sabían respecto al acusado, nunca lo habían visto. Según declaró Don Cipriano no era ninguna de las dos personas que lo acompañaron a la notaría. Tampoco lo reconoció Don Camilo como la persona que le pagó por usar su DNI. Los testigos desconocían quien ha podido falsificar los documentos aportados a las solicitudes de hipoteca, lo que sí aseguran es que no han trabajado para esas empresas y los datos de sus documentos de identidad también han sido alterados.

El Sr. Juan Francisco declaró que nunca fue a Fuengirola, ni otorgó el poder, ni compró la finca de la CALLE000 de Mijas. Que consta como deudor de una cantidad aproximada de 300.000 euros con ING Direct, pero los datos aportados para el otorgamiento de la hipoteca eran falsos, en concreto la vida laboral y la fecha de nacimiento del DNI. En la fecha en la que se producen los hechos, él nunca había trabajado aún.

ING no le ha reclamado nada, pero aparece en el banco de España como deudor de dicha cantidad.

Ninguna prueba se ha practicado sobre la persona que falseó los documentos, ni tan siquiera sobre el hecho esencial de que el acusado tuviera conocimiento de que se habían aportado documentos falsos a la entidad bancaria. En las solicitudes de préstamo hipotecario constan unas firmas falsas, a nombre de los testigos que depusieron en el acto de la vista, de las que no se ha realizado prueba pericial alguna. También constan números de cuenta respecto de los que tampoco se ha hecho averiguación, ni en cuanto a su titularidad, ni tampoco en cuanto a los movimientos que se hayan podido producir en ellas. Entendemos que dichas cuentas podrían ser aquellas en las que se hubiera ingresado el importe del crédito hipotecario, al menos en la cantidad sobrante respecto del precio de compra de cada una de las operaciones, siguiendo el rastro del mismo se podría haber profundizado en el destinatario final del dinero y por tanto haber podido identificar al posible autor, material o intelectual de la trama.

No se han aportado pruebas que permitan atribuir al acusado el conocimiento de la aportación de documentación falsa en las operaciones crediticias, por lo tanto entendemos que no cabe atribuirle, ni a título de autor ni de cooperador necesario, la responsabilidad penal que ello conlleva.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2007: " En la doctrina reciente es discutido si el dolo del partícipe, especialmente del cooperador, debe ser referido sólo a la prestación de ayuda o si además se debe extender a las circunstancias del hecho principal. Sin embargo, la opinión dominante mantiene el último punto de vista, es decir el de la doble referencia del dolo, el llamado "doble dolo", de caracteres paralelos al requerido para la inducción. Consecuentemente, el dolo del partícipe, como lo viene sosteniendo nuestra jurisprudencia, requiere el conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora. Dicho con otras palabras: el partícipe debe haber tenido una representación mental del contenido esencial de la dirección del ataque que emprenderá el autor. No se requiere, por el contrario, conocimiento de las particularidades del hecho principal, tales como dónde, cuándo, contra quién, etc. será ejecutado el hecho, aunque éstas pueden ser relevantes, en algún caso, para determinar la posible existencia de un exceso, por el que el partícipe no está obligado a responder".

Y la STS de 22 de abril de 2021 establece las diferencias entre la coutoría, la complicidad y la cooperación necesaria diciendo: " C omo señalamos en la sentencia núm. 108/2019, de 5 de marzo , con referencia expresa a la sentencia núm. 358/2015, de 10 de junio , la doctrina jurisprudencial, en relación a la participación de cooperadores necesarios y cómplices, excluidas la autoría, se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue, entre la realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico, de aquella otra en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito. Así la sentencia de esta Sala de 11 de Junio de 1999 define la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar a la acción del autor principal.

Igualmente, la sentencia núm. 952/2013, de 5 de diciembre, expone: "Tiene declarado esta Sala , como es exponente la Sentencia 1216/2002, de 28 de junio , que la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

El cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél (Cfr. Sentencia de 24 de abril de 2000 ).

Por el contrario, serán coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho.

Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar.

Así viene recogido en la jurisprudencia de esta Sala en la que también se afirma que en la coautoría todos son autores, por consiguiente, en cada uno de ellos deberán concurrir todas las características típicas exigidas para ser autor. Unas de carácter subjetivo como es la decisión conjunta y otras de carácter objetivo como son el co-dominio del hecho y la aportación al hecho en la fase ejecutiva. Ese común acuerdo o decisión conjunta permitirá conectar unas aportaciones a otras, en razón a la división de funciones dentro del conjunto que integra la realización del tipo. El co-dominio del hecho supone que todos y cada uno de los intervinientes dominan el hecho. Para una conceptuación correcta de la coautoría es preciso tener en cuenta las siguientes reglas: sin aporte no es posible coautoría; cualquier aporte no da lugar a la coautoría; y no todo común acuerdo configura una coautoría. Es preciso el dominio del hecho con todos los requisitos que lo conforman. También ha de tenerse en cuenta que el aporte debe ser esencial, y ello no quiere decir que sea causal. Y ese aporte debe ser en la fase ejecutiva, es decir, su contribución debe tener lugar en el momento de la realización del tipo ya que de otro modo no se podría afirmar el dominio del hecho. El mismo aporte durante la preparación daría lugar a la cooperación necesaria y los demás aportes que no sean esenciales, tanto durante la ejecución como durante la preparación deberán considerarse complicidad (Cfr. Sentencia 370/2007, de 23 de abril )".

Por todo ello, y atendiendo a que no hay prueba alguna de que el acusado hubiera intervenido en la negociación de las hipotecas con las entidades bancarias, ni de que supiera que habían sido aportados documentos falsos, no se supera el límite que el principio de presunción de inocencia impone para poder sancionar al acusado, ni siquiera como cooperador necesario de dicho hecho delictivo.

SEGUNDO.- En relación al delito de estafa, el tipo penal requiere, de acuerdo con lo establecido en el artículo 248 del Código Penal, que el autor, que en el caso de autos es desconocido, hubiera utilizado engaño bastante para producir error otro, y con ello haya provocado un perjuicio patrimonial para la persona engañada o para un tercero, y a su vez haya obtenido un lucro derivado de su maquinación fraudulenta.

Para poder sancionar al cooperador necesario, tal y como se extrae de la jurisprudencia antes mencionada, al menos se ha de acreditar la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito.

En el caso de autos el tipo penal por el que se acusa es la estafa del artículo 248 del CP, tipo básico, pue s el Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas no entendió probada la agravación específica de ser la cantidad estafada superior a 50.000 euros, al no haber podido acreditarse el perjuicio.

El art. 248 . 1 CP definiendo la conducta establece que: "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Según el art 249 CP, en lo referente a la penalidad determina que los reos de estafa serán castigado a la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económica causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Es doctrina constante de la Sala II del Tribunal Supremo, la que ha venido configurando cada uno de los elementos de la estafa, constituidos por:

a) un engaño precedente o concurrente, idóneo y suficiente, llevado a cabo por el sujeto activo para provocar un error en el sujeto pasivo;

b) la producción de dicho error en éste;

c) un acto de disposición patrimonial por parte del mismo, consecuencia de dicho error;

d) un ánimo de lucro en el sujeto activo;

y d) una relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio sufrido (v., por todas, SSTS de 16 de enero de 2004 [ RJ 2004\2159] y de 17 de enero de 2005 [ RJ 2005\1252] ).

En particular, la figura del engaño bastante se convierte en elemento nuclear del tipo, exponiéndose con reiteración que por tal debe entenderse un engaño proporcionado a la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, y valorándose la idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate ( SSTS 1.128 [ RJ 2000\5796] , 1.469 [ RJ 2000\8105] y 634/00 [ RJ 2000\5794] , 1.855/01 [ RJ 2001\9237] y 348/03 [ RJ 2003\2658] , entre otras).

La esencia de la estafa es por tanto el engaño, es decir, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( STS 79/2000, 2de 27 de enero [ RJ 2000\446] ).

En el caso de autos la mecánica de la estafa que se ha cometido es la siguiente:

Dos desconocidos utilizan la identidad de personas como Don Juan Francisco, que había extraviado su DNI, o como Don Cipriano o Don Camilo, que están dispuestos a prestar sus datos y su firma a cambio de dinero, para lograr un poder general que les permita actuar en el tráfico jurídico en sus nombres.

Para no figurar ellos mismos como destinatarios del poder en cuestión, buscan a un letrado, que según sus propias palabras "de apariencia de legalidad" a los negocios jurídicos que van a hacer. El cometido de este abogado, hoy acusado, es ser apoderado de esas personas a las que no conoce, actuando en su nombre en la adquisición de bienes por compraventa en distintas notarías y firmando a su vez el crédito hipotecario para dicha adquisición.

A cambio de su intervención reconoce recibir 1.000 euros cada vez que va a la notaría con tales fines.

Se observa en las escrituras públicas de compraventa (folios 552 a 605), en las solicitudes de hipoteca y en la inscripción registral de las mismas, (documentos que obran en la causa desde el folio 143 al 300) que los precios de venta de las propiedades son muy inferiores al montante del crédito solicitado, por lo que si bien los vendedores debieron percibir íntegramente el pago del precio pactado, hay un remanente cuyo destino es desconocido.

Por pura lógica ese debe ser el beneficio obtenido por los autores del hecho, pero decimos por lógica, porque nada se ha acreditado al efecto. Desconocemos absolutamente tanto la identidad de los autores de la estafa, como el montante económico que hayan podido percibir y el perjuicio real causado.

Las únicas personas que han llevado a cabo un desplazamiento patrimonial en este caso son las entidades bancarias. Por un lado el BBVA, quien se quedó con la propiedad de la vivienda objeto del negocio jurídico fraudulento, de tal forma que admitió la dación en pago de la misma y liberó de la carga al Sr. Cipriano; y la entidad ING, quien por la documental que obra en autos sabemos que ha iniciado procedimientos de ejecución hipotecaria respecto de las cuatro hipotecas que siguen vivas, o al menos lo estaban en el año 2010 en los que se iniciaron ante la jurisdicción civil las correspondientes ejecuciones hipotecarias. Así consta en la inscripción registral donde el registrador hace constar que ha expedido certificación de dominio y cargas para procedimiento de ejecución hipotecaria (folio 145 entro otros). Nada más se ha aportado sobre el estado de dichos créditos hipotecarios.

Los testigos aseguraron que ellos no han pagado nada de dichos créditos, el Sr. Juan Francisco aseguró haber sufrido una serie de perjuicios derivados fundamentalmente de haberse tenido que enfrentar a una acusación por denuncia falsa precisamente por haber denunciado haber sido víctima de estos hechos. Para ello tuvo que pagar letrado y hacer una pericial para demostrar que la firma que había en el poder otorgado en su nombre era falsa. Le llegaron a embargar la cuenta. Ha realizado múltiples desplazamientos a Málaga, entre ellos por un juicio de la comunidad de vecinos, entre otros gastos que no se llegan a cuantificar.

Volviendo a los elementos del delitos consideramos acreditado que se ha cometido un engaño, por persona indeterminada, siendo el sujeto pasivo del mismo las entidades de crédito, no personadas en la causa.

El engaño es bastante y suficiente, ha producido error en otro, que ha concedido unas hipotecas a personas que nunca las solicitaron, cuya solvencia era ficticia y en base a documentos falsos.

Se ha llevado a cabo el desplazamiento patrimonial, pues el banco debió abonar la cantidad prestada, siendo en este punto donde comienza la absoluta falta de prueba sobre los hechos objeto de acusación.

Desconocemos en qué cuenta se hizo el abono de las cantidades a las que ascendían los préstamos y quienes dispusieron de ellas. Si bien constan los números de cuenta en la petición de crédito a ING, nunca se hizo investigación sobre ellas. Los vendedores cobraron el precio que consta en las escrituras, pero el remanente desconocemos quien lo percibió, en todo caso no parece que fuera nuestro acusado, que lo negó reiteradamente en su interrogatorio, sin que se haya practicado prueba que pueda desmentirlo.

El perjuicio sufrido por ING, ya que BBVA se quedó con la propiedad del bien, dándose por saldada la deuda, es también desconocido. No sabemos si las hipotecas se fueron abonando inicialmente, o si los procedimientos ejecutivos han tenido su fruto, por tanto el último de los elementos, el perjuicio patrimonial correlativo al enriquecimiento del autor tampoco ha quedado acreditado.

Así las cosas, sin que se haya podido establecer la relación existente entre el autor de los hechos y nuestro acusado, Sr. Norberto, y sin haber podido concretar la prueba respecto de todos los elementos integrantes del delito de estafa, consideramos que no podemos condenar al acusado como cooperador necesario de dicho delito.

La cooperación necesaria, tal y como se desprende de la jurisprudencia que hemos incluido en el fundamento anterior requiere al menos el conocimiento de los hechos con los que se colabora, el letrado, para ser responsable de este delito debía al menos conocer que la persona que le hacía el encargo tenía intención de estafar a terceros.

Nos movemos pues en el ámbito de lo subjetivo. El letrado aseguró que él no contactó con los poderdantes pero como el poder ya venía firmado desde una notaría, él comprobó que efectivamente existían en los protocolos notariales y luego iba a notaría, otra vez ante fedatario público, y firmaba una hipoteca que ya venía concedida por una entidad bancaria, no sospechó que se estaba cometiendo una estafa.

La versión exculpatoria es posible y no se ha practicado suficiente prueba en contrario como para superar la duda razonable. Resulta sospechoso que un letrado en ejercicio, a sabiendas de que un cliente le está pidiendo algo para "dar apariencia de legalidad a su actuación", no se ponga en contacto con los poderdantes antes de actuar en su nombre. También resulta sospechoso que en su declaración policial, el Sr. Norberto manifieste que conocía a Pedro Enrique porque le estaba llevando un asunto en Fuengirola (constan seis detenciones por estafa, falsificación y delito contra los derechos de los trabajadores al folio 111) y sin embargo en juicio oral se refiera a él prácticamente como si no lo conociera, diciendo que cedió el poder a otro letrado, cuando en el propio poder consta que no tiene profesión conocida, del mismo modo que no menciona al Sr. Estanislao hasta el juicio oral, ni en la policía ni en su declaración ante el juez de instrucción. Dichas personas, a todas luces, debían haber sido investigadas por estos hechos.

Todas estas apreciaciones constituyen elementos que pudieran poner en entredicho la declaración del acusado, pero que no constituyen prueba suficiente para considerar que era conocedor de que estaba participando en un delito continuado de estafa. No se ha ingresado dinero en ninguna cuenta a su nombre, ni se acredita nada más que lo que él reconoce respecto al cobro de 1000 euros por su actuación profesional.

Por todo ello y atendiendo a que en el ámbito del Derecho Penal la prueba de la imputación corresponde a quien acusa, en el presente caso al Ministerio Fiscal como; corresponde a dichas partes desvirtuar el principio de presunción de inocencia - sentencias del Tribunal Constitucional 53/1987, de 7 de mayo, 40/1988, de 10 de marzo y 6/1987, de 29 de enero- que protege a todo acusado proponiendo para el acto del juicio y practicándose en él los medios de prueba que considere oportunos para probar la culpabilidad del acusado; siendo así, como se dice, que no se han aportado elementos de juicio que permitan entender que se ha producido la destrucción de dicho principio de presunción de inocencia, en relación con el principio in dubio pro reo, que ampara al acusado en virtud del artículo 24 de la Constitución, porque de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo, la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero- resulta necesaria que la primera sea destruida por quien acusa por mor de una actividad probatoria desplegada en el acto del juicio.

En conclusión, las pruebas practicadas nos llevan a la duda sobre su paricipación por lo que debemos entender que no ha quedado destruida la presunción de inocencia amparadora del mismo con arreglo al artículo 24-2 de la Constitución, y de la que se deriva que dicha situación solo puede quedar obviada por prueba fehaciente en contrario, es decir, debe presumirse que el acusado es inocente del delito de estafa del que como cooperador necesario venía acusado, a no ser que mediante la correspondiente prueba se hubiere acreditado, sin lugar a duda racional alguna, su culpabilidad, lo que a juicio de esta Tribunal no ha acontecido en el presente procedimiento, todo lo cual conlleva su absolución de la cooperación necesaria en los hechos de autos, lo que a la postre no viene a ser otra cosa que la necesaria derivación del principio in dubio pro reo interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve el mandato de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, ya que, aunque el Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, sí la tiene, en cambio, de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él, siendo de este modo como el principio in dubio pro reo revela su íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia, pues en virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que quien juzga no esté cierto, es decir, convencido de su certeza, a lo que hay que añadir, naturalmente, que a este juicio de certeza solo puede llegarse mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente lícita, y celebrada en las debidas condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo, como así ha ocurrido en el supuesto examinado.

TERCERO. - Los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son también civilmente para indemnizar los perjuicios que con ellos causen, a tenor de lo señalado en el artículo 116 del Código Penal, no habiendo podido determinar la culpabilidad del delito no cabe establecer responsabilidad civil. Sin perjuicio de que las personas cuya identidad ha sido utilizada acudan a la vía civil por si hubiere lugar a la indemnización de los perjuicios que hayan sufrido.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que por aplicación del principio in dubio pro reo, debemos absolver y absolvemos a DON Norberto , con DNI número NUM000, de los delitos de falsedad documental y estafa de que viene siendo acusado, declarándose de oficio las costas causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, en el término de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga. Certifico.

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